关于侵权诉因排除提单管辖权条款适用的反思——以无单放货案件的处理为视角*

蔡福军

(厦门海事法院,福建厦门 361009)

提单管辖权条款指的是承运人在其签发的提单上以格式条款的形式明确规定某国法院对提单争议具有排他管辖权的条款。通常规定由承运人所在国即主营业地的法院管辖,或由承运人熟悉的第三国法院管辖。关于提单管辖权条款的效力,世界上大多数国家并没有明确的规定,只有极少数国家,如意大利、澳大利亚等,予以明确否认。因而每每涉及提单纠纷,管辖权争议常常成为案件的核心问题之一。

小结近年来中国的司法实践,以侵权为诉因进而规避提单管辖权条款的适用已是当事人的一种普遍选择,在承运人无正本提单交付货物(简称无单放货)案件中更为屡见不鲜。其中一个重要的原因是,2009年3月5日最高人民法院公布施行的《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(法释[2009]1号),赋予了正本提单持有人因承运人无单放货可就因此所产生的损失要求承运人承担违约责任或者承担侵权责任的选择权,即无单放货案件存在违约责任与侵权责任竞合的情形。因此,当正本提单持有人(即受害人)是国内货主时,便往往选择以侵权为诉因起诉承运人,试图规避提单管辖权条款的适用。鉴于司法实践对此类案件的裁判尺度不尽统一、合理,实有提出探讨的必要。

一、相关司法实例及其裁决的主要依据

以侵权诉由改变提单纠纷的管辖权似乎成了我国司法实践的一种定势。

例如,早在1999年,原告江苏省灌云县国际经济贸易公司对被告法国达飞轮船有限公司等无正本提单放货损害赔偿案[(1999)广海法事字第41号]提起侵权之诉,法院就以原告不受提单背面管辖条款约束为由驳回了被告的管辖权异议①因本节所涉案例资料主要来源于www.ccm t.org.cn,如有误,敬请谅解。。

再如,在(2004)闽民终字第582号上诉人(原审被告)厦门裕利集装箱服务有限公司与被上诉人(原审原告)福建省工艺品厦门进出口公司、原审被告裕利航运有限公司(Greating Marine Limited)无单放货纠纷案中,二审法院民事裁定书认为,“虽然原审被告裕利航运有限公司住所地在香港,但被上诉人(原审原告)福建省工艺品厦门进出口公司与上诉人(原审被告)厦门裕利集装箱服务有限公司的住所地在中国厦门,案涉货物运输始发地、提单签发地和侵权结果发生地也均在中国厦门,本案与厦门具有更密切的实际联系。原告选择侵权结果发生地法院即厦门海事法院提起诉讼,符合我国法律规定……”

还有一些案件判决书虽未提及管辖权一事②因案例资料同样来源于网络,而笔者又缺乏进一步了解情况的途径,故无法知道案件是否存在管辖权争议。,但笔者认为,其在确定准据法适用时的理由对以侵权诉因对抗提单管辖权问题同样具有异曲同工之效。

例如,(2009)沪高民四(海)终字第143号民事判决书认为,“本案系布莱莲特公司以美森公司无正本提单放货导致其货物所有权受到侵害为由提起的涉外侵权之诉……美森公司确认其无正本提单将货物放给记名收货人,故侵权行为发生地在美国;布莱莲特公司是涉案提单载明的托运人和提单持有人,其系中国法人,美森公司无正本提单放货侵害其货物所有权,故侵权行为结果地发生在中国。法院可以选择适用中国法律作为处理本案纠纷的准据法……”

在最高人民法院(1998)交提字第3号美国总统轮船公司(简称轮船公司)上诉万宝集团广州菲达电器厂(简称菲达厂)等无单放货纠纷的公报案例中也有类似记载:“广东省高级人民法院终审认为,本案系菲达厂以轮船公司无单放货侵害其所有权为由提起的侵权之诉,双方之间的权利义务关系受有关侵权法律规范的调整,而不是受双方原有的运输合同的约束……本案货物交付地在新加坡,侵权行为实施地即为新加坡;现菲达厂持有正本提单,无单放货行为侵害了其对货物的所有权,故侵权结果发生地为我国……”由于该案最终经最高人民法院认定属于国际海上货物运输合同无单放货纠纷③此定性似乎在违约与侵权之间存在模糊之处,但该案在当时实际是以合同纠纷处理的。,并推翻了原审法院对本案属侵权纠纷的认定,故对于国内货主可否以国外无单放货侵权行为为由主张侵权结果发生地在国内的问题,至今没有权威说法。

