动物卫生监督执法中自由裁量权影响因素及其对策探讨

2011-02-10闫俊平温连杰

中国动物检疫 2011年11期

闫俊平，温连杰

（上海市杨浦区动物卫生监督所，上海杨浦 200438）

前言

行政自由裁量权是行政执法过程中大量存在的一种权力，如何规范行使自由裁量权是做到行政处罚公开、公正、责罚相当的关键。2011年8月4日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深化政务公开加强政务服务的意见》进一步强调了“严格规范行政裁量权行使，细化、量化裁量基准，公开裁量范围、种类和幅度”。动物卫生监督执法体系涉及大量的自由裁量条款，在动物卫生监督执法中，如何分析把握影响因素、严格规范自由裁量权的行使，是当前摆在我们面前的一个重要课题。

自由裁量权一般与行政行为结合在一起，是国家赋予具有行政处罚权的行政机关或机构在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。自由裁量权主要体现行政合理性原则，包括种类裁量权、幅度裁量权和程度裁量权三方面。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律法规的规定不可能穷尽一切可能。因此，行政机构的自由裁量权是客观存在的。例如《上海市动物防疫条例》第45条第2款规定“违反本条例第37条规定，接收未经指定道口检查签章运入本市的动物、动物产品的，由动物卫生监督机构对接收单位或者个人给予警告，并处一万元以上十万元以下的罚款”。此法条规定裁量幅度一万到十万，裁量范围如此之大，如果一旦失去裁量权的控制容易成为各种矛盾的引爆点。

动物卫生监督行政处罚条款大多涉及自由裁量权限，因此，有效规范自由裁量权的行使，对动物卫生监督执法公正、合理具有重要意义。

1 动物卫生监督执法中自由裁量权影响因素

1.1 制度性影响因素

1.1.1 对执法体系制度的信任、安全感

动物卫生行政处罚中处罚主体、被处罚人和法律法规体系三者构成行政处罚系统。一个被处罚主体和被处罚人共同信任的执法体系能有效促进自由裁量的科学性和合理性。例如，被处罚行为人敬畏法律，认同处罚的自由裁量权限，根据“火炉效应”，他们自然忌惮自由裁量权的存在。同样，如果处罚主体信任行政处罚自由裁量权，那么作出的自由裁量应该是在合法、合理范围内的。实际情况是，长期以来自由裁量与处罚主体内部返还奖金挂钩，造成处罚主体和被处罚对象对自由裁量权形成截然不同的态度，被处罚者对整个罚款额度的不信任构成了对整个自由裁量法规的不信任，从而影响到自由裁量权存在的权威性。

另外，立法过程中公众的参与程度，也在一定程度上影响自由裁量的权威性。现行的动物卫生监督法律法规体系在实际制定过程中对自由裁量权的设定，在某种程度上忽视了此领域相关群体的参与性。这样未经充分考虑公众意见形成的处罚标准往往不能被公众充分认可，容易导致不同区域动物卫生监督机构在作出行政处罚时对相对人无形中形成制度上的不合理。

1.1.2 当前自由裁量权法律法规影响

一是执法多据。现行的动物行政处罚兜底条款经常会出现“按相关规定处罚”“法律法规有处罚规定的”这样的字眼，这实际上造成了“处罚多据”情况，令执法者无所适从，影响了自由裁量权威性。

二是裁量标准未有明确规定。例如《中华人民共和国动物防疫法》第78条规定“违反本法规定，屠宰、经营、运输的动物未附有检疫证明，经营和运输的动物产品未附有检疫证明、检疫标志的，由动物卫生监督机构责令改正，处同类检疫合格动物、动物产品货值金额百分之十以上百分之五十以下的罚款；对货主以外的承运人处运输费用一倍以上三倍以下罚款”。这里“货值金额”和“运输费用”如何计算没有一个统一的标准，容易造成裁量差异过大。

