司法行政机关法律服务监管工作实务初探

谢宏章 (浙江省宁波市镇海区司法局副局长 浙江宁波 315200) ■文

司法行政机关法律服务监管工作实务初探

Exploration on Supervision Work on Legal Serv ices by Judicial Administrative Organs

谢宏章 (浙江省宁波市镇海区司法局副局长 浙江宁波 315200) ■文

司法部《关于印发〈基层法律服务机构脱钩改制实施意见〉的通知》下发以来，各地迅速行动、采取措施，相继组织开展了基层法律服务机构脱钩改制工作，一些具备条件的法律服务所已按脱钩改制的要求逐步转为了合伙制法律服务所，仅浙江省目前组织形式已明确为合伙制的法律服务所数量就已占服务所总数的43%。

基层法律服务机构脱钩改制工作的顺利推进，对于进一步明晰法律服务所的权利义务，防止出现法律风险起到了积极作用，同时也在一定程度上有助于法律服务业的健康、快速发展。一些地方法律服务机构不断增多，人员素质不断提高，也与法律服务机构脱钩改制工作所取得的成效密不可分。

与此同时，司法行政机关在对法律服务机构进行监管工作中，也发现了一些显性或隐性问题。如，法律服务所章程、合伙协议不够健全，合伙人还不到位，合伙资金有些不足，权利义务职责不够明确等问题在一些法律服务所程度不同地存在着，个别法律服务所甚至出现了执业工作不够规范、内部管理出现混乱等问题，对司法行政机关的法律服务监管工作提出了新的更高要求。现结合实际监管工作，就司法行政机关在对法律服务机构进行监管工作中遇到的几个实务问题作以下探索：

一、法律服务监管工作中应正视的几个问题

从总体上看，司法行政机关作为法律服务机构的指导、管理和监督机关，能积极行使各自职责，认真履行监管职能，进一步加强了对法律服务机构的监督管理工作，取得了积极成效，对于规范法律服务，促进辖区经济社会发展起到了积极的推动和促进作用。

以宁波市镇海区为例。该区针对宁波市兴港法律服务所(以下简称兴港所)在执业过程中存在的问题，通过加大监管力度，依法行使监管职权，认真落实整改措施，不断促进全区的法律服务业规范、有序发展。与此同时，该区在对兴港所进行监管工作中，也发现了法律服务机构在执业中存在的一些问题，主要表现在两个方面：

一是违反规定，指派该所的两名法律服务工作者分别担任同一案件原被告的代理人。2008年10月6日，何某与兴港所签订委托代理合同一份，约定兴港所接受何某的委托，指派该所的法律工作者陈某为何某与严某、徐某、宁波市镇海某服饰有限公司 (以下简称某公司)民间借贷纠纷案件的一审代理人，代理权限为特别授权代理，同日，何某就其与严某、徐某、某公司民间借贷纠纷一案向该院起诉，该院依法立案受理。与此同时，兴港所还指派该所的法律工作者蔡某作为该案严某、某公司的委托代理人，代理权限也为特别授权代理。这样，该案原被告的代理人均由兴港所指派的法律服务工作者担任。

按照《宁波市基层法律服务工作者职业道德执业纪律规范 (试行)》规定，“同一基层法律服务所的基层法律服务工作者代理诉讼案件的双方当事人，应明确告知双方当事人”;《宁波市基层法律服务工作者协会会员违规行为处分规则 (试行)》也规定，“团体会员有下列行为之一的，由协会给予训诫、通报批评、公开谴责： (一)在同一案件中，委派本所基层法律工作者为双方当事人或者有利益冲突的当事人代理的，但经双方当事人同意的除外”。

法院经审理后认为：兴港所分别指派该所的陈某、蔡某作为该案何某与严某、徐某、某公司的代理人，而该案的何某与严某、徐某、某公司有明显的利害关系，兴港所指派同一法律服务所的两名法律工作者分别担任该案何某与严某、徐某、某公司的代理人，有可能存在双方代理人恶意串通，损害当事人合法权益的情形，故兴港所应将指派陈某、蔡某作为该案何某与严某、徐某、某公司代理人的情况明确告知双方当事人，并取得双方当事人的同意，但兴港所无证据证明已将此情况明确告知何某，并取得何某的同意，兴港所的行为明显违反相关规定。

二是法律服务工作者擅自以代理人的身份撤回对担保人起诉，从而让担保人在该案中不承担担保责任明显有违常理，具有明显的过错。2008年11月20日，陈某作为该案何某的特别授权代理人向该院申请撤回对该案徐某的起诉，该院裁定予以准许。根据我国《担保法》的相关规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故债权人何某可在撤回对连带责任保证人徐某的起诉之日起二年时效内继续要求徐某承担连带保证责任。法院对此亦向何某进行了释明，何某表示将另行起诉徐某，要求其承担连带保证责任。但何某在2008年11月20日撤诉后直至2010年11月20日的二年时效内并未向法院起诉要求徐某承担连带保证责任。

