海上货运委托合同受托人责任之归责原则反思*

陈 亚

(厦门海事法院,福建厦门 361009)

海上货运委托合同纠纷案件在我国海事法院的收案范围中占据相当大的比例,但由于当前立法的缺失、理解的分歧、研究的欠缺等原因,审判实践对该类纠纷的处理思路存在诸多争议,处理结果也不尽一致。最高人民法院针对此种情况,试图以司法解释的形式对如何正确审理海上货运委托合同纠纷案件作出规定。最高人民法院公布的司法解释草案①本文所指的草案即2011年6月天津会议讨论的《最高人民法院关于审理海上货运委托合同纠纷案件若干法律问题的规定》版本。对受托人承担责任的归责原则提出了不同方案,本文即围绕“过错”是否应当作为受托人责任②从司法解释草案的标题以及依据的法律规定可知,该草案中确定的受托人责任应指违约责任,而不包括侵权责任。因此,本文探讨的受托人责任仅指违约责任。承担之要件展开讨论,以期对司法解释的制定提供些许思路。

一、问题的提出:司法解释关于受托人责任之归责原则的两种方案

司法解释草案第18条第1款关于受托人承担责任的归责原则,提出了两种方案:方案一是受托人处理海上货物运输及相关事务,给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿,委托人对受托人的过错承担初步的举证责任。方案二是受托人处理海上货物运输及相关事务,给委托人造成损失的,应当赔偿损失,但受托人证明其没有过错的除外。这两种方案的共同之处在于强调受托人的“过错”,但在过错的举证责任分配上,两者体现出过错责任原则和过错推定责任原则的差异,不过前者在过错责任原则的基础上降低委托人的举证义务至初步的程度,而后者将证明义务完全倒置给了受托人,免除了委托人的举证责任,明显提高了委托人胜诉的概率。

笔者揣测司法解释草案该条作如此规定的理由:首先,两种思路都不约而同受到了《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第406条中“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失”规定的影响,认为《合同法》关于委托合同适用过错责任原则,海上货运委托合同是该有名合同的表现形式之一,所以在追究受托人违约责任时,要坚持以“过错”为基础的责任原则;其次,司法实践中遭受损失的往往都是委托人,而委托人在要求受托人承担责任时普遍遭遇到诉讼举证的困境。一般认为,货运代理人具体负责办理货运代理事宜,相比委托人显然更具有举证能力,因此让受托人承担较多的举证责任,符合公平和效率的诉讼目的。以上两种思路,无论采取哪一种方案,效果上都让受托人承担了对过错的举证义务,委托人肯定举双手赞同,而国内的货代公司想必会极度抵制。司法解释草案提出的这两个方案合理吗?本文带着这样的疑问,从违约责任的构成这一基本原理以及对《合同法》相关规定的理解入手展开分析。

二、过错作为违约责任的构成要件与《合同法》第406条的解读

(一)过错作为违约责任构成要件的考察

《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”学界普遍认为,该条确立了我国违约责任的归责原则适用的是严格责任而非过错责任。但实际上,针对违约责任到底采取何种归责原则,理论上并没有因为第107条的规定而停止争论,仍然有诸多学者认为不宜将违约责任规定为严格责任,合同法采取过错责任原则的基础并未消失,并认为合同法是契约自由的领地,在这个领域中实行过错责任原则是极其自然的事情,过错原则是违约责任的原则,而不问过失则是法律特别规定的例外。[2]一般认为,严格责任来源于英美法的规定,虽然英美法在认定合同责任时没有明确强调过错,但仍将过错作为违约行为的因素对待。[3]在英美法系的严格责任下,过错也是具有巨大的生存空间的,只不过它对过错的认定包含在对违约行为的认定之中,即把违约行为和过错融合在一起成为责任的一个构成要件。[4]

笔者赞同将我国的合同责任定位为严格责任,但严格责任并不能排除过错的存在。严格责任只是立法技术上的结构,它本身包含着过错的含义。违约行为的发生是承担违约责任的前提,只有在一方违约以后另一方才能请求赔偿,违约表明违约方实际上是有过错的。所以,在违约损害赔偿构成要件中,一般不应当包括过错要件,因为违约行为通常与过错是重合的。[5]可见,在追究行为人的违约责任时,并不是不考虑行为人的过错,而是在判断行为人是否存在违约行为时就已经对过错作出了结论,因此将过错从违约行为这一要件中独立出来,作为违约责任的构成要件之一实无必要。

