我国缓刑制度改进的传统之维——以保辜为讨论中心<br/>

我国缓刑制度改进的传统之维——以保辜为讨论中心

2011-02-19张勇虹

政法学刊 2011年4期

张勇虹

(福建师范大学法学院，福建福州 350108)

2011年2月25日颁布的《刑法修正案(八)》对我国的缓刑制度进行了修正。这次修正改进了我国的缓刑制度，首次将社区矫正引入缓刑之中。实际上，在我国古代的刑事法中，就有类似的制度设计。它们与今天的制度或许有这样那样的区别，但我们仍旧可以从这些制度中汲取营养，这些制度可以称为我国刑法的传统之维。笔者认为，在这些制度中，保辜制度是一个很好的例子。

历史上，保辜制度是我国古代刑法中的一项重要制度。长期以来，它被看作是古代处理伤害案件的一种特殊制度。［1］226其实，保辜制度具有非常丰富的内涵，其价值意义远远不止于伤害案件处理技术的具象层面，其所代表的精神和价值能够为整个刑事法制的建设提供借鉴。而笔者认为，保辜制度对于缓刑制度的发展也具有很强的参考价值，其精神能够与今天缓刑改进的总趋向相契合。我们对于保辜制度进行深入的挖掘，能够为缓刑制度的改进提供建设性意见。值得注意的是，刚刚颁布的《刑法修正案 (八)》对我国《刑法》中的缓刑制度进行了修正。根据《刑法修正案(八)》，《刑法》第七十六条规定，“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告”。由此，将社区矫正取代原来的公安机关考察，从而完善了缓刑的执行方式。实际上，社区矫正的办法，正是古代保辜制度的内涵之一，亦即通过犯罪行为人自身的积极作为，将功补过，造福被侵害者，从而将犯罪的社会危害性降低，同时实现犯罪人重新回归社会。

由此可见，保辜制度对于缓刑的改进具有深厚的借鉴价值，我们应当深入挖掘历史上的保辜制度，重新界定其内涵和价值，重新发现其积极的意义，以对今天我国缓刑制度的改进提供有益的帮助。

一、保辜的内涵及其历史演进

(一)保辜的含义与历史沿革

关于保辜的含义，历史上说法不一。《说文》云:“保，养也。辜，义从辛，古声”。《段注》:“辜，非常之罪，引申之凡有罪者皆为辜”。亦有学者认为，“辜”是“处”的借字，“处，息也”。保辜，即保养，限期以保，养之义。［2］208现在，学者采用的通说是《清律辑注》的说法，即“保，养也，辜，罪也。保辜，谓殴伤人未致死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保已之罪也”。综合以上说法，保辜制度的基本含义可以界定为，加害人殴打被害人致伤之后，官府根据被害人伤情的轻重和作案手段的不同由确定一定的期限，即“辜限”。在辜限之内，由加害人对被害人进行积极的救治，待到辜限届满，再根据被害人的伤情定罪量刑。一般来说，如果被害人在受伤后保辜期内死亡，即认为殴伤是死亡的直接原因，对加害人应以殴伤致死论;若在保辜期限外死亡，则认为殴伤与死亡没有直接因果关系，对加害人应以殴人致伤论。［3］