三是法律法规适用冲突。比如《上海市动物防疫条例》第35条第2款规定“在动物防疫监督检查中，发现检疫证明与实际物品不符，检疫证明与有关的验讫印章或者检疫标识不符，检疫证明逾期，检疫证明涂改的，动物卫生监督机构可以要求货主或者承运人将有关动物运送至本市指定的场所进行留验、检测，重新办理检疫手续”，而《中华人民共和国动物防疫法》第79条规定“违反本法规定，转让、伪造或者变造检疫证明、检疫标志或者禽畜标识的，由动物卫生监督机构没收违法所得，收缴检疫证明、检疫标志或者禽畜标识，并处三千元以上三万元以下罚款”。在实践中，涂改检疫证明算作是伪造，上海市的地方性法规规定，“可以进行补检”，而《动物防疫法》却硬性规定了处罚额度，这样在具体操作过程中就形成冲突，也为自由裁量留下了不同的空间。

1.1.3 自由裁量程序规定影响

动物卫生监督领域尚未形成全国统一规范的行政处罚程序规定，容易造成裁量上的瑕疵。比如，《上海市动物防疫条例》第35条第3款规定“经补检或者重检，对检疫合格的动物，由动物卫生监督机构出具检疫证明；对检疫不合格的动物，由动物卫生监督机构按照有关规定进行处理”。此款项中对补检以什么样的程序进行审查，以及相关的工作时限未作出规定，使执法过程中的裁量行为具有很大的随意性。

1.1.4 动物卫生管理体制的影响

中国动物卫生管理体制自新修订的《中华人民共和国动物防疫法》实施后逐渐理顺，但是很多法律条款的制定并没有跟得上体制的变化。例如，从法律法规来看，兽医主管部门拥有处罚权、监督权和审批权，而县级动物卫生监督机构却没有审批权。在各个地方有不同的情况，如果审批权要设置到省级，那么势必会造成行政效率的低下，也从一定程度上影响了区县动物卫生监督机构自由裁量权的应用。

1.1.5 行政权力监督不健全造成影响

一方面权力配置不科学，权力机关监督、单位内部监督、上级机构监督和社会监督的力量对比不合理，未能形成真正的监督合力。另一方面监督缺乏独立性，如作为行政系统内的畜牧兽医行政管理部门指导下级动物卫生监督机构的执法情况，使得这种监督在实践中很难真正履行，以致虚监、失监等现象时有出现。

1.2 个体层面影响因素

1.2.1 可以为个人所调用的资源状况

行政处罚过程实质上是“法治”与“人治”，处罚主体和被处罚者之间的博弈过程。行政处罚中个人所能调用的主要是权力、财富、声望和机会等资源。具体如权力来说，处罚主体的权力层次某种程度上决定了在自由裁量权限内可以实施的裁量幅度大小；被处罚主体所处的社会地位高低、所拥有的权力大小，决定了其讨价还价的能力。比如，被处罚者是大型食品加工企业，那么他所能承受的处罚额度会相对更大，但是他本身的社会地位也决定其博弈能力也相对较大。

1.2.2 个人所实际动用的资本状况

一是对非正式网络途径的选择。互动遵循同质原则，通常发生在具有相近或相似的资源与生活方式特征的行动者之问。根据业缘、趣缘关系，动物产品经营者一般会形成自己的关系网络。违法者在遇到行政处罚案件时，首先想到的是在自己的关系网络内寻找能影响行政自由裁量的资源。这些资源具体分为“信息”（information）和“影响”（influence）两大类。“信息”指的是个人可以从网络中获得对自己行动（如提供帮助等）有价值的信息，“影响”指个人可从网络成员那里得到能直接帮助自己达到行动目的的实质帮助。这些“信息”和“影响”足以影响自由裁量结果的公正性。