在案件审理期间，在法院主持下，陈某、蔡某分别作为该案何某与严某、徐某、某公司的代理人到庭，双方达成调解协议：严某归还何某借款人民币500000元，支付利息120000元，合计人民币620000元;某公司对上述严某应负之还款义务承担连带清偿责任;2009年11月19日，法院以严某下落不明，严某、某公司无财产可供执行为由，作出执行裁定书，终结申请执行人何某与被执行人严某、某公司民间借贷纠纷一案的执行。

法院认为，陈某在法院调解过程中以何某代理人的身份撤回对担保人徐某的起诉，从而让担保人徐某在该案中不承担担保责任，兴港所未举证证明系在取得何某同意的情况下撤回对徐某起诉的，且让连带责任保证人徐某不承担担保责任明显有违常理，具有明显的过错。兴港所作为何某代理人未最大程度维护被代理人的合法权益，故兴港所的过错行为与何某的损失之间有一定的因果关系。但是，何某未举证证明担保人徐某的财产状况，也即偿债能力，且何某在撤回对徐某起诉后在仍然有条件向徐某主张权利的情况下未在诉讼时效内向徐某主张连带保证责任，对损失的造成也有明显的过错，应承担主要责任。法院根据何某的损失情况、何某与兴港所的过错程度及其他实际情况，酌情认定兴港所对何某的损失620000元承担20%的赔偿责任。据此，法院依法作出兴港所赔偿何某损失124000元的判决。

从司法行政机关对法律服务机构的监管角度看，兴港所存在的上述两个问题尤其是第一个问题明显违反了《宁波市基层法律服务工作者职业道德执业纪律规范 (试行)》关于“同一基层法律服务所的基层法律服务工作者代理诉讼案件的双方当事人，应明确告知双方当事人”的规定，以及《宁波市基层法律服务工作者协会会员违规行为处分规则 (试行)》关于“团体会员有下列行为之一的，由协会给予训诫、通报批评、公开谴责：(一)在同一案件中，委派本所基层法律工作者为双方当事人或者有利益冲突的当事人代理的，但经双方当事人同意的除外”的规定。

二、法律服务监管工作中应把握的几个环节

兴港所违规代理事件发生后，镇海区司法行政机关积极关注、高度重视，按照有关规定对违规代理事件进行了调查了解，听取了有关人员的意见，对当事人进行了调查取证，提出了相应处理意见：根据《基层法律服务所管理办法》第42条规定，对兴港所予以警告;在未处理前，根据《基层法律服务所管理办法》第38条规定，地级司法行政机关在年度检查中，对有本办法第42条所列行为、尚未处理的基层法律服务所，确定为暂缓通过年度检查，并按规定进行处理。处理完结，补办年度检查;与此同时，根据《基层法律服务所管理办法》第46条“司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的同时，应当责令该所限期整改”的规定责令该所进行限期整改。此案经法院一审、二审，作出终审判决后，区司法局随即启动了行政处罚、责令整改、补办年检等工作。

对兴港所的法律服务监管工作，为司法行政机关对法律服务机构的依法监管提供了有益探索，积累了一定经验。在今后的监管工作中要采取针对性措施，牢牢把握法律服务监管工作中的重要环节，主要包括以下几个方面：

(一)关于监管依据。在平时工作中，时常听到一些从事法律服务监管工作的同志“叹苦经”，感到司法行政机关对法律服务机构的监管相对较“弱”，缺乏强有力的办法和措施，有时感到连开展日常监管工作也会出现不够“流畅”等问题。从表面看，这似乎是个问题，但实际上出现这一问题的原因在于认识上存在的误区。从现行规定看，对法律服务机构的监管不仅是司法行政机关的一项重要职能，而且有明确的规定作为依据。《基层法律服务所管理办法》第5条规定，司法行政机关依照本办法对基层法律服务所进行管理和指导;各地也出台过相应的监管规定，如《浙江省合伙法律服务所管理规定 (试行)》对此也作了明确规定：合伙法律服务所及其基层法律服务工作者应当接受司法行政机关和基层法律服务工作者协会的指导和监督。所有这些，都为司法行政机关对法律服务机构的监管工作提供了强有力的依据。所以，司法行政机关对基层法律服务所无论是定期进行检查，还是发现问题时随时进行检查，抑或要求基层法律服务所报告工作、说明情况、提交有关材料等，都有明确的依据和规定，基层法律服务所及其从业人员不得拒绝。

(二)关于监管内容。司法行政机关对法律服务机构的依法监管工作包含的内容十分广泛。譬如，在工作制度方面，《基层法律服务所管理办法》明确要求基层法律服务所应当依照规定建立健全各项管理制度，完善工作运行机制;基层法律服务所应当对基层法律服务工作者加强职业道德和执业纪律教育，加强业务知识和技能的培训，加强对其执业活动的检查、监督，建立健全岗位责任、定期考核、奖励处分、辞职辞退等管理制度;基层法律服务所在组织基层法律服务工作者开展业务活动时，应当遵守有关要求等。所有这些，相关规定都有具体明确的要求，司法行政机关都可以对其进行依法监管。