关于保辜制度始于何时，学界尚无定论，现代学者一般认为，此制肇始与春秋时期，大体定型于汉代，于《唐律》中得以完备的确立。文献中最早涉及保辜的是《春秋公羊传》。书中载:“襄公七年十有二月，……郑伯髡原如会，未见诸侯。……伤而反，未至乎舍而卒也”。东汉经学家何休对此注释曰:“古者保辜，诸侯卒名，故于如会名之。明如会之时为大夫所伤，以伤辜死。君亲无将，见辜者，辜内，当以弑君论之，辜外，当以伤君论之”。由此可见，根据何休的观点，春秋时期已经存在保辜制度。该观点一度受到争议，但学界一般认为，鉴于春秋时期的时代背景，保辜制度应该已有萌芽。而保辜制度的真正确立，应该是在汉代。虽然汉代《九章律》中并没有关于保辜的专条，但《汉书·功臣表》中却有实例的记载。“昌武靖信侯嗣侯单德，元朔三年，坐伤人两旬内死，弃市”。［4］这里的“二旬”，应该就是《汉律》中保辜的辜限。另外，在近几年出土的汉简中也多次出现了保辜的记载。《敦煌汉简》220号载:“尉大君以禀，伤辜半日死”。《居延新简》EPS4T2·100亦载:“以兵刃、索绳、他物可以自杀者，予囚，囚以自杀、杀人;若自伤、伤人而以辜二旬内死，予者，髡为城旦舂…”［5］78在这些汉简中，关于辜限的规定，有的是“二旬”，有的是“一旬”，这可能是根据被害人的具体伤情而进行的差别规定。除此之外，还有学者根据对《敦煌汉简》和《居延新简》的分析，认为汉代在确定保辜的期限时已经开始考虑犯罪行为人的主观因素了，即辜限的确定受犯罪行为人主观上的故意和过失的影响。［6］汉代以后，保辜制度在魏晋时代仍然继续发展着，但因为遗留下来的文献不足，我们只可窥见其一斑。①如《晋律》中有载:“诸有所督罚五十以下鞭，如今平心无私，而以辜死者，二岁刑”。可见魏晋时期保辜制仍然是继续适用的。参见杨鸿烈:《中国法律发达史》，上海书店出版社1990版。

总体来说，因为史料匮乏等原因，我们对唐代之前保辜制度只能了解其大概，而到了唐代，保辜制度才首次全面、完备地规定在国家法律中。《唐律疏议》中对保辜制度的规定详细而具体，合理而科学，堪称典范。嗣后历代虽略有更改，但多沿袭其立法宗旨。宋元明清各朝的法典莫不因循《唐律》的规定，如《宋刑统》卷二十一“保辜”条;《元典章》卷四十四“辜限”;《大明律》卷二十“保辜期限”条规定等，皆是对《唐律》中保辜制度的继承和完善。因此，研习《唐律疏议》中保辜的规定，能够对我国古代的保辜制度有一个完整而全面的认识。下面，我们就将以《唐律疏议》的规定为底本，探析古代保辜制度的具体规定，从而对保辜制度进行系统的认识。

(二)保辜制度之规定与特征分析——以《唐律疏议》为底本

《唐律疏议》关于保辜制度的规定主要记载于卷二十一《斗讼律》之三〇七款“保辜”条中。本条规定:“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。限内死者，各依杀人论;其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法”。这是唐律正文，正文后又附上关于正文的注文和疏议。注文曰:“殴、伤不相须。余条殴伤及杀伤，各准此”。疏议曰:“凡是殴人，皆立辜限。手足殴人，伤与不伤，限十日;若以他物殴伤者，限二十日;‘以刃’，刃谓金铁，无大小之限，‘及汤火伤人’谓灼烂皮肤，限三十日;若折骨跌体及破骨，无问手足、他物，皆限五十日。注云‘殴、伤不相须’，谓殴及伤，各保辜十日。然伤人皆须因殴，今言不相须者，为下有僵仆，或恐迫而伤，此则不因殴而有伤损，故律云‘殴、伤不相须’。‘余条殴伤及杀伤各准此’，谓诸条殴人，或伤人，故、斗、谋杀，强盗，应有罪者，保辜并准此”。“‘限内死者，各依杀人论’，谓辜限内死者，不限尊卑、良贱及罪轻重，各从本条杀罪科断。‘其在限外’假有拳殴人，保辜十日，计累千刻之外，是名‘限外’;‘及虽在限内’，谓辜限未满，‘以他故死者’他故谓别增余患而死，假殴人头伤，风从头疮而入，因风致死之类，仍以杀人论，若不因头疮得风，别因他病而死，是为‘他故’，各依本殴伤法。故注云‘他故，谓别增余患而死’。其有堕胎、瞎目、毁败阴阳、折齿等，皆约手足、他物、以刃、汤火为辜限。”［7］421

