医疗诉讼证据“协力义务”取代“举证倒置”之探讨

2011-02-14邵水芬郭敬波

中国医院 2011年6期

■ 邵水芬郭敬波

1 医疗行为模糊性因素分析

1.1 医疗合同的模糊性

医患关系是一种医疗服务合同关系。一般来说，当事人双方意思表示一致，合同即告成立，这是合同成立的一般规则。意思表示一致要求一方的“要约”与另一方的“承诺”的内容必须明确。但医疗服务合同有区别于一般合同的特殊性，合同的内容具有模糊性。

对于绝大多数患者来说，医学是一个未知的领域，这决定了他们对自身的疾病以及治疗方案的选择知之甚少，所以，患者入院时“要约”内容是概括与模糊的。而医院收治病人的“承诺”内容也是模糊的，在医疗“强制缔约义务”制度设置之下，对危重病人的收治是法律的强制性规定，不需要医院的“承诺”。医疗服务的具体内容必须在医生对患者的病情作出诊断后才初步确定。由于病情的发展与转归不同和患者的个体差异性，医疗服务的内容也在随着诊断的深入而不断地进行修正与完善。因此，有人说“医学本身就是一门不确定的科学，一门可能的艺术［1］。”

甚到有人认为，面对那些无法彻底消除的癌细胞、疾病与无法治愈者，医学应该以一种“混沌”角度去对待疾病与治疗病人［2］。而不是一定要找到一种所谓的“科学”治疗方法。由于医疗服务的动态模糊性，决定了对医疗行为正当性的考量，不是看是否达到了对患者治愈的效果，而是看医护人员在某个诊治阶段是否履行了应履行的手段，这就是所谓的“手段义务”。

医疗内容的模糊性使医疗行为过错责任的认定变得尤为复杂，如医疗上的“误诊”行为。误诊顾名思义是“错误的诊断”，单纯从法律的角度来考虑，“误诊”即便没有对患者造成医源性损害，但也可能使患者的治疗“机会丧失”，而“机会丧失”理论已经在法学领域得到认可。但是，从医学角度来说，许多疾病的临床表现极为相似，加之医疗技术发展的局限性和医生经验水平的影响，误诊现象是不可避免的。目前，即便在一些医疗水平发达的国家，误诊率也在30％左右。我国目前尚没有看到比较权威的总体统计数据，但据有关管理部门的不完全统计，某些疑难病例的误诊率达40％以上。中华医院管理学会误诊误治研究会的调查报告显示，个别单病种的误诊率甚至高达90％。

1.2 医疗内容的模糊性

美国加尼福尼亚大学数学家查德，曾在自己的论文《模糊集》中对“模糊”作了科学的阐述。查德认为任何事物都在不断运动和发展变化中，过渡、中介的形态是很难作出精确判定，同时各个事物之间相互联系、渗透、转化的形态也是多种多样，往往不是非此即彼，而是亦此亦彼，所以事物只有在它的中心部是明确的，边缘地带都是模糊的。

医学的模糊性表现得尤为突出。比如中医的脏腑辩证以及脉象浮沉都是模糊的，让患者说清伤口从几点几分开始不痛了，更是不可能。最能感触医学模糊性与法律确定性矛盾的是法医鉴定人员，如按照鉴定标准，“失血性休克”构成重伤，而“失血性休克前期症状”则构成轻伤，两者对致害人的定罪与量刑差别很大。但从医学而言，区分“休克”与“休克前期症状”并非仅通过脉搏、血压等一些临床数据就可以得出，这常常让法医鉴定人员大伤脑筋，鉴定结果也经常受到质疑。

