浅析动物卫生执法中行政强制措施的运用

2011-02-10李冬春严丽华陈建康刘明华

中国动物检疫 2011年12期

李冬春，严丽华，陈建康，刘明华

（上海市浦东新区农业行政综合执法大队，上海 201202）

1 前言

《中华人民共和国动物防疫法》自2008年修改施行后，《动物检疫管理办法》等规章也陆续颁布，在近年动物卫生执法实践中会遇到纷繁复杂的案例，其中或多或少涉及到行政强制措施的运用，尤其是《中华人民共和国行政强制法》将于2012年1月1日施行，此法将对动物卫生执法实践有何启示。本文借一起以往的案例分析了《动物防疫法》第五十九条“对依法应当检疫而未经检疫的动物实施补检”之补检行为性质后，针对执法中可能遇到的多种情形，如何运用行政强制措施，行政机关更加有效地行政作为，而又力求公权与私权之间冲突的最小化，实现双赢。

2 原案情简介

2008年6月3日上午9时上海市浦东新区动物卫生监督所接到群众举报，称某农贸市场一摊主所售猪肉为私宰生猪，并举报私宰点设于其住处。监督所当即派4名执法人员对当事人王某所售猪肉进行核查，未发现猪肉胴体上有验讫标志的痕迹，当事人对其销售的猪肉亦不能提供《动物产品检疫合格证明》。执法人员即赶往当事人王某家中，现场发现有屠宰用灶具，刮毛刀、挂钩等工具，地上有血迹等屠宰痕迹，并留养了7头待宰生猪，当事人王某亦无法提供这批生猪的《动物检疫合格证明》。

经询问调查，当事人王某称，6月2日下午其从邻区一养殖场收购8头生猪，总重约1000千克，每500克7元，合计14000元整；当晚王某屠宰了其中1头生猪，次日早上将该猪肉在农贸市场销售时被执法人员查获，销售金额为1850元。

执法人员根据留养生猪耳标（耳标号1310* * *—00252136）核查了该批生猪来源，确认王某所言属实，该批生猪产地为邻区；事后经饲养户朱某所在地畜牧兽医站证明，该批生猪已经口蹄疫等重大动物疫病的强制免疫，且辖区内无疫情。情况查实后，采取补救措施，将剩余7头生猪退回原养殖户并由养殖户出具接收证明。当事人王某在执法人员的法制宣传下，主动将住处的屠宰设施予以拆毁。

3 分析

3.1 原案对未经检疫生猪的处理

当时原案中动物卫生监督机构在确认该批生猪的来源与免疫情况后，根据实际（本区内无生猪屠宰场等情况）要求当事人将剩余7头生猪安全地退回原养殖户，既履行了自己的职责又最大限度地维护了当事人的合法权益。

现根据新颁布的《动物检疫管理办法》第四十条规定，依法应当检疫而未经检疫的动物，由动物卫生监督机构依照本条第二款规定补检。但如出现农业部规定需要进行实验室疫病检测的，相关处理方法、程序、费用承担等在办法中均未予明确。

3.2 本案涉及的问题

《动物防疫法》第五十九条与《动物检疫管理办法》第四十条均未明确实施补检是否为动物卫生监督机构的作为义务（《动物检疫管理办法》第四十条无“应当”或“必须”两字作限制）。故首先须对此处的补检进行法律性质上的探讨，其次才可能涉及下文中强制措施的运用。

安建等著《中华人民共和国动物防疫法释义》书中认为第五十九条是关于动物卫生监督检查措施的规定，对补检行为未予法律上定性[1]。理论上，行政作为义务可分为羁束作为义务和自由裁量作为义务[2]。“可以采取下列措施”的用语限定，是否意味着对“实施补检”动物卫生监督机构拥有自主选择权？

进一步说，如果行政相对人主动申请对“特定应当检疫而未经检疫的动物”实施补检时，执法主体应当如何处理？行政相对人是否应有配合补检的义务？本文将对上述问题一一作讨论。

3.3 “补检”是动物卫生监督机构行政作为义务

3.3.1 依据分析

笔者认为，在动物卫生监督机构执行监督检查任务时，对发现的应当检疫而未经检疫的动物实施补检是动物卫生监督机构行政作为义务。

首先，从行政职能扩张看。随着国家职能扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所代替[3]。“实施补检”显然具有保障社会公益性，当属于动物卫生监督机构的行政作为义务。

其次，从法定的行政作为义务主要来源看。第一种来源是，法律直接规定的行政作为义务，这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范，禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务[2]。以《动物防疫法》第八条为例，县级以上地方人民政府设立的动物卫生监督机构负责动物、动物产品的检疫工作和其他有关动物防疫的监督管理执法工作。由此明确了对动物、动物产品的检疫工作是动物卫生监督机构的行政作为义务。

第二种来源是，法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责，其中很大一部分是行政作为义务[2]。笔者认为，《动物防疫法》第五十九条中的“可以”两字即体现了本条为授权性法律规范，其中第二、三、四、五项隐含了行政主体相应的行政作为义务。另外，行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责[2]。如《动物防疫法》第四十二条从侧面明确了动物卫生监督机构所赋有的检疫职责。