以上就是《唐律疏议》中关于“保辜”的专条规定。除此之外，《斗讼律》中的“兵刃斫射人”及“殴人折跌支体瞎目”等条也有适用保辜制度的相关规定。

根据以上记载，我们可以大致归纳出《唐律疏议》中对保辜制度的相关规定。首先，关于保辜的适用范围的规定。唐律中对保辜制度规定了较宽的适用范围。“保辜”条疏议曰:“凡是殴人，皆立辜限…谓诸条殴人，或伤人，故、斗、谋杀，强盗，应有罪者，保辜并准此”。由此可知，唐代保辜制度主要适用于斗殴为主的伤害案件。但又不限于斗殴案件，凡故杀、谋杀、斗杀及强盗等造成他人身体伤害的案件亦可适用保辜。总之，只要对他人的人身造成伤害的，皆可依律实行保辜。但需要注意的是，适用保辜的犯罪一般为较轻且未造成严重后果的犯罪，其要求的犯罪后果仅止于伤害。其次，关于辜限的规定。“保辜”本条中规定了四种辜限，分别是:用手足伤人，无论是否受伤，辜限十日;用手足、刀刃、汤火之外的犯罪工具(“他物”)伤人的，辜限二十日;用刀刃及汤火伤人的，辜限三十日;此外，不管加害人是以手足伤人，还是以器物伤人，只要造成他人骨折或者骨头破损的损害后果的，辜限为五十日。可见，辜限的长短与被害人受伤的严重程度及犯罪工具的危险性成正比。伤势愈重，犯罪工具的危险性越大，辜限就越长。第三，对保辜后果的规定。“保辜”条规定，“限内死者，各依杀人论;其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法”，因此可知，若被害人于辜限内死亡的，对加害人以杀人论处。若被害人于辜限内因加害人的积极救治而未死亡的或者被害人于辜限内因他故死亡以及被害人于辜限外死亡的，对加害人以伤害罪论处。此外，《斗讼律》“殴人折跌支体瞎目”条还对不涉及死亡的伤害案件的保辜后果进行了规定，即“诸斗殴折跌人支体及瞎其一目者，徒三年;折支者，折骨;跌体者，骨差跌，失其常处。辜内平复者，各减二等。余条折跌平复，准此”。意思是，加害人造成受害人骨折、一目失明或者骨节脱臼的，若加害人在辜限内对受害人积极救治而使其骨折痊愈、眼睛复明、骨节复位的，对加害人的处罚由徒三年减为徒二年。［8］

《唐律疏议》中对保辜的规定具体而生动，体现出了高超的立法水平。唐律中保辜制度的规定表现出了如下特点:第一，规定细致而严密，层次分明。在“保辜”条中，立法者将当时可能出现的伤害后果依严重程度尽皆列入条文中，从而保证了保辜制度的广泛适用性。对于辜限的设置，也根据相关标准依次延长，四种辜限井然有序，层次明晰。第二，规定具有相当的科学性和合理性。从“保辜”条的规定来看，立法者显然注意到了行为与后果之间因果关系的重要性。之所以要设立辜限很大一个原因就是为了考察行为与后果之间是否存在因果关系。更为可贵的是，当时的立法者已经注意到了现实中因果关系的复杂性，认识到可能存在一因多果、多因一果或多因多果的情况，因此才在条文中强调“虽在限内以他故死者，各依本殴伤法”，这就体现出刑法规定的严谨性与合理性特点。第三，规定体现出了丰富的道德伦理色彩，该制度设计一方面激励着犯罪人通过自己的积极行为进行赎罪，从而体现儒家“人皆可教”的思想，另一方面也通过犯罪人对被害人直接的照顾，力争实现社会整体的和谐与安宁。因此，这些规定包含着朴素的正义、公正观念，同时也体现着儒家的非讼思想。因此我们可以这样说，保辜制度是我国古代刑法一项颇具特色的制度，其所代表的价值仍应被今天中国的刑法所借鉴。下面，笔者就将按此思路，将保辜与刑法中重要的缓刑制度联系起来，探讨借鉴保辜对今天缓刑制度改进的积极意义。