但是,在涉及仲裁条款的类似案件中,最高人民法院的立场似乎也摇摆不定。例如,1998年的江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷管辖权异议上诉案④参见《最高人民法院公报》1998年第3期第109—110页。,案涉合同订有在中国国际经济贸易仲裁委员会解决争议的仲裁条款,江苏省高级人民法院一审认为:“由于被告是利用合同进行欺诈,双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷。原告有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所订立的仲裁条款的约束。”但最高人民法院在上诉审中认为:“……从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看,其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为,均是在签订和履行销售合同过程中产生的,同时也是在仲裁法实施后发生的。根据仲裁法和仲裁规则的上述规定,中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷,因此本案应通过仲裁解决,人民法院无管辖权。”该案的处理一时平息了此类案件当事人以提起侵权之诉为由规避仲裁条款的局面。而在2005年美国W P国际发展公司诉吉林市淞美醋酸有限公司、吉林化学工业股份有限公司侵权损害赔偿纠纷管辖权异议上诉案⑤参见中华人民共和国最高人民法院(2005)民四终字第1号和第16号民事裁定书。中,最高人民法院裁定认为:“……本案并非基于合同的违约之诉,而是侵权之诉,故淞美醋酸有限公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据,本院不予支持……”以上案例表明,对于侵权诉因能否排除协议管辖(包括仲裁条款)的问题,我国的司法裁判尺度尚不统一、合理。

二、侵权诉因排除提单管辖权条款适用的法理探析

主张侵权诉因排除提单管辖权条款适用的法理依据主要有以下几个方面。

第一,提单管辖权属于协议管辖条款。对此观点笔者不持异议,不再赘述。

第二,侵权纠纷一般不适用协议管辖条款。该观点的最主要理由是:在侵权行为发生前,当事人通常不可能会在事前预知侵权的发生,并事先对侵权纠纷进行协议管辖。笔者认为此观点过于片面,其对于普通的民事侵权行为①这里的普通民事侵权行为,笔者专指在权利人不与他人存在合同关系的情况下,其民事权益却受到该他人侵害的情形。而言应该是适用的,但对于存在违约责任与侵权责任竞合的情形则未必恰当。

首先,在产生违约责任与侵权责任竞合的情形中,双方当事人之间已经存在着某种合同关系,并且在这种合同中可能已就相关纠纷的解决约定了管辖条款。提单纠纷的情况便是典型的例子。众所周知,提单既是运输合同关系的证明,又是运输货物的物权凭证。之所以在提单纠纷中容易存在违约责任与侵权责任竞合的情形,正是因为这类纠纷产生于运输合同的履行过程中。当权利人以运输合同关系作为维权基础时,他便主张合同相对人违约;而当其以物权主张权利时,他可追究侵权人的侵权责任。从法理上讲,在违约责任与侵权责任竞合的情况下,当事人对诉因有选择权,我国现行法律亦是如此规定(《合同法》第122条)。

其次,对于协议管辖问题,我国的法律规定在内外方面存在一定的差异。对内仅仅规定合同的当事人可以达成选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖的协议②《民事诉讼法》第25条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第23条。但也未有禁止性规定,用于完全否定国内当事人在事前对侵权纠纷进行协议管辖。,对外则明确允许涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖(《中华人民共和国民事诉讼法》第242条)。但是,我国法律也并未禁止国内当事人对侵权纠纷进行协议管辖,而对于涉外当事人对侵权纠纷的协议管辖更是明确予以认可。就提单纠纷而言,其不仅往往含有涉外因素,而且普遍存在于提单所证明的海上运输合同中的管辖权条款又通常规定,凡根据该提单或与其有关的一切争执应在某国法院管辖。可见,提单的管辖权条款显然涵括了以侵权为诉因的纠纷,并且应受涉外民商事法律的调整。当提单被接受,且其中的管辖权条款又无违背提单持有人所在国的公共政策时,仅以侵权纠纷一般不适用协议管辖条款为由便驳回承运人的提单纠纷管辖权异议,其理由显然是与“当事人意思自治原则”及现行法律的规定不符,难以令人信服。事实上,在违约责任与侵权责任竞合的提单纠纷中,当事人在侵权行为发生前已对可能发生的侵权纠纷进行协议管辖的情况是普遍存在的。因此,所谓“侵权纠纷一般不适用协议管辖条款”的观点对无单放货案件并不能够当然适用。

再次,提单管辖权条款没有选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,该条款无效。前述观点的分析已经阐明,无单放货纠纷即使以侵权为诉因,提单管辖权条款也并非得以当然排除适用。而是否“与争议有实际联系”实质上是关于提单管辖权条款的合法性问题,即该提单的管辖权条款是否符合国内现行法有关协议管辖的规定。