(二)对《合同法》第406条第1款的准确解读

《合同法》第406条第1款规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”有学者认为,《合同法》该条确立了委托合同的过错责任原则,即委托人要求受托人承担赔偿责任必须以受托人存在过错为前提。然而,对委托合同来说,过错是否应当从违约行为中剥离出来单独作为合同责任的构成要件之一呢?笔者认为,准确解读第406条的含义必须先对委托合同的特性进行分析。委托合同,是指委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。其特征主要表现在:第一,委托合同是劳务给付合同,系建立在委托人对受托人的强烈个人信赖关系上,具有高度属人性,故委托的事务原则上应由受托人亲自处理。第二,在委托合同出现之初,是不以委托人负担对待给付为要件,沿革上为无偿契约。[6]不过,现在越来越多的国家立法都不再以无偿作为委托合同的特性,《合同法》亦将委托合同作有偿和无偿之区分,并且从第405条“受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬”的规定来看,似以有偿为一般原则。

对于委托合同的受托人而言,其处理的事务并非自己的事务,而是他人的事务,因此,受托人处理事宜必须善尽维护委托人利益之能事,遵从委托人的指示。当委托成为一种交易活动,受托人为获利而处理委托事务,应比一般人更勤勉地加以注意方能保证交易的安全,所以受托人的注意义务较重,其注意标准理论上称之为“善良管理人的注意”。对于无偿的委托合同,受托人通常基于道德单方面承担义务,委托人单方面获得利益,在这种权利义务关系不平衡的前提下,受托人应比在有偿的情况下承担的注意义务轻,即“与处理自己的事务为同一的注意”,才有助于获得一种补充的平衡。因此,通常认为,当委托合同为有偿时,受托人应尽善良管理人之注意义务处理受托事务;当委托合同为无偿时,受托人应予处理自己事务为同一注意,即以如处理自己事务所尽的注意义务去处理受托事务便可。[7]如台湾地区“民法”第535条规定:“受任人处理委任事务,应依委任人之指示,并与处理自己事务为同一注意,其受有报酬者,应以善良管理人之注意为之。”

正是因为在有偿和无偿的委托合同项下,受托人承担着不同程度和范围的注意义务,《合同法》第406条第1款对受托人向委托人承担责任的情形作出了不同规定。有偿的委托合同,要求受托人存在“过错”,而无偿的委托合同,只要求受托人存在“故意或者重大过失”即可。笔者认为,《合同法》该条规定的主要目的,是为了区分有偿和无偿情况下,受托人应尽的不同程度的注意义务,即有偿时受托人应尽善良管理人之注意,若欠缺此注意,视为存在“过错”,而无偿时受托人只需尽与处理自己事务相同的注意义务,若欠缺此注意,视为存在“故意或者重大过失”。该条强调的是过错的客观因素,而不是指受托人主观上应受非难的心理状态。也就是说,本条规定的是受托人违反注意义务而应承担的责任,违反了相应的注意义务就视为存在相应的过错。本条中的“过错”以及“故意或者重大过失”,实际上就是指违约行为,只是各自涵盖的违约行为的内容不同。对于无偿的委托合同,如果受托人只是一般过失,其不承担责任并不是因为一般过失免责,而是一般过失下并不违反注意义务,也就是根本未违反合同的内容。因此,不能说本条确立了过错责任原则,否则就无法解释在无偿委托的情况下,有些过错的情形(一般过失)下受托人不承担责任的原因。而且,从《合同法》第407条“受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失”的规定来看,委托人向受托人承担责任是非常严格的,至于委托人对这种损失的产生是否有过错则在所不问。在同一种合同项下,合同双方中的一方向对方承担责任时分别适用不同的归责原则,这是不公平的。对于委托合同来说,过错实无必要作为受托人责任构成中独立的一项要件加以考察,因为对过错的认定是在对注意义务是否违反的判断后自然而然的结果。