目前，供医学诊断参照的正常值在多数情况下也是模糊的。正常人在相同条件下身体的许多指标并不相同，如心律有快慢之分，血色素含量有多少之分，血糖、肝功能等每个人也都不一样。所以，医学正常值往往都是“正常值范围”，而不是一个具体确定的数值。即便是这么一个模糊性的范围，在该范围内的化验数据其实有些也并不正常，如血总胆固醇检验大于230毫克/分升时，医院才会标明为异常。而实际上处于“正常”胆固醇水平的许多人或冠心病病人已处于冠心病发生、复发或死亡的高危状态［3］。

疾病的发展转归也是在不断变化之中，比如肿瘤从良性到恶性的转化，化验结果从阳性到阴性的转变，这中间有些是医疗干预的结果，有些则是患者自身免疫的结果。临床医生的诊断不可能等到疾病全过程结束之后，再得出“回顾性”结论。但形成医患纠纷之后，审判人员甚至一些鉴定人员则惯用“回顾性思维”去考量诊断情况与治疗方案是否合适。这如同前者披荆斩棘走出了一条路，而后者则只站在路的终点回顾，这条路是不是走歪了。

1.3 经验法则的模糊性

要确定医方是否存在过错，必须要有一个标准来比照。适用于日常生活事件的法律关于“过错”的认定规则，对医疗过错的认定几乎无任何作用。对于技术性错误必须用技术性的视角来判断，医学上过错的标准只能沿用医学的“经验法则”。

真正的“经验法则”是人们在长期的生产、生活以及科学实验后，对外界普遍现象与通常规律的一种理性认识。能上升到“经验法则”的东西，往往类似于“公理”，属于“不证自明”的公认范畴。但是，在医疗领域里，“经验法则”却是一个乌托邦的概念。我们承认医疗界有经验丰富的医生，这些医生在面对模糊的病理表现时能做出更为正确的判断，但却无法概括出可以普遍适用的“经验法则”。

医学对于人体的认识到目前为止仍然是非常有限的，即便通过不断更新的科学仪器，还是有许多问题医生无法探知并找到解决办法。也许有人会提出疑问：医学各领域不是都有所谓的“诊疗常规”吗？而事实上，这种“诊疗常规”只是代表某个时期的“权威观点”，多散见于权威的学术著作之中。卫生部颁布的《医疗护理技术操作常规》，也只能算是一个行业规范。并且许多医务人员通过医疗实践已经注意到，基于医疗风险、医疗成本等原因，选用“诊疗常规”的传统治疗方法已经阻碍了医生发展新的诊疗手段。

更为重要的是，这些“诊疗常规”并不是为契合法律或者为解决纠纷而设置的，所以两者难免出现不衔接的情形。如我国已经出现多起残疾婴儿“不当出生”的案例，《母婴保健法》规定：“胎儿有严重缺陷的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见。”但代表B超“检查标准”的《临床技术操作规范（超声医学分册）》规定B超只检查胎儿双顶径、胎心、脊柱等七项常规内容，根本不包括检查胎儿肢体是否缺陷这一内容。

2 对医疗“举证责任倒置”的检讨

2.1 举证倒置下的“结果责任”

传统观点认为，举证责任包含主观举证责任与客观举证责任，前者为提出证据证明争议事实的行为责任，后者为事实真伪不明时承担不利裁判后果的结果责任。举证责任是脱离具体的诉讼按一定的规则抽象地在双方当事人之间分配，并在具体诉讼发生前预先分配好的。

医疗“举证责任倒置”的分配规则直接来源于《侵权责任法》等法律和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释，其理论基础则来源于医方的“过错推定”。对于推定对举证责任的影响，传统观点认为：法律推定导致结果意义上的举证责任转移，而事实推定仅使行为意义上的举证责任转移。换言之，当推定的事实处于真伪不明状态时，就法律推定来说，由对方当事人承担败诉风险，就事实推定来说，由推定的受益人承担败诉风险，法律推定受益人无需证明推定事实存在，而将不存在推定事实的举证责任转移给对方当事人。而事实推定对方当事人仅对不存在推定事实负担提出证据责任，对方当事人提出反证动摇法官心证或者即使未提出反证但法官对推定事实未形成确信时，不利后果都由推定受益人承担［4］。

