知识产权诉讼中的鉴定人制度探析

2011-02-18赵平

中国司法鉴定 2011年5期

关键词：鉴定人证人司法鉴定

赵平

（西南政法大学，重庆 400031）

知识产权诉讼中的鉴定人制度探析

赵平

（西南政法大学，重庆 400031）

知识产权诉讼中的鉴定人应定位成类似于专家证人的法官辅助人。其资质的认定应以鉴定权主义为原则，鉴定人主义为例外。当事人和法院均对鉴定人有选任权，但法院对当事人所选定的不合资质的鉴定人有否决权。其权利义务除遵循我国相关法律法规外，宜吸纳英美法系某些关于专家证人的义务规定。其鉴定意见须经法庭质证，由法官对鉴定意见的可采性做出判断。其责任追究应采用过错原则，错鉴责任的过错须是主观故意或重大过失。

鉴定人；专家证人；知识产权鉴定；知识产权诉讼

Abstract：An appraiser in intellectual property litigation should be defined as judge assistant similar to expert witness.On his qualification authorization，“the appraisal right doctrine” should be the principle，whereas “the appraiser doctrine” is the exception.Both the litigants and court have the right to choose appraiser，however，the court can reject an unqualified appraiser chosen by litigants.The regulations about rights and duties of appraisers can be borrowed from the related rules on expert witness in Anglo-American law system，besides abiding by the current laws in our country.The appraiser conclusion should be verified through cross-examination，and the judge determines whether it can be adopted.The accountability system of appraiser should be established under the fault liability principle，and only when the appraiser has intentional misconduct or gross negligence can he be responsible for his wrong appraisal.

Key words：Appraiser；Expert Witness；Intellectual Property Appraisal；Intellectual Property Litigation

知识产权案件往往涉及技术领域，有些甚至技术性很强。在知识产权诉讼过程中，适当运用鉴定的手段来解决审判中的“事实问题”，显得必要。比如：“对于一些较复杂的实用新型专利案件和大多数的发明专利，尤其是方法发明专利案件和商业秘密（技术秘密）案件，对于以法律知识见长的法官，往往需要借助司法鉴定的手段来解决专门的技术问题。[1]”知识产权鉴定在知识产权诉讼中有着重要作用。《国家知识产权战略纲要》明确提出“建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度”，更是把知识产权司法鉴定制度的建立和完善提到了国家战略高度。知识产权鉴定离不开鉴定人，进行知识产权诉讼中的鉴定人制度研究有助于我国知识产权司法鉴定制度的建立和完善。

1 知识产权诉讼中鉴定人的性质与诉讼地位

“鉴定人在性质上如何定位，将决定着鉴定制度设定的基本模式和框架。[2]”知识产权诉讼中司法鉴定人的性质的定位是构建知识产权诉讼中鉴定人制度的基础。

关于鉴定人的性质，英美法系和大陆法系有着不同定位。“在大陆法系国家，鉴定人常常作为法官的助手，而在英美法国家则属于专家证人的范畴。[3]”在我国，鉴定人是以一种诉讼参与人的身份出现，而鉴定意见作为一种独立的证据种类为法律所规定。这反映了我国偏向大陆法系的传统。但这种传统规定已难以适应当今司法过程中的鉴定需求，重新定位鉴定人身份的呼声响起。有学者指出，“鉴定人地位的法律定位问题，唯一的出路是通过司法鉴定立法将鉴定人定位为专家证人”[4]。笔者认为，将鉴定人单纯地定位于专家证人的做法并不可取。一方面，我国目前仍然实行的是以职权主义为基础的诉讼模式，难以突然转向专家证人制度背后的当事人主义模式；另一方面，专家证人制度也存在着“诉讼不经济、诉讼不及时和诉讼不公正”[5]等固有缺陷。知识产权诉讼中的鉴定人不宜单纯地定位成专家证人。

笔者认为，在定位知识产权诉讼中的鉴定人时可以整合两大法系对鉴定人不同定位的各自优点，将知识产权诉讼中的鉴定人定位成类似于专家证人的法官辅助人。知识产权诉讼中的鉴定人从本质上应为法官辅助人，通过其鉴定意见辅助法官认定审判过程中的事实问题。而强调知识产权诉讼中的鉴定人要有类似于专家证人的特点，是要让鉴定人作为法官辅助人的同时带上当事人辅助人的色彩。事实上，“对于鉴定人的法律地位，我国立法体现出变化的过程：从严格的法官辅助人定位向一定程度的当事人辅助人定位转变。更确切地说，当前我国法律规定的鉴定人制度是一种混合型的鉴定人模式，以大陆法系国家法官辅助人定位为主，以英美法系国家当事人辅助人定位为辅”[6]。可以说，将知识产权诉讼中的鉴定人定位成类似于专家证人的法官辅助人也反映了立法趋势。