二、保辜之于缓刑改进的意义及价值分析

首先可以肯定的是，古代的保辜制度与今天的缓刑制度之间存在着较大的区别。如前文所述，保辜制度是在犯罪行为发生之后，由官府确定一个辜限以使犯罪人作为，待该辜限届满后再根据保辜的后果进行定罪量刑。因此保辜是一种量刑制度。而现代的缓刑则不同，它是在犯罪人定罪量刑之后，因为其符合一定的条件而规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行，如在考验期内犯罪人没有违反法律规定的条件，原判刑罚就不再执行。［9］300因此缓刑是一种执刑制度。此外，保辜与缓刑在适用条件、期限设置以及执行后果等方面都存在着显著的不同，这是毋庸置疑的。

但是，笔者认为，既便如此，保辜制度仍然能够为今天的缓刑提供借鉴，二者虽然有如上种种的不同，但是二者之间仍有若干相同之处。首先，形式上讲，缓刑和保辜都一般适用于较轻的犯罪。在我国，缓刑适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;而保辜主要适用于斗殴等原因造成的伤害案件。其次，二者在实质上都赋予犯罪人以一定的期间，在此期间内不予执行刑罚，使犯罪人积极作为，减轻乃至消除其犯罪的社会危害性，维护社会的稳定与和谐。第三，也是最为重要的，就是保辜与缓刑的精神实质或者说价值取向是相通的，通过保辜制度的重新发掘，能够对缓刑改进提供更有力、更充分的价值导向和建设性意见。基于此，笔者想从理论、经济和社会三个维度来探讨保辜制度对缓刑改进的价值:

(一)理论价值分析

1.法理价值

保辜制度是我国古代刑法所创造的一种特有制度。历史上，该制度适用了将近两千年，必然有其存在的合理性，也必然有着坚实的法理基础作为支撑。

我们认为，保辜制度主要体现出法对两种价值的追求。首先，保辜制度体现出了法对正义价值的追求。和很多制度一样，保辜制度以两个维度确立了其对正义的诉求，其一，即对有罪者进行惩罚;其二，即对被害者进行补偿。而保辜的特色就在于它巧妙地将惩罚与补偿用督促犯罪人积极行为这一主线连接起来，从而确保了社会所期待的正义的实现。其次，保辜制度体现了法对人权价值的追求。毫无疑问，保辜制度的刑罚方式是宽缓的，人性化的，无论是对犯罪人还是被害人，都体现出了一种难能可贵的人道主义关怀。这种珍视人性、尊重人格、保障人权的特质，虽然起源于我国自古以来就有的人本主义观念和人性善的哲学预设，但是不可否认的是，保辜制度的这种特质，符合现代法律所着重强调的人权价值。除此之外，保辜制度规定犯罪人在归案后仍享有一定人身自由权的制度设计也与现代刑罚文明化有着异曲同工之妙，一定程度上体现出法的自由价值。由此可见，保辜制度体现出众多至今仍可谓先进的法律价值，具有深厚的法理基础，这使得其对于今天我国缓刑制度的改进仍然具有重要的意义。

2.刑法价值

有学者提出，现代刑法应当具有三种价值，即公正、人道、谦抑。［10］4－9我们认为，保辜制度的内涵精神在很大程度上较好地契合了现代刑法的这些价值，而这些价值又同时为缓刑制度的改进提供了基本的导向。