多数的提单管辖权条款一般都规定,因本提单引发的纠纷由承运人总部或主营业地法院管辖。从法理上说,这并不违反“原告就被告”的国际民商事诉讼管辖基本原则。

另外,规定将提单纠纷交由承运人总部或主营业地的法院管辖,是否有违《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)第242条的规定,主要应考察其是否符合了“与争议有实际联系”的要求③尽管协议管辖是否需“与争议有实际联系”的问题在理论上存在争议,但鉴于很多国家在涉外民商事管辖权的确定上都有此规定,故《中华人民共和国民事诉讼法》第242条做如此规定也无可厚非。。司法实践中有一种观点认为,承运人总部所在地或主要营业地只要不在本次运输的始发地、目的地或者转运港,便与案件无“实际联系”,故提单管辖权条款应为无效。笔者认为,这种观点过于极端①吴星奎在其所撰写的《提单中管辖权条款实际联系要求解读》一文中指出,认为承运人主营业地与争议无“实际联系”,无疑从根本上推翻了提单管辖权条款效力的根基。载http://www.law time.cn/info/lunwen/gjfjingji/2007012060813.htm l。。因为如果是这样,那么世界上绝大多数的提单管辖权条款都会因此被否定。

事实上,对“与争议有实际联系”的理解,我国并非完全无法可依。《民诉法》第25条的规定就明确允许合同当事人协议选择包括被告住所地,以及合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地在内的法院管辖。根据《民诉法》第235条确定的法律适用原则,第242条的适用实际应以第25条的适用为补充。最高人民法院民四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第1条中也规定:“理解‘与争议有实际联系’,应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。”可见,不论是现行法还是最高司法机关,都不简单地否定承运人总部所在地或主要营业地与提单纠纷的“实际联系”。换言之,提单中约定将纠纷交由承运人总部或主营业地的法院管辖的条款,既不违反国内法,也符合国际民商事诉讼管辖的基本原则。更何况,《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条的规定也表明,我国在对国外当事人行使司法管辖权时,并不以协议管辖需“与争议有实际联系”为限制。既如此,在对外扩张管辖权以保护国内当事人时,我国也应有理有度,遵循平等原则,否则,我国的司法将有失去公信力的危险。

最后,侵权结果发生地位于境内,国内法院对无单放货纠纷具有管辖权。该观点的前提是无单放货纠纷一旦以侵权为诉因就不受提单管辖条款的约束,此谬误上文已予评述。该观点的另一法理依据是,既然是侵权纠纷,则应依据侵权管辖的连结点取得管辖权,即一般是由侵权行为地的法院行使管辖权,而侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地,提单持有人可选择侵权结果发生地即自己的国内所在地作为连接点在本地起诉。显然,该论点的问题出在侵权结果发生地的界定上存在偏差。因为如照此推论,侵权纠纷管辖的连结点便容易出现侵权行为地与原告住所地的重合,最终导致通行的侵权案件管辖规则的破坏②按照一般的管辖原则,侵权案件要么由被告住所地(无单放货案件即为承运人住所地)的法院管辖,要么由侵权行为地的法院管辖。。本文所列的相关司法实例就存在此问题,可谓是既无法据,又失法理。

何为“侵权结果发生地”,笔者认为应是指受法律保护的法益所受侵害的直接结果发生地,而非由此间接导致权利人的经济损失发生地。对此,山东省高级人民法院也曾于2006年11月28日下发了《关于审理民商事诉讼管辖权异议案件若干问题的意见》[鲁高法发(2006)41号],其中第61条第2款就明确规定:“侵权纠纷存在直接结果地与间接结果地的,除非法律和司法解释有明确规定,不得依据间接结果地确定管辖法院。”第63条又规定:“侵权结果发生地,是侵权行为致使受害人权利受到侵害的损害事实发生地。”就无单放货行为而言,无单放货侵权行为之直接侵权结果应为货物的物权受到侵害,相应地,侵权结果发生地即应为权利人丧失对货物占有或控制之地,而非权利人由此间接遭受损失之地。由此看来,文中所列案例对提单管辖权的处理着实值得商榷。

三、解决提单管辖权条款问题的策略

当前,随着经济全球化和国际航运事业的快速发展,我国进出口贸易不断增长,海上货物运输量日益递增。同时,传统的提单流转速度相对滞后,导致目的港无单放货现象频频发生③根据国际海事委员会(Comm ittee M aritime International,CM I)统计,在班轮运输中,无单放货的比例为15%左右,租船运输中达到50%,而矿物、油类等重要商品的运输高达100%。,国内的货物出口方也常常因此遭受损失。而提单的管辖权是正确处理无单放货等提单纠纷的首要问题,因此,进一步加强此方面的调查研究的确具有积极的现实意义。基于上文分析,笔者对如何正确处理提单管辖权条款的问题提出如下建议。