1.2.3 执法者的能力水平问题

由于执法人员的工作能力，对法条的驾驭能力，相关知识水平欠缺等原因，会导致一些不可以预见的自由裁量失误，纯属“无心之失”。主要表现为对错误事实认定，对案件的错误定性等。典型的情况是，如《动物防疫法》规定禁止未检动物、动物产品上市销售，而执法人员如果对未检上市的动物产品情况不进行深入调查，会将本应适用《动物防疫法》第43条进行定性的情节而适用第25条进行定性。

1.3 文化层面影响

1.3.1 特有的人情、面子因素

中国的人情关系已经渗透到了社会的方方面面，也深深影响了法律体系内的自由裁量权实施。“在西洋社会里争的是权利，而在我们却是攀关系、讲交情”。正因为面子和人情密切相关，在行政处罚中，一方面，由于人情关系，只要是熟人或自己人，一切公共生活中的责任和规矩，都可以随意改流变通；另一方面，对他人或陌生人，一切正常的程序都可能成为关卡。在这里，普遍的标准并不发生作用，一定要问清对象是谁，和自己是什么关系，才能决定拿出什么标准来。

1.3.2 根深蒂固的心理因素

笔者将心理因素归结为文化，是因为心理中的潜意识层面指引着人生的价值判断。从主观上来看，一是主要来自于处罚主体潜意识。比如，如果处罚主体潜意识里主张伸张正义、对违法者嫉恶如仇，那么很大程度上会加重对违法者的裁量额度；二是执法者的早期体验，比如执法者从小的经历影响了他对是非曲直的判断，那么一旦在其拥有自由裁量权力的情况下，往往会依据其个人好恶做出一些不合理的自由裁量；三是来自于被处罚者的潜意识，有些被处罚者抱有“无赖”心理，利用当前信访事件层出不穷这样的敏感时期，遇到处罚就上门“闹一闹”，以“身体的武器”来对抗法律的尊严，从而期望达到罚款数额降低的目的。

2 动物卫生监督领域自由裁量权条款分析及负面效应

对法律法规自由裁量条款的分析，也是分析制度层面影响因素的重要途径。可以说，无论何种裁量都是在制度范围内的，制度的回旋余地影响着裁量权的最终实现程度。

2.1 动物卫生监督领域裁量权条款分析

笔者对上海市某区动物卫生监督所经常采纳的行政处罚自由裁量法条进行了梳理、归类。在此由于区动物卫生监督机构不属于畜牧兽医行政主管部门，因此未将涉及畜牧兽医主管部门的法条列为其中。梳理的法律法规以及部门规章等共9部，包括《动物防疫法》《上海市动物防疫条例》《动物诊疗机构管理办法》《上海市养犬管理条例》等，共梳理出与自由裁量权有关的条款78条，不涉及《行政处罚法》《国家赔偿法》《行政诉讼法》《畜牧法》等有关法律条款。根据这些条款，涉及自由裁量的主要法条呈现以下特点。

一是对事实要件认定的自由裁量。动物卫生监督机构对当事人行为性质认定的酌情裁量，确认其行为是否违反动物卫生监督管理秩序，并经过调查决定是否作出动物卫生监督行政处罚。比如《动物防疫法》第50条规定“从事动物诊疗活动的机构，应当具备下列条件：（一）有与动物诊疗活动相适应并符合动物防疫条件的场所；（二）有与动物诊疗活动相适应的执业兽医；（三）有与动物诊疗活动相适应的兽医器械和设备；（四）有完善的管理制度”。这些技术条件需要经过行政执法人员的调查取证决定。

二是判定情节轻重的自由裁量。在动物卫生监督法律中，有不少法条规定的酌定情节。即在量刑时，需由动物卫生监督部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常见“根据不同情节”“视情节严重”“造成严重后果”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭动物卫生执法人员去判定。

三是选择行为时限的自由裁量。动物卫生监督法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。例如《上海市动物防疫条例》第35条第3款的“重新补检或者重检”就没有一个具体的程序、时间规定，实际工作中需要依靠自由裁量。