再次，从立法的精神看。动物卫生监督机构对需要补检的及时补检，即是预防、控制和扑灭动物疫病的有效手段之一，也是立法精神的体现。

最后，从行政法与物权两者关系看。此处对“应当检疫而未经检疫的动物实施补检”是行政主体在法定职权范围内履行其保护物权的体现。

3.3.2 关于羁束性与自由裁量性的分析

现实中，大量场合的作为义务都具有自由裁量性[2]。《动物防疫法》第五十九条对“应当检疫而未经检疫的动物实施补检”可以理解为一种自由裁量作为义务。笔者亦认为，判断行政主体怠于行使自由裁量作为义务为违法的基准应该是合理原则（指不要太不合理）[2]。至于相对人申请补检行为，并不影响行政主体的行政作为义务。

3.4 补检过程中不同遇阻情形下，对行政强制措施的运用分析

补检过程中处理与行政相对人的抵触情形，归根到底就是如何适当地处理好公权力与私权利的关系[4]，新颁布的《中华人民共和国行政强制法》就是一部如何处理行政权与公民权关系的法律，执法机关需要努力寻求两者的最佳平衡点。

3.4.1 相对人以物权来拒绝行政权

尽管《动物防疫法》第五十九条规定当事人不得拒绝动物卫生监督机构对未经检疫的动物实施补检。但如果原案当事人因为明知此批动物来路不明、可能疑似染疫等原因，以该批生猪属于本人所有而拒绝补检（以物权抗拒行政权），该如何处理？

3.4.1.1 行政强制措施适用性探讨

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。上述情形，是否有权采取行政强制措施？可采用哪些行政强制措施？

一种观点认为，《动物防疫法》第五十九条规定“可以采取下列措施”的六项全部属于行政强制措施范畴。理由为根据《中华人民共和国行政强制法》第十条规定，行政强制措施由法律设定，而《动物防疫法》具有设定权。安建等人[1]认为第五十九条是关于动物卫生监督检查措施的规定。《动物防疫法》第五十九条规定“可以采取下列措施”之第三项“对应当检疫而未经检疫的动物实施补检”，实质是赋予了动物卫生监督机构对应当检疫而未经检疫动物强制检查权[5]。故相对人如不履行配合义务的，则参照《中华人民共和国行政强制法》第四章行政机关强制执行程序来处理。

另一种观点认为，既然“对应当检疫而未经检疫的动物实施补检”是动物卫生监督机构的作为义务，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法可对行政相对人的财物实施暂时性控制的行为。原案可按《中华人民共和国行政强制法》第九条第二款查封相关的场所、设施或者财物，亦可运用第三款对涉案财物进行扣押处理。

3.4.1.2 行政强制措施的运用

《中华人民共和国行政强制法》第六条规定实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。执法人员首先应当以一定的执法技巧对当事人进行说服教育与法制宣传[6]，使之明白补检是为了减少其个人利益的损失，促进其当有利益的发展，而不是要剥夺或消灭个人利益[7]。

本文采用第二种观点进行分析。结合项新[8]文中提出的应避免的程序瑕疵，故本情形下，实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准，两名以上具备资格的执法人员须表明身份，出示执法身份证件，当场告知王某，因其在动物卫生监督机构补检过程中未履行配合义务，依据《动物防疫法》第五十九条第三项规定与《中华人民共和国行政强制法》第二条、第九条和第二十三条对原案涉及的生猪及场所进行查封。并按照《中华人民共和国行政强制法》第八条告知其享有的权利和救济途径。如当事人有陈述和申辩的，执法人员听取时制作现场笔录，笔录由双方签名或者盖章。执法人员制作并当场交付查封决定书和清单。随后具有检疫资格的执法人员按照《动物检疫管理办法》第四十条实施补检。做到案件处理透明，把好案件适用法律关与程序关，实施综合控制，提高执法工作水平[9]。

3.4.2 相对人直接放弃物权来拒绝行政权

如果行政相对人现场申明放弃所有权，任由动物卫生监督机构对生猪的处理。此种消极拒绝是否会导致物权在行政法上的义务随物权消灭而终止？

首先，我们需要分析此处涉及到当事人放弃物权行为能否成立？

有人认为成立。在成立的情形下，该物属于无主物，按《民法通则》相关规定，无主物所有权属于国家。然而对于危及公共安全疑似染疫的动物，对国家与社会而言，动物卫生监督机构仍然有预防、控制、扑灭动物疫病的义务。如果补检合格，可依法组织拍卖，拍卖款上缴国库；如果补检不合格，依法予以销毁。

笔者认为，当事人放弃物权行为不能成立。（一）各国宪法都抛弃了私人财产权绝对不受任何限制的理念，转而倡导对私人财产权进行必要的限制。物权的行使必须符合诚实信用和善良风俗的要求，不得妨害国家和社会的公共利益；物权人在享有私法上权利的同时也必须承担行政法上的义务[7]。比如正常通行中的高速公路上，车主直接在车道上弃车而走的行为是被法律所禁止。（二）如果当事人因为害怕接受处罚或者为降低损失而可随意放弃疑似染疫的动物或动物产品，无疑会对公共安全与动物养殖业安全构成重大威胁。（三）如成立，则与《动物防疫法》第二十一条第二款、第四十八条的立法精神不符。（四）《动物防疫法》第七十六条明确对违反第二十五条规定的其他几种情形较第三种情形处罚重得多。

本情形下，动物卫生监督机构仍须实施补检。对于补检合格的，参照第四十二条，出具检疫证明；当事人仍不予接受的，对于该合格动物可由动物卫生监督机构代为依法拍卖，拍卖款上缴国库。如果补检不合格，依法予以销毁；对当事人放弃物权行为又符合《动物防疫法》第七十五条违法构成要件的，同样可以对当事人进行处理。