如上所述，保辜通过其制度设计，明确彰显着其对于正义实现的关切和朴素的社会公正追求，体现着法律对人的人道主义关怀，体现着对人的尊重和人本主义精神，同时也体现出先进刑事制度的刑罚自由化倾向。而这，正是我们改进缓刑制度所要积极追求的价值。

同时，保辜制度在很大程度上也蕴含着谦抑性这一现代刑法的重要价值。所谓刑法的谦抑性，即要求刑罚不能过于广泛的介入社会生活，要本能的保持自身的“谦虚与抑制”，在适用刑法时，以最小的刑罚换取最大的积极效益。很明显，保辜制度体现出了刑法的谦抑性特点。它通过设立辜限，使得犯罪人对被害人积极救治，以防止危害结果扩大;从而既避免或少用了刑罚，又达到了惩戒和改造犯罪人，维护社会正义的目的。同样地，缓刑制度也要求体现谦抑性。缓刑对恶性不大的犯罪人规定考验期，在考验期内对其进行相应的考察监督和教育，一方面将犯罪人改造为新人，同时也避免了刑罚的过分使用，“避免了刑罚的过剩”。［11］379由此可见，保辜制度所具备的谦抑性特点，能够为缓刑制度提供很好的价值参照。

(二)经济价值分析

现代法学注重以经济学的方法来考察法律，法的经济价值成为人们衡量一项法律制度优良与否的重要指标。在刑罚领域，一个好的刑罚制度应当符合刑罚经济原则，具有较好的刑罚效益。

刑罚经济原则指的是以尽可能小的刑罚投入获得最大的刑罚效果。申言之，就是能不动用刑罚即可达到刑法目的就不动用刑罚;以轻缓刑罚即可达到刑法目的就不动用较重刑罚;能不实际执行刑罚即可达到刑法目的就不实际执行刑罚。［12］49刑罚经济原则对于节约国家经济资源、降低法律执行成本和实现司法运行效率方面具有重要的意义。我们注意到，保辜制度并不羁押监禁犯罪人，从而大大降低了司法运行的成本;它督促犯罪人对被害人进行积极的救治，达到了惩罚犯罪人和救济被害人的双重目的，大大提高了司法运行的效益，从而极大地提高了司法运行的效率，节约了社会的资源。因此，保辜制度能够很好地体现刑罚经济原则，从经济学的“成本－收益”角度考察，是一个非常优秀的制度设计。同时，学者们也指出，缓刑制度同样应当体现刑罚经济原则，这也是西方发达国家广泛适用缓刑的一个重要原因。

刑罚效益是指国家通过动用刑罚所获得的对罪犯的惩罚效果和使人们不再触犯刑法的效果，它至少应包括正义的实现，威慑效应的产生、公民刑法意识的形成三个方面。［13］我们发现，保辜制度的运行能够比较好地达到这三个方面的效果。其一，它使得犯罪人得到惩罚，被害人得到救济，达到了正义实现的效果;其二，它迫使犯罪人对被害人积极救治，并视救治的后果决定刑罚的执行，达到了威慑产生的效果;其三，它通过犯罪人对被害人直接的救治行为，向一定社区内的民众展示了法律的效力与威严，能够激发公民刑法意识的增加。因此，保辜制度的运行能够达到很高的刑罚效益。而这也正是缓刑制度所应努力达成的目标。

综上，保辜制度的成本相对较低，但与其他刑罚制裁措施一样能对犯罪人产生威慑效应，能够很好地将刑罚的目的同刑罚的效益有机结合起来，这与现代刑罚理论所倡导的刑罚经济原则相一致。由此我们可以得出以下结论，保辜制度具有重要的经济价值，其在节约社会成本，提高法律运行效率方面较之其他刑罚制度有着较大的优势。这些优势应该被现代的缓刑制度所充分承继和吸收。总之，保辜制度在法经济学的视角下也可以为缓刑提供借鉴。