2 知识产权诉讼中鉴定人的资质确认制度

英美法系和大陆法系对鉴定人的性质的不同定位决定了其对鉴定人的资格要求也有所不同。“英美法系采用的是鉴定人主义原则，即不明确规定哪些人具有鉴定人资格或哪些机构具有鉴定权，而是任何具有专门知识的人都有可能成为案件的鉴定人。但是必须满足一项条件，即要获得负责该案审理的法官的承认。大陆法系采用的是鉴定权主义原则，即国家明确规定哪些人具有鉴定人资格或哪些机构具有鉴定权，只有具有鉴定资格的人或具有鉴定权的机构才能向司法机关提供鉴定结论”[7]。知识产权诉讼中的鉴定人为类似于专家证人的法官辅助人，其资质的要求应以鉴定权主义原则为主，必要时可采用鉴定人主义原则。

一方面，知识产权诉讼中的鉴定多具有很强的技术性（比如：软件著作权的技术 “同异性对比鉴定”、发明专利技术方案的技术特征是否相同或等同的鉴定等），非专业技术人员难以胜任相关鉴定工作，所以，原则上应强调鉴定人欲从事知识产权鉴定须具有证明其鉴定能力的职业资格及执业条件，即：鉴定人资格就应采用大陆法系的鉴定权主义原则。另一方面，科技发展的突飞猛进使得知识产权诉讼中不断涌现新的鉴定客体与鉴定难题，鉴定领域的扩大与鉴定对象的更新使得严格的鉴定权主义原则下的鉴定人难以满足日益膨胀的鉴定需求，比如：已经编制在册的那些对传统专利、商标鉴定专家在涉及网络、软件及植物新品种鉴定上可能显得力不从心。倘若软件知识产权鉴定专家的鉴定人名册尚未建立，或建立了但人员匮乏，而诉讼中又大量出现软件鉴定案例，此时我们对鉴定人的要求难道还要继续坚持 “鉴定权主义”标准吗？要严格采用鉴定权主义标准，鉴定便无法进行。笔者认为，此时的鉴定人资格可以采用英美法系中的专家证人资格。即：用以鉴定的专家具备相关专业知识即可，无需非得获得权威机构认可的资格证书等。

3 知识产权诉讼中鉴定人的选任与鉴定的启动

英美法系和大陆法系对鉴定人的性质的不同定位决定了其对鉴定人的选任和鉴定的启动要求也有所不同。“在实行职权主义诉讼制度的大陆法国家，其鉴定通常由职能部门启动；而实行当事人主义诉讼制度的英美法国家，其鉴定通常由当事人启动”[8]。传统意义上，我国的司法鉴定启动权在法院，鉴定人也一般由法院选任①参见我国《刑事诉讼法》第一百一十九条、《民事诉讼法》第七十二条以及《行政诉讼法》第三十五条的规定。。但是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条的规定②《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条的规定：“当事人可以向人民法院申请由1至2名具有专门知识的人员出庭对专门性问题进行说明。”又如，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条的规定：“对专门性问题，当事人可以申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。”，当事人享有鉴定启动权（非决定权）。知识产权诉讼中鉴定人的选任权及鉴定的启动权，可以为当事人与法院共同享有。“在民事诉讼中应当形成一个以当事人启动为主、法院启动为辅的鉴定启动模式。……在刑事诉讼中，应该在保留公安、检察机关的鉴定决定权和鉴定人的选任权的同时，增加犯罪嫌疑人或被告人在鉴定方面的权利”[9]。在知识产权民事诉讼中，当事人可以自主选择鉴定人，法院原则上不应干涉，但法院有权并应该对当事人所选的鉴定人进行资格审查，对当事人所选定的不合资质的鉴定人法院予以否定。当事人不愿选择鉴定人或其所选鉴定人被否定后不愿重新选择鉴定人的，法院可以指定鉴定人。法院也可单独选任鉴定人。在知识产权刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人为证明自己无罪申请相关鉴定人进行鉴定的请求应予以尊重。“在行政诉讼中，举证责任在被告，作为被告的行政机关有权对司法鉴定的启动做出决定。如果作为原告的行政相对人愿意将诉讼中所涉及的问题启动司法鉴定程序的话，法律应该对其所拥有的司法鉴定申请权给予充分的保障”[10]。