一是要走出对提单管辖权条款的认识误区。这种误区集中表现在:国内法院为了维护国内当事人的权益,对提单管辖权条款过于随意地予以否定。殊不知,这种做法的效果可能适得其反,最终伤害的将是我国的对外司法形象以及对外开放的大局,结果是因小失大。毕竟,提单管辖权条款作为国际私法中“当事人意思自治原则”的产物,大多数国家原则上都是承认其效力的。也就是说,只要提单管辖权条款是有效的,就应当依照执行。如果确需对提单管辖权条款予以排除适用,也得有充分的法定事由。法院应不允许原告随意选择诉因就能十分容易地规避提单管辖权条款的适用,因为这种做法严重违背法理,对另一方当事人来说也是相当地不公平。

反观我国的司法实践,否定提单管辖权条款适用时的常用事由除了“与争议没有实际联系”外,另一理由便是原告选择侵权诉因起诉。但经笔者查阅资料,国外尚未有以侵权诉因排除提单管辖权条款适用的判例①因笔者掌握的资料渠道有限,如有误,敬请谅解。。相反却获悉了英国法院的一些做法,即在存在合同与侵权责任竞合时,如果原告提起侵权之诉并提出管辖协议不适用于非合同之诉,他就要设法使法官相信当事人原本允许原告在管辖协议之外寻求诉讼;在不能提供合理的证明时(可能导致判决不一致的先河),法院很可能将其解释为属于合同范围之内②参见《浅析国际民事诉讼中的协议管辖》一文,载http://new s.9ask.cn/msss/msssfg/msssfg/201105/1206554.shtm l。。

比较之下,笔者感到国内以侵权诉因否定提单管辖权条款的判词常给人一种强词夺理的感觉。因此,在处理提单背面管辖条款纠纷案件时,笔者赞同可以采取对等原则以维护国家司法权,同时还应兼顾国际民事诉讼管辖权的协调,尊重合法有效的提单管辖条款。在一定条件下,主动放弃对案件的管辖权,这应是一个司法制度开明的国家风范。

二是要借鉴国外先进司法经验。“他山之石,可以攻玉”。对于提单管辖权条款,各国也都有予以某些限制的情况。

例如,英国法院主要根据“方便”和“合理”这两个标准来决定提单管辖权条款的效力,他们通过判例确立了应予审查的具体案件事实,即在哪个国家可以取证;提单的准据法是否是协议管辖地国的法律;提单或提单当事人与协议管辖地国的联系密切程度;当事人在协议管辖的法院诉讼是否会被剥夺正当的请求权;该法院作出的有利于原告的判决是否能够得到有效执行;当事人是否受到不为英国法承认的诉讼时效的限制等。[1]

美国法院也认为不合理的协议管辖无效,如为了小额索赔需到几千公里之外的他国进行诉讼等。

也有不少国家以协议管辖法院是否适用其本国参加或实施的有关提单国际公约,来决定提单管辖权条款的效力。

这些国家普遍认为,通过管辖权条款将提单争议交给非缔约国审理,导致提单不能适用相关公约就意味着减轻承运人的责任,因而违反了本国的公共政策,故管辖权条款无效。[1]

限于篇幅,笔者不想对以上国外的种种做法逐项予以评述,但认为英国的“方便”和“合理”两个标准可以借鉴,因为这两个标准本来也是我国民事诉讼法的基本原则,建议最高司法机关总结经验,以此细化对提单管辖权条款的审查事项。如此或许能进一步提升我国法院处理提单管辖权纠纷的司法水平,取信于世。

三是要教育国内货主提高提单风险意识。无单放货已是国际海上货物运输中的常见现象,国内货主唯有提高自我保护意识,才能在事前降低风险,事后减少损失。

除了选择资信好的贸易伙伴、建立收款保障外,国内货主对承运人的选择也要慎重。特别是在FOB贸易条件下,要与贸易伙伴讲明指定承运人的条件,避免接受在国内无备案登记的无船承运人提单或信誉不好的承运人提单。同时,笔者建议国内货主参加出口信用保险,保障出口收汇安全。

四、结语

提单管辖权的效力在各国不尽相同,而否认其效力时,则需有恰当的事由。提单纠纷往往涉及违约与侵权责任的竞合,以“侵权诉因”及“与争议没有实际联系”为事由否认提单管辖权的效力,似有进一步商榷和研究的必要。

[1]《交通法律顾问》编审委员会.交通法律顾问(远洋运输篇)[M].北京:人民交通出版社,1990:43.

Editorial Board ofL egal A dviser of Comm unications.L egal adviser of communications(ocean shipping)[M].Beijing:China Communications Press,1990:43.(in Chinese)