(三)社会价值分析

以保辜制度改进缓刑，能够实现司法效果与社会效果的较好统一。这一点可以从被判处缓刑的犯罪人个人与社会整体两个方面进行理解。首先，通过让犯罪人不受拘禁，督促犯罪人在辜限内积极作为，能够更好地实现对犯罪人的改造。犯罪人可以通过这种改造认识到自身行为的有罪性，并通过对被害人的救治减轻自身的负罪感，从而有利于犯罪人改过自新，重新回归社会。而这，也是缓刑的重要追求。现代刑法通过缓刑给罪行较轻的犯罪人以机会，使其既能保全自己的尊严和名誉，又能感到法律威严，心怀感激，自觉自律，改过从善。同时，让犯罪人享受家庭、单位和社会的温暖，增强犯罪人的社会性，使得犯罪人再社会化。［12］46－48由此可见，保辜制度对于改造犯罪人的缓刑目的具有重要的启迪意义。

其次，保辜制度责令犯罪人在辜限内对被害人进行积极救治，使后者早日康复，以此来减轻犯罪人的罪责。由此，一方面，保辜制度能够调动犯罪人的主观能动性，减轻犯罪损失，缓和社会矛盾;另一方面，保辜制度可以使犯罪人将救治被害人与减轻自己的罪责结合起来，积极对被害人进行宽慰和补偿，将功补过，从而有效遏制了未来可能的报复行为，“化干戈为玉帛”，达到稳定社会的目的。［14］这一点，同时也是缓刑所积极追求的，而引入社区矫正概念的缓刑制度更加体现了这一诉求。所谓社区矫正，重在矫正，而不是惩罚。社区矫正通过一定的措施，在社区环境中矫正犯罪人的犯罪心理和行为恶习，［12］99同时也通过犯罪人在社区的积极行为，补赎其罪行，弥补其对社区的伤害后果，这正体现出刑事处分对良好社会效果的追求。而保辜制度能够与之相契合。在降低犯罪的社会危害，实现社会稳定与社会和谐方面，保辜制度能够为缓刑提供借鉴。

综合以上分析，我们可以这样说，保辜制度本身具有重要的现代价值，保辜制度对于现代缓刑制度具有显著的启迪意义。我们应当将保辜这一中国古代刑法文化的优秀成果进行合理的转化，使其与现代的缓刑制度相结合，从而实现我国缓刑制度的改进和创新。

三、以保辜为基础优化缓刑的制度设计

(一)建立犯罪复原性的缓刑制度

笔者认为，古代的保辜制度给予现代缓刑最大的启示就是建立犯罪复原性的缓刑制度。所谓犯罪复原就是是犯罪人事后采取积极的将功补过态度和措施，以对犯罪行为所造成的危害结果进行有效的修复、补救。［14］结合如上所论，我们认为，保辜制度即是一种明显的犯罪复原制度，保辜制度的这种性质决定了其具有如上分析的若干价值，而这些价值又能够为缓刑的改进提供指导。因此，我们认为，缓刑制度应当建立一种保辜式或称犯罪复原式的缓刑类型，这种缓刑以现行刑法中规定的现代缓刑制度为基础，同时加入保辜制度的若干合理成分。其应具备以下内涵:

1.犯罪复原式缓刑的具体内容

被判处缓刑的犯罪人应当在缓刑期间对犯罪所造成的损害进行积极的补救，对被害人进行直接的救治、补偿和抚慰，可以将其理解为一对一式的关系。我们认为，根据保辜制度的精神，只有犯罪人对被害人进行直接的救治和补偿，才能够有效惩戒犯罪人，减轻被害人的损害，实现公平正义，实现保辜制度的价值。如果犯罪人不直接对被害人进行救治，那么对犯罪人进行教育，对被害人进行抚慰，对被损害的社会关系进行弥合的保辜精神将无从实现。这种犯罪复原式的缓刑应当是社区矫正的一种，适用缓刑的犯罪人，在一定时期内从事社区劳动，或者为社区成员提供服务，所得报酬用于对被害人的赔偿，而社区就应界定为被害人所在的社区。通过这种方式的社区矫正，一方面，能够方便对被害人的救治、补偿和抚慰，另一方面，也有助于对犯罪人改造的社区监督。