4 知识产权诉讼中鉴定人的权利与义务

关于司法鉴定人权利与义务，我国相关法律或地方性法规，比如，《关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第3款和第十一条、《司法鉴定人出庭规定》、《司法鉴定人回避规定》、江苏省高级人民法院发布的《知识产权诉讼案件技术鉴定规则》第六条至第九条等等③其他的地方性相关规定还有：《吉林省司法鉴定管理条例》第十九条和第二十条、《江西省司法鉴定条例》第十七条和第十八条、《四川省司法鉴定管理条例》第十二条和第十三条、《重庆市司法鉴定条例》第二十四条和第二十五条等等。，都作了具体规定。笔者认为，这些规定可以为规范知识产权诉讼中鉴定人的权利义务提供借鉴。据此，笔者总结出知识产权诉讼中鉴定人的如下权利与义务。

4.1 知识产权诉讼中鉴定人的权利

知识产权诉讼中鉴定人的权利主要包括以下五个方面：

4.1.1 调阅案件相关材料、了解有关事实的权利

比如，在涉及计算机软件的鉴定中，鉴定人有权“了解软件产品业务功能，简单地通读光盘，了解技术设计概况，必要时请人民法院、公安机关传唤原告，由其提供补充资料并简介产品开发过程和当前侵权情况。[11]”

4.1.2 某些情形下拒绝鉴定的权利

知识产权诉讼中鉴定人对鉴定要求不合法、不具备鉴定条件或者超出自身职责范围、鉴定能力的案件有权拒绝鉴定。

4.1.3 接受质询时拒绝回答与鉴定无关问题的权利

为保证鉴定意见的科学性，知识产权诉讼中的鉴定人必要时参加庭审质证乃其基本义务，然而，在接受质询过程中，对于与鉴定无关的问题有权拒绝回答。

4.1.4 共同鉴定时，保留不同鉴定意见权利

对于一些复杂的知识产权鉴定往往采用合议鉴定，在合议鉴定过程中，鉴定人有保留其“少数派”意见的权利。

4.1.5 获得相应报酬的权利

知识产权诉讼中鉴定人在鉴定活动中付出了劳动，理应获得报酬。

4.2 知识产权诉讼中鉴定人的义务

知识产权诉讼中鉴定人的义务也主要包括五个方面：

4.2.1 按时、按要求完成鉴定的义务

虽然“对于极其复杂的技术鉴定工作，专利鉴定中心需要更多的时间来完成人民法院所委托的专利鉴定工作”[12]，但知识产权诉讼中也要讲求诉讼效率，因而，对于当事人或法院委托的知识产权鉴定，若无例外情况出现，鉴定人应按时、按要求完成鉴定任务。

4.2.2 依法回避的义务

这是保证鉴定意见的客观性与中立性的需要。

4.2.3 出庭参加庭审质证的义务

鉴定人出庭参加庭审质证的过程实际上是将鉴定意见去伪存真的过程，这样做有利于保障鉴定意见真实合法，有助于解决鉴定意见争议。

4.2.4 保密的义务

在知识产权鉴定中，尤其是有关商业秘密的鉴定中，鉴定人的保密义务是相当重要的，因为其一旦泄密，便有可能给知识产权人造成无法估量的损失。

4.2.5 宣誓的义务

我国法律目前并无关于鉴定人宣誓义务的规定，但在国外，作为专家证人的宣誓义务却很普遍。知识产权诉讼中的鉴定人有类似于专家证人的特征，笔者倡导知识产权诉讼中的鉴定人的宣誓义务。因为宣誓使得鉴定人有了信守誓言的道德责任感，有利于促使其客观鉴定。

5 知识产权诉讼中鉴定人的鉴定意见效力

目前，我国法律将鉴定意见作为一种独立的证据种类，因而其具有独立的证据效力。而在英美法国家，鉴定意见并非独立的证据形式。英美法系下，专家证人所作的“鉴定意见”是须庭审质证的，其并不当然作为法官判案依据。虽然在美国专利诉讼中，“专家证人的证词通常对于专利诉讼的结果颇有影响，尤其是业界权威人士的证词，更是有震撼力，有时甚至对诉讼之判决有决定性的影响”[13]，然而，“专家证人的意见并非是绝对的，法官并没有接受专家证据的义务”[14]。知识产权诉讼中的鉴定人是类似于专家证人的法官辅助人，有类似于专家证人的特征，“知识产权司法鉴定意见未经质证不得直接作为认定事实的证据，法庭质证及法官的审查机制是鉴定意见可靠性评价的必要过程”[15]。

在知识产权诉讼中，鉴定人所作的有关知识产权鉴定的结论并不当然应被采纳，它须经过质证，须经过法官审查及心证判断。经过质证或审查后获得认可的鉴定意见可直接作为认定事实的依据。鉴定人因其鉴定意见帮助法院认定了相关事实，从而最终充当了法官辅助人角色。

6 知识产权诉讼中鉴定人的归责制度

在知识产权鉴定过程中，尤其是在面临一些新潮且复杂的鉴定对象时，鉴定人员可能因无法克服的局限性做出不太精确的认定，有时甚至出现非主观恶意的错鉴，此时鉴定人是否应当承担赔偿责任的问题便成了一个值得研究的话题。