三、海上货运委托合同受托人责任承担的归责思路

(一)从过错或过错推定责任到严格责任

在现代社会,由于委托的事项异常广泛,委托日趋有偿化,并随着社会分工的不断精化,有些委托事务因其需求的旺盛和专业的要求,逐渐形成了一种产业,委托人越来越多地从对受托人的个人信赖转移到对受托人的专业事务处理能力和良好商誉的信赖上。海上货运代理业就是随着国际贸易和运输的发展而逐渐成长和壮大起来,进出口货主与货运代理企业形成的委托关系集中体现为商事交易关系。由于货运代理业务相对比较专业,而我国货运代理行业市场不完善,操作不规范,在货运代理环节中出现问题使货主遭受损失的情况不断发生。对于货主在什么条件下可以要求货运代理企业承担违约责任,司法解释草案第18条提出的两种方案,笔者认为都值得斟酌。

第一,这两种方案显然是受到《合同法》第406条表述的影响,首先将受托人是否存在过错作为其责任承担的要件之一,只是方案一采用过错责任原则,而方案二采用过错推定原则;其次,针对货运委托人在司法实践中的举证困境,起草者试图通过由“委托人对受托人的过错承担初步的举证责任”或者“受托人证明其没有过错”的规定来减少委托人的举证责任。但如上文分析,《合同法》第406条表述的过错实际是指违约行为,也就是过错的因素已经归入违约行为的要件之中,因此在货运委托合同项下,同样没有必要将受托人的过错从违约行为中独立出来作为要件之一来加以规定和证明,如果委托人已经证明了受托人违反了委托合同的内容,实际上就等同于证明了受托人的过错,再规定由谁来证明受托人存在过错就没有任何意义。除非草案中所指的受托人的“过错”即是指受托人的违约行为,那按照草案的规定来理解,其结果是要么是委托人对受托人的违约行为只承担初步的举证责任,要么是将受托人是否违约的举证责任完全倒置给受托人自己,这不仅违背“谁主张、谁举证”的基本要求,也超出了过错推定制度下推定成立内容的范围,而且过于加重了受托人在诉讼过程中的举证义务,受托人由此败诉的风险明显提高,因此,这样的规定不能不说既缺乏法律依据,又会导致委托双方的利益失衡。

第二,从技术角度看,方案一与方案二并无实质区别。过错推定是根据一定的基础事实来推定行为人有过错,只有基础事实出现之后,才能推定行为人主观上具有过错,而这种基础事实的证明一般则由权利主张人来负责。对于方案二,在推定受托人有过错的情况下,委托人对推定过错的基础事实仍负证明责任,这种基础事实是指损害后果、违约行为和因果关系。在方案一中,委托人对受托人的过错承担初步的举证责任,言外之意,委托人只要完成了初步的举证责任,剩余的举证责任则由受托人来承担,受托人如果不能推翻委托人的举证,法律上就能认定受托人违约责任成立。笔者认为,所谓初步的举证责任的范围实际就是指过错推定中的基础事实,委托人证明了基础事实的存在,就完成了初步的举证责任。可见,方案一和方案二在举证责任分配上是一致的。

第三,在海上货运委托合同中,委托的事项包括订舱、仓储、包装、短途运输、报关、报验、缮制单证、交付运费、结算交付杂费等多种具体业务。对于仓储和短途运输业务来说,《合同法》能够找到相应的有名合同的规定,而《合同法》关于仓储合同和运输合同均适用严格责任原则。如果货运委托合同适用过错责任原则,那会使货运委托合同在仓储和运输的业务中存在例外,造成货运委托合同违约责任在归责原则上过于复杂。特别是,理论上尚无对仓储、运输业务和货运委托合同中其他业务作出不同规定的合理解释。如果对海上货运委托合同统一适用严格责任原则,则能解决上述难题。

第四,海上货运委托合同的本质是委托合同,但这种合同现在已经演化为国际贸易和海上货物运输领域中必不可少的一个环节,表现为一种典型的商事合同。如果说,对于那些基于个人信赖基础上的自然人之间的委托,特别是无偿的委托行为,追究受托人责任时以受托人主观上存在过错为要件有一定意义外,但对于完全商业化的海上货运委托合同,受托人以赚取代理报酬为业,法律上没有理由将这种类型的合同与其他的商事合同区别开来,对海上货运委托合同适用过错责任原则,以过错作为受托人承担责任的要件之一,而其他的商事合同都是适用严格责任原则,不以过错作为承担责任的必要条件。