2.关于犯罪复原式缓刑的适用范围

应当对可以适用犯罪复原式缓刑的犯罪类型进行界定。结合现行刑法中缓刑制度和保辜制度的规定，我们认为，只有符合如下条件的犯罪人才能适用犯罪复原式缓刑:

首先，必须以符合刑法所规定的缓刑的适用条件为前提。适用犯罪复原式缓刑必须符合《刑法修正案 (八)》第十一条所规定的适用缓刑的一般条件，这是适用犯罪复原式缓刑的基础条件。①《刑法修正案 (八)》第11条对于缓刑适用条件的规定是:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

其次，适用犯罪复原式缓刑的犯罪种类应包括人身伤害案件以及侵犯财产案件。历史上，保辜制度只适用于人身伤害案件，这是因为在当时的历史条件下，只有在人身伤害案件中，犯罪人的救治行为才有意义，才能最直接、快速地达到救济的效果。但是笔者认为，在今天的背景下，犯罪复原式的缓刑完全也可以适用于侵犯财产的案件中。这是因为，在这些案件中，犯罪人一般都会将所侵犯的财产挥霍，当其归案后，往往已经充分享受了被侵犯的财产利益。如果对其适用监禁刑或一般缓刑，损失的财产利益无从复原，被害人的合法权益无法得到保护。如果对这些犯罪人适用犯罪复原式缓刑，迫使其在缓刑考验期内通过自己的劳动重新创造出被其挥霍的财产价值，以补偿被侵犯的财产权人，那么不但可以将犯罪人通过犯罪所享受到的犯罪收益减少到尽可能小的程度，而且可以给予被害人以最为直接的救济，同时也节约了司法资源，使缓刑的价值功能得以实现。当然，财产案件适用犯罪复原式缓刑必须是被侵犯的财产一定是可以替代的，可以量化的。

3.关于犯罪复原式缓刑的考察

我们认为，应当根据被判处缓刑的犯罪人实际的犯罪复原效果决定是否再执行原判刑罚。具体言之，犯罪人被定罪量刑之后，判处犯罪复原式的缓刑的，应当责令犯罪人在缓刑考验期内对被害人进行积极救治和抚慰，缓刑监督机关根据犯罪人积极救治的程度以及被害人复原的情况或者财产赔偿情况，决定延长或者缩短其考验期限。结合保辜制度，申言之，有如下情形的:(1)如果被害人的人身伤害在缓刑考验期内经犯罪人的积极救治完全复原的;(2)如果被害人的人身伤害在缓刑考验期内经犯罪人的积极救治基本复原或有实质性好转的;(3)如果被害人的人身伤害在缓刑考验期内未有任何复原或好转，但犯罪人确有积极救治的行为;(4)在缓刑考验期内犯罪人确有积极救治的行为，但被害人因为非犯罪人的原因伤势加重或死亡的，(5)在侵犯财产的案件中，经缓刑人员的努力，被害人的损失得以适当补偿的。可以提前或者按期解除社区矫正。对于缓刑考验期内，犯罪人没有积极救治的行为，或者表现恶劣的，根据具体情况决定延长缓刑考验期或者撤销缓刑。