在英美法系对抗的鉴定人制度下，鉴定人“原则上不承担责任”[16]，而在大陆法系国家，“法国和德国的判例和学说均认为，鉴定人如果有重大过失而出具了错误的鉴定意见导致当事人的利益受到损害的，因符合‘过错、损害和因果关系’的侵权责任成立的三要件，因而鉴定人不能免责，但都主张为了保护鉴定的自由和中立性应当减轻其责任”[17]。我国的相关立法反映了大陆法系的标准④具体参见我国《刑事诉讼法》第一百二十条第3款、《民事诉讼法》第一百零二条、《行政诉讼法》第四十九条以及《关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条的规定。如：我国《刑事诉讼法》第一百二十条第3款规定：“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任”。我国《民事诉讼法》第一百零二条、《行政诉讼法》第四十九条规定了诉讼参与人构成犯罪的，依法追究刑事责任。。

笔者认为，知识产权诉讼中鉴定人的归责制度，应以借鉴大陆法系国家的相关做法为主，即：对鉴定人责任追究应采取过错责任原则，而且过错往往要是主观故意或重大过失。所以，对前文所述因无法克服原因导致的错鉴，在鉴定人无主观过错或重大过失的情况下，鉴定人无须承担赔偿责任。另外，知识产权鉴定人虽具有专家证人特色，但其并非“原则上不承担责任”。对于由当事人选任的鉴定人，就算无错鉴情形出现，其若没有完成和当事人约定的义务，其仍应承担责任，只不过此时的责任性质是违约责任而非侵权责任。

在知识产权诉讼中的鉴定人归责制度设计中，我们或许“可借鉴日本的做法，依据不同的案件情况采用不同的归责模式：法院指定鉴定人主要适用侵权责任与当事人自行选任的鉴定人主要适用违约责任，以及一定情况下的竞合责任的多重归责模式。但是，为保证鉴定主体的内心独立性，使之不受因自己的鉴定而遭受当事人起诉的干扰，应考虑只在出现重大过失才追究其责任，并应适当减轻其责任为宜”[18]。

7 结语

知识产权诉讼中的鉴定人乃类似于专家证人的法官辅助人，因而，其在资质的确认、鉴定人的选任与鉴定启动、鉴定人的权利与义务、鉴定意见的效力、法律归责等问题上都兼具专家证人与法官辅助人的某些特征。知识产权诉讼中鉴定人资质的确认，以鉴定权主义为原则，鉴定人主义为例外。知识产权诉讼中鉴定人的选任权及鉴定的启动权，可以为当事人与法院共同享有，但法院对当事人所选定的不合资质的鉴定人有否定权。知识产权诉讼中鉴定人的权利义务设置可借鉴我国法律法规关于司法鉴定人权利义务的规定，同时西方某些关于专家证人的义务（如宣誓义务）也可纳入其中。知识产权诉讼中鉴定人的鉴定意见并非一经做出就具有事实认定效力，它仍然需要经过质证与法官审查，法官仍须结合其他证明并经由自己心证而对鉴定意见的可采性作出判断。在知识产权诉讼中鉴定人的归责原则应为过错原则，追究其责任往往要求鉴定人的过错是主观故意或重大过失。对于当事人启用鉴定人的情形，两者间若存有委托合同，当事人在鉴定人违约时可追究其合同责任。

[1]刘红.浅析知识产权技术鉴定程序[J].电子知识产权，2004，（11）：44-48.

[2]张永泉.论民事鉴定制度[J].法学研究，2000，（5）：114-123.

[3]毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].北京：人民法院出版社，2003：549.

[4]张玉镶，宫万路.论我国司法鉴定立法应解决的几个主要问题[A].司法部法规教育司.司法鉴定立法研究[M].北京：法律出版社，2002：287.

[5]邓晓霞.论我国不宜引人英美法系专家证人制度[J].中国司法鉴定，2010，（1）：12-17.

[6]北京市高级人民法院知识产权庭.知识产权诉讼实务研究[M].北京：知识产权出版社，2008：345.

[7]罗亚平，郝红光.中外司法鉴定人制度比较研究[J].公安大学学报，1998，（6）：61-65.

[8]王敏远，郭华.司法鉴定与司法公正研究[M].北京：知识产权出版社，2008：68.

[9]周湘雄.英美专家证人制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006：285.

[10]汤擎.论司法鉴定的启动[A].司法部法规教育司.司法鉴定立法研究[M].北京：法律出版社，2002：277.

[11]张益成.计算机软件产品的司法鉴定技术[J].计算机时代，2008，（7）：16-18.

[12]戴国庆，黄信尧.关于专利鉴定工作的探讨[J].中国发明专利，2009，（5）：68-69.