医疗过错推定显然只是一种事实推定，这种推定的受益人是患者。医方只承担行为意义上的举证责任，即出示相关证据的责任。但在司法实践中，如果这种行为意义上的举证责任无法最终完成，医院不能“自证清白”，结果意义上的举证责任就会随之而来。所以，过错推定事实上是让医方承担了“结果责任”而不是“行为责任”。

2.2 医方“信息优势”的检讨

举证责任倒置的合理性在于医患纠纷双方“信息占有的不平衡”，患者由于医学知识的限制，在诊疗过程中处于被动与服从地位，而医疗机构则占有病历等诊疗信息，在诊疗过程中处于主动与指导地位。这种观点不无道理，举证责任倒置规则确实有规制“证明妨碍”行为的功能，“‘对待证事实之存否掌握较多之认识，而能较容易地对待证事实之存否进行证明之当事人，就该事实之存否应负有举证责任’，此观点通常以‘与证据之距离’、‘证明之难易’加以表达［5］。”

但是，举证责任倒置也有其固有的缺陷，最主要的是“一律适用可能使因证明妨碍而遭受不利益的负举证责任当事人获得超过限度的利益，从而产生新的不平等［6］。”在医疗纠纷中，这种不平等表现得非常突出。

医院举证能力首先受到了医疗内容模糊性的客观限制。如在非典疫情发生期间，同样的治疗方法，一些临床症状轻的患者死亡，而一些临床症状较重的患者却康复了，没有人能说出其中的原因。

医疗合同的模糊性也是导致医方不能举证的原因之一。最能反映诊疗过程的“病历”并不是规范意义上的医疗合同，因为上面除了手术协议等有患方签字的内容之外，患者在程序上并没有参与和实体上的知悉。在发生纠纷后，患者往往对病历的真实性提出质疑，使病历的证据效力受到一定的影响。

而医疗“经验法则”的模糊性也使纠纷无法找到一个有效的标准对比。如在一起安妥碘注射引起的过敏死亡案件中，患方认为医方用药前没有按照医疗常规做过敏试验，而医方则举出了若干份证据，证明许多提示“过敏者禁用”的药物在临床上并不做过敏试验，其中就包括安妥碘注射液。

“模糊”逻辑技术曾经在医学诊断、医疗管理、治疗评价方得到充分的实用，但在面临医疗纠纷，必须就某些问题作出能让审判人员明白的解释时，医疗的“模糊性”成了不可逾越的难题。在模糊地带，医方同样不具有“信息优势”。

2.3 举证倒置带来的负面影响

不可否认，医疗举证责任倒置在一定程度上解决了医患双方信息的不对称性，促进医疗机构努力提高医疗水平与服务质量，但另一方面举证责任倒置也损害了医疗行为的积极性，延缓了医疗技术的创新和发展。

首先，举证责任倒置改变了风险分配规则。医疗风险贯穿于诊断、治疗与康复的全过程。广义下的医疗风险实际上包括疾病风险、医疗非过错风险和医疗过错风险，这些风险可能在一起医疗纠纷中单独出现，也可能混同出现。从风险分配上来说，疾病风险和非过错医疗风险，应由患者负担，只有医疗过错风险，医方才应承担民事责任。在“举证责任倒置”下因医方不能举证而判医方败诉的许多案件，并未对风险的来源作出合理区分，而全部判由医方承担。

医疗纠纷因为技术性较强，一直是审判实践中的难点问题，特别是在过错与因果关系的认定上，司法实践中法官对此作出法律评价的并不多。因为医学知识的缺乏，法官并没有对病历或者鉴定结论作出科学评价以及合理取舍的能力，加之作出这样的评价本身带有一定的错误风险，许多法官回避了判断医疗过失以及事实因果关系的障碍。医疗举证责任倒置之后，一些法官更不愿意再纠结于这些技术性因素的认定，尽管医方举出了诊疗过程中的所有证据，法官仍以医方“举证不能”而判决医方败诉的案件越来越多。