(三)关于监管时机。司法行政机关对法律服务机构的依法监管是一种系统的、动态的监管，无论何时何地，只要出现了需要监管的情形，司法行政机关就应及时进行监督和管理。但在对法律服务机构实施行政处罚时，鉴于“应当以事实为根据，以法律为准绳，遵循公正、公开的原则”要求，一般来说，在事件的来龙去脉调查清楚之后，如果是处于诉讼阶段的案件，最好在法院审理工作结束之后再进行处罚较为适宜。否则，如果仅凭调查了解掌握的情况，即使是法院一审已经判决的情况下二审结果尚未出来之前，也有可能对相关事实作出的最终认定与之前掌握的情况不相一致。在这种情况下进行的仓促处理存在的风险隐患，明显要比终审结果出来后再来处理大得多。

(四)关于监管方法。在对基层法律服务所日常执业活动和内部管理工作的指导和监督中，司法行政机关既可以采取召开会议、实地检查等方法，定期或不定期地对基层法律服务所进行监督检查，也可以通过要求基层法律服务所报告工作、说明情况、提交有关材料等方式加强对基层法律服务所及其从业人员的监管。表现在奖惩方面，对基层法律服务所的违规行为予以警告、没收违法所得、处以一定数额的罚款等，是一种监管形式;对工作成绩显著、队伍建设良好、管理制度完善的基层法律服务所，定期或适时给予表彰奖励甚至报请省级司法行政机关或者司法部给予记功嘉奖等，同样是一种行之有效的监管方式。所以在监管理念上，不能单纯地把监管与处罚相提并论，而是应该转变观念，拓宽思路，变单纯的“处罚监管”为奖惩有机结合的“综合监管”。

三、法律服务监管工作中应注意的几个关系

一是实体与程序的关系。司法行政机关对法律服务机构的监管工作无论是实体还是程序都要严格按规定进行，既要在监管内容方面严格按《基层法律服务所管理办法》等规定执行，又要在监管程序上特别是在实施行政处罚的程序上，严格按照司法部关于《司法行政机关行政处罚程序规定》进行。与此同时，笔者发现，尽管《基层法律服务所管理办法》明确规定司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚应当依照司法部《司法行政机关行政处罚程序规定》进行，但实际上《司法行政机关行政处罚程序规定》针对的是律师和律师事务所，依据的是《律师法》的规定。因此，当务之急是要为司法行政机关对法律服务机构的监管工作提供依据，要么再制定出台一个针对基层法律服务所和基层法律服务工作者的司法行政机关行政处罚程序规定，要么在现行《司法行政机关行政处罚程序规定》的基础上，增加一条“本规定也适用对基层法律服务所和基层法律服务工作者的监督和管理”。

二是监管与服务的关系。司法行政机关在对法律服务机构的监管工作中，一方面要严格按《基层法律服务所管理办法》等规定从严进行监管，体现监管工作的公正性和严肃性，另一方面，又要从实际出发，尤其是要从基层法律服务所和基层法律服务工作者的执业需求出发，尽可能地提供周到的服务工作，体现规定的灵活性和亲和力。譬如，对因违反规定、拟作处理而未处理的法律服务所确定为暂缓通过年度检查的，既要按规定进行处理，严肃执业纪律，确保从处理的内容到程序都严格依法合规，又要尽可能地在确保实体和程序到位的情况下加快处理节奏、缩短处理周期。处理和整改结束后，应尽快启动补办年度检查工作，通过积极有为的管理服务工作，确保基层法律服务所和基层法律服务工作者在依法合规的基础上早日执业。

三是处罚与整改的关系。司法行政机关对法律服务机构的监管包括行政处罚本身都不是最终目的，监管和处罚的最终目的在于通过监管和整改工作促使其更加依法合规执业，维护当事人的权益，促进经济发展和社会稳定。因此，在认真落实处罚措施的同时，督促其认真整改显得尤为重要。对此，《基层法律服务所管理办法》第46条作了具体明确的规定：司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的同时，应当责令该所限期整改。期满仍不能改正，不宜继续执业的，由组建单位予以停办，报请地级司法行政机关予以注销。因此，对法律服务机构监管工作的一大重点环节在于处理好处罚与整改的关系，明确处罚是整改的前提，整改是处罚的延伸，无论是处罚还是整改，目的都是为确保司法行政机关对法律服务机构富有成效的监管。

四是局部与整体的关系。对法律服务机构的监管不能就事论事地停留在对某一法律服务机构以及具体违规事件的监管和处理中，而是要处理好局部与整体的关系，通过对某一法律服务机构以及具体违规事件的监管和处理，带动和影响整个地区法律服务机构的规范发展。因此，在对具体法律服务机构作出及时处罚、妥善整改的基础上，通过召开规范法律服务业工作会议等方式，对全体法律服务机构和从业人员提出工作要求，加强业务培训，进一步提高整个地方法律服务业的规范化水平。若能如此，司法行政机关对法律服务机构监管工作的目的也就达到了。

(责任编辑 张文静)