我们认为，建立犯罪复原式的缓刑，是根据具体犯罪人的犯罪情况与个人情况，在法律规定的范围内有选择地确定犯罪人考验期的义务，有针对性地对其进行教育与矫正。这区别于一般的缓刑。一般的缓刑对犯罪人不予关押，让犯罪人在监狱外执行刑罚，它较之将犯罪人置于监狱内行刑的方式，其惩罚性往往表现得不明显，其公正性往往容易遭到质疑。而犯罪复原式缓刑将刑罚的具体内容落实到犯罪人的身上，既包含了惩罚的意蕴，又能保证了惩罚内容与犯罪复原的实现。它不仅更有利于符合条件的犯罪人的改造，更加符合行刑个别化与特殊预防目的，还能够创造性地丰富和发展缓刑的类型，改进和创新缓刑制度，为世界缓刑制度的改进作出来自中国固有法的贡献。此外，这种缓刑制度还能树立将古代法律制度有效融入现代的榜样，从而为古今法律的承继交流打开局面。而这对于有着悠远传统法律文化的中国，尤其具有重要的意义。

(二)参照保辜制度建立缓刑保证制度

保辜制度实施的风险在于犯罪行为人在保辜限内逃亡或藏匿，因此必须将保辜的过程纳入国家力量的监管之下。在国家没有足够的力量实施直接监管的时候，唐代的司法官吏在实践中将经济生活中广泛采用的保人担保制度引入到了司法领域，从而比较好地化解了保辜制度实施的风险。［15］这一做法，已经出土文献《宝应元年六月康失芬行车伤人案卷》所证实。该案卷显示，犯罪人同意保辜时，往往由其亲友担任保人，由保人以其财产和人身来承担保辜义务的履行。如果犯罪人在辜限内没有按规定履行保辜义务，保人将负连带责任。基于保人与犯罪人之间的特殊关系，犯罪人一般不敢违背法律规定的保辜义务，从而为保辜制度的顺利施行提供了重要的保障。

而保辜制度的这种保证人制度，正好能够为缓刑保证制度的建立提供借鉴。在实务中，缓刑的执行同样存在服缓刑的犯罪人潜逃或藏匿的风险，怎样规避这种风险，成为缓刑改进的重要课题。以往认为，凭借国家缓刑监督机关的监控，能够有效控制缓刑犯，防止其潜逃或藏匿。但实际中，缓刑监督机关的监控力量往往捉襟见肘，无力应付众多的缓刑案件，其监控的效果并不理想。而《刑法修正案 (八)》将社区矫正纳入缓刑之后，缓刑的监督更成为一个亟待解决的问题。笔者认为，我们应当充分借鉴保辜制度中犯罪人亲友做保人的经验，建立缓刑保证人及保证金制度。具体言之，包括以下有几个方面:首先，犯罪人被判处缓刑之后，由司法机关选择确定犯罪人一个或数个亲属或重要朋友作为其的保证人，保证该犯罪人在缓刑考验期间内遵守相关的法律规定，不违反缓刑义务和条件。如果犯罪人在缓刑考验期内故意违反缓刑规定，不履行缓刑义务，保证人承担连带责任，其具体责任的大小，由立法规定或由司法机关依公平合理原则衡平之;第二，如果犯罪人无适当的亲属或朋友充当保证人的，可以允许其交纳一定的保证金作保。如犯罪人顺利通过缓刑考验期，则保证金返还犯罪人，如犯罪人在缓刑考验期内故意违反缓刑规定，不履行缓刑义务，则没收其保证金;第三，设定犯罪人的保证人或缴纳保证金时，应当签定正式的保证文书，以为公证。

我们认为，在现有的缓刑体制难以保证缓刑的有效执行的情况下，建立缓刑保证制度，不仅能够使缓刑制度与古代经验相契合，而且能够很好地解决缓刑执行中实际问题，可称为缓刑制度一个创造性发展，是对我国缓刑制度的一大改进，因此具有显著的象征意义和重要的实践价值。

［1］高绍先.中国刑法史精要［M］.北京:法律出版社，2001.

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