风险单向分配而造成患者的滥诉与医方的防御，不利于和谐医患关系的建立。有些原来可以通过协调、行政调解解决的医患纠纷，直接进入了诉讼程序。趋利避害是人的本能，在伦理道德与法律法规相冲突的困境中，法律对医疗行为选择的影响远远大于伦理道德的约束［7］。当举证责任倒置加重了医方风险的时候，医院也在想办法规避这种风险，尽可能地对患者进行全面检查，而不考虑医疗成本和患者的承受能力，出现了所谓的“过度治疗”或“防御性医疗”。对危重等风险较大的病人，则采用消极措施推诿。

在技术防范的同时，医生对患者的心理防范也越来越重。某医学网站上有一篇《医生自我保护必读31条真话》，包括：“诊断须谨慎，尽量全面但模糊，留回旋余地；风险大的手术别做；时刻想着，你眼前这个病人可能就是马上到法庭上告你的人……”

3 医疗“协力义务”的提出与设计

3.1 医疗“协力义务”的性质与内容

证据协力义务是指不负举证责任之当事人及第三人为协助法院进行证据调查应尽的公法上义务，其目的在于保证法院能基于证据调查之结果作出正确的裁判。证据协力义务包括证人义务、鉴定人义务、当事人受讯问义务、文书提出义务以及勘验协力义务等形态［8］。

法学理论曾经倡导一种理念：“任何一方并无义务向对方提供可以以对方攻击自己而使对方获得胜诉的武器”。这是“谁主张、谁举证”的举证分配原则产生的依据。鉴于个案中证据材料常常存在于并非举证人一方支配的领域，许多国家对传统的举证规则进行了修正，通过立法要求证据“持有人”应承担诉讼证明的协力义务。

医院的协力义务，主要是病历等提交义务。病历是指医务人员在诊疗过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，它反映了诊疗的全过程。关于病历所有权的归属，第一种观点认为归患者所有。认为患者在挂号时已经交纳了病历制作的工本费用，通过购买而取得了病历所有权。第二种观点认为归医患共有，物质部分属于医院所有，资讯部分则属于患者所有。第三种观点认为病历属于卫生档案，归国家所有。第四种观点认为，病历是医护人员的知识产权，应归医方所有［9］。

国外对病历所有权的归属规定也各不相同，但有一点是相同的，即医疗机构拥有病历的保管权利与责任，而患者享有一定的查阅、复制权。这种保管的“持有”状态，决定了在形成纠纷时，医院有协力义务提供病历资料。

医院“协力义务”的内容是否与患者“知情权”内容相一致？关于患者知情权的范围，分别规定在《侵权责任法》、《执业医师法》等六部法律、法规、规章之中，如《侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。显然，告知的内容是有限的。而协力义务的内容则应该是全面的，甚至包括诊疗过程中的医生病案讨论、不同科室的会诊记录等内容，都应当向法庭或鉴定机构提供。

3.2 引入协力义务的必要性与可行性

在医疗纠纷诉讼中，减轻患方举证负担是应当的，也是必须的，关键是用什么样的方法来减轻患者举证负担，而又不至于破坏应然的医疗风险分配规则。国外的判例分别适用了可见事实自证原则、表见证明、证明妨碍理论、重大诊疗过失原则、可完全控制之危险原则等。在这些方法中，自证原则、表见证明、证明妨碍理论属于举证负担的减轻制度，而重大诊疗过失原则、可完全控制之危险原则属于举证责任转换制度［10］。