综上分析,在追究海上货运委托合同受托人的责任时,不应将过错作为一个独立的要件加以规定,而宜确立严格责任原则,当然这种严格责任下仍包含着受托人的过错。而且,从司法解释草案第19条关于受托人在其掌管期间发生的货物灭失或损坏的责任的表述看,即是适用严格责任。参照国际货运代理协会联合会(F I A TA)示范法第6条关于“如果货运代理人以代理人身份行事,在提供相关服务时未能够恪尽职责采取合理措施的,则对因此造成的货物灭失和损害以及未尽谨慎义务所导致的直接经济损失负赔偿责任”的规定,并根据司法解释草案第11条第1款有关受托人义务的一般性规定,建议将18条第1款修改为:“受托人未妥善、谨慎地处理海上货物运输及相关事务,给委托人造成损失的,委托人可以向受托人要求赔偿。”

(二)解决诉讼过程中委托人举证难的途径

在海上货运委托合同中,受托人接受委托人的委托处理相关事务,故合同项下的义务履行方主要是受托人,但由于受托人在实际履行时常常都是与第三人发生联系,所以,委托人在起诉时一般都没有直接证据证明受托人与第三人之间联系的内容违反了委托合同的约定。对于在诉讼过程中的委托人举证难的问题,可以从以下几方面来解决。

从法律规定看,我国实行“谁主张、谁举证”的规则,但也存在一些对举证责任分配的特别规定。如果委托人主张受托人未履行合同或未完全履行合同,此时可以根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《证据规则》)第5条第2款关于“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定,将举证责任的义务依法分配给受托人来承担。如果委托人主张受托人不适当履行合同,委托人缺乏这方面的证据但可以证明受托人手中掌握有该方面的证据时,可以根据《证据规则》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”的规定,向法院提出请求,责令委托人提供相关的证据,委托人一旦不提供就可能构成妨碍举证,并承担不利的举证后果。

从实务角度看,在货运代理业务中,双方的合同大多以电子邮件、传真、口头的方式来订立,在履行过程中也是通过这些方式来进一步沟通和确认。虽然委托人可以通过法律上有关举证责任分配的特别规定,让受托人实际承担较多的证明义务,但仍不能完全免除委托人自身的证明义务,特别是受托人在履行合同过程中一般需听从委托人的指示,而指示的内容通常构成合同适当履行的标准,如果委托人对自己的指示不能举证的话,法律上只能按照业务中的惯例和通常的注意标准来推定受托人是否构成适当履行。因此,对于某些特别的指示内容,委托人应多妥善地保存相关的过程和材料,避免自己在将来可能发生的诉讼中陷入举证不能的不利局面。

四、结语:引申的思考

本文的讨论都是基于司法解释草案的规定,应该说,最高人民法院制定的司法解释是具有中国特色的法律性文件,可以直接被裁判引用,在一定程度上构成了我国的“法律渊源”。我国尚无有关海上货运委托业务的专门民事法律规定,因此,最高人民法院通过总结长期积累的审判经验,归纳那些经审判实践检验可以反复适用于处理海上货运委托合同纠纷的尺度,起草《关于审理海上货运委托合同纠纷案件若干法律问题的规定》,属于最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第9条规定的对“某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的解释”,带有明显的“立法性质”。

然而,现代立法实质是一个利益表达、利益协调、利益整合的交涉过程,由于现代社会中多元利益的分化和冲突,以及主体需要的多样性和无限性与利益资源有限性之间的矛盾,当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足时,如何安排它们的秩序与确定它们的重要性成为立法的关键,这就需要采用利益衡量的方法来调和各种利益的冲突,进而保证利益平衡的实现。

因此,《关于审理海上货运委托合同纠纷案件若干法律问题的规定》的制定一定要在平衡委托人和受托人双方利益的基础上,对各自的权利、义务作出科学合理的界定。只有当双方主体在地位上存在某种程度的不平等,双方的力量和利益对比在一定程度上发生改变时,立法上才允许对处于弱势的一方进行倾斜性保护,但倾斜性保护最终还是为了实现利益的相对平衡。

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