医疗“举证责任倒置”是典型的举证责任转换制度。在德国，只有重大医疗瑕疵或可完全控制之危险的情况下，才适用举证责任转换制度，而对一般的医疗纠纷，只是适用患者举证负担减轻制度。重大医疗瑕疵系指医生“明显违反了医疗规范或者业经证实的医学知识”，而完全控制之危险系是“危险完全来自于医师，而与患者人体组织差异性无关”［11］。这两种情况下，医方的过错已经达到很明显的程度，举证责任转换实际上是给医方一个影响法官心证的机会，是一种程序权利，而不仅仅是一种义务。

而我国减轻患者举证负担仅采用了单一的“举证责任倒置”，在纠正医患双方举证能力不平衡的同时，却造成了责任分配与风险负担的不平衡。纠正医疗“举证责任倒置”的偏差，就是要加大医疗机构举证的“行为责任”，但不加大医疗机构举证的“结果责任”。

要求证据持有方承担行为意义上的举证责任，实际上就是“协力义务”的内容。将“协力义务”引入医疗举证规则之中，其可行性在于“医生就其诊治过程中所见、所听、所知和作出的医疗诊断和治疗措施负责并举证。医方必须应鉴定人或者法官要求，出示真实的病历材料，只有在医方不能出示这些证据或者证据存在涂改、伪造等瑕疵，对证据的证明力产生影响的时候，法官才可以不予采信并推定医方存在过错。而对于病历内容的技术性问题，则必须作出实质性的判断。

3.3 “协力义务”下的法律评价

医疗“举证责任倒置”之下，法官对事实与因果关系的评价重点在于医方的辩解是否成立。而在“协力义务”之下，法官则需要对事实与因果关系作出直接的肯定或者否定性的评价，这无疑会加重法官的审理难度。但事实上法官永远都无法回避过失和因果关系判断等技术性问题，仅仅依靠证据规则与司法技术作出的判断，其判断的说理只是说明规则的“道理”，而不是案件的“事理”，这种判断所彰显的是“程序价值”而不是“实体价值”。

所有经过诊治患者的“结果”都是疾病转归与医疗干预的共同结果，两者互相缠绕。在发生纠纷时，患者往往会从事实上的因果关系作出“一般判断”，而医学技术人员则从医疗技术性因素出发作出“技术判断”，法官则是基于法律上规定和利益衡量之后作出“法律判断”。三者之间的差异性是造成互不认同而使医疗纠纷难以解决的主要原因。

尽管判决要依据法律判断来作出，但毫无疑问法律判断也不能忽视技术判断的合理性。由于学科壁垒，对于医疗纠纷法学界的研究一直致力于举证规则与法律适用的完善，而医学界的研究则一直致力于医疗纠纷的防御与处理。对于三种判断之间如何趋向契合，如何用医学理论构建医疗纠纷处理的法律规则，如何用法律规则指导医疗实践完善医疗行为，则很少有人研究，这与法律与医学兼备的复合型人才稀缺有一定的关系。有学者提出借鉴日本“医疗诉讼集中部”的作法，设立医疗事故专门法庭，努力提高法官对医学证据的评价能力作为重要课题［12］。

“协力义务”对医方举证能力提出了更高的要求。医务人员要增强证据意识，把医学资料的收集、保存贯穿于医疗的整个过程。基于诉讼过程中医患双方经常为病历的真实性发生争执，在肯定患者复印病历权利的同时，如何增强患者在病历记录上的程序参与，使病历真正成为“参与——协商”现代医疗模式下的合同范本，也是一个值得研究的课题。

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［4］王梦飞.论民事为诉讼中的事实推定［J］.江淮论坛，2005，2：34-38.

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［6］孙丽华.关于民事诉讼中证明妨碍的研究［D］.南京师范大学硕士学位论文：19.

［7］毕肖红，刘俊容.伦理困境下医务人员医疗行为选择的调查［J］.医学与社会，2010，23（3）：16-18.

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［10］赵西巨.医事法研究［M］.北京：法律出版社，2008：383.

［11］赵西巨.医事法研究［M］.北京：法律出版社，2008：406.

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