四是选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。我国现行动物卫生监督行政处罚主要有警告、罚款、责令改正、没收违法所得等。大体可以分为三类：一是确定型，即对某种违法行为，动物卫生监督相关法律法规明确规定了处罚对象、种类，应给与某种行政处罚；二是选择型，即某一违法行为，法律规定了可以选定处罚对象、幅度；三是混合型，即对某一违法违规行为，几部法律法规规章规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。

2.2 自由裁量权行使不当负面效应

一是容易造成人治之嫌，违背法治精神。行政处罚必须符合法律的目的和精神，如果行使自由裁量权时超出法定的幅度和范围，不能公平合理地实现执法意图，就会践踏到法律权威。行政权力是政府管理社会、服务社会的权力。在其运行过程中，为实现其管理和服务职能，有效地稳定社会秩序、回应公共诉求，必然有着效率优先的价值选择，当效率优先被片面强调，正义被遗忘之时，权力必然能够找到滥用的温床。

二是为“自私裁量”提供了可能，造成行政资源的浪费，助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府形象。

三是不利于社会秩序的稳定。如果行政主体滥用行政处罚自由裁量权，不同情况相同对待，相同情况不同对待，容易引起群众怀疑，产生对立情绪，从而导致社会秩序的不稳定。

综上所述，行政自由裁量权是一把双刃剑，要解决裁量不公的问题，必须加强对行政自由裁量权的控制，而对自由裁量权的控制说到底是“人治”与“法治”“人情”与“制度”的较量。

3 如何有效规范自由裁量权的行使

笔者认为，控制自由裁量权需要加强制度刚性，同时也需要兼顾制度的温情。

3.1 国家立法层面进行规范

加快制定动物卫生监督领域“行政处罚自由裁量规范”和“动物卫生监督行政处罚程序规定”，细化自由裁量基准，明确行政处罚基本程序。程序公正是保证结果公正的基本前提。因此要更加注重程序上的自由裁量权滥用。根据现有的法律体系，要坚决执行告知制度、信息公开制度、回避制度和听证制度等。

3.2 借鉴西方判例制，提高执法者素质

一是可以借鉴西方判例制度，针对某一类型的违法案件，有某一区域内一定级别的行政立法机关（这样可以考虑地区的经济情况），成立专家办案小组，严格按照行政处罚原则形成“标准案卷”，供执法者参考，有利于提高执法者的判案水准。

二是加强法律培训，切实提高执法者的法律专业水平和办案能力。同时，加强执法人员的道德修养，筑起思想上的防火墙。

3.3 执行过程中操作层面规范

通过细化量化行政执法自由裁量权，按照裁量涉及的各种不同的事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以固定的具体判断标准。

3.3.1 上级动物卫生主管行政部门应尽快制定出量化自由裁量权实施细则或规范性文件，以此来规范指导各基层动物卫生监督机构行政自由裁量权的行使。

3.3.2 实行定性与定量分析相结合。根据影响因素影响程度不同，通过专家赋值法对相关因素进行赋值，尽量通过排除主观因素而在制度框架内进行合理裁量。

3.3.3 把握主要原则。在量化的基础上把握基本原则，比如，考虑违法违规产品数量、违法后果的严重程度、违法相对人的态度等。以上海中心城区为例，在实践中最多的行政处罚就是涉及违法经营动物产品未附检疫证明案件。可以此类案件为试点，将行政处罚自由裁量幅度分割为若干裁量格次，并预设每一格次的裁量标准，明确每一格次的违法构成和责任内容，增加法条的可操作性，限制行政主体的裁量余地。

3.3.4 采取集体会商制度。合理分权，使行政执法的受理权、调查权、决定权和执行权予以分开，使不同的职能分属于不同的部门或人员，明确岗位职责，完善业务规程，使权力和利益脱钩。同时，在案件最终审理时设立集体会商制度，对自由裁量额度根据自由裁量细化标准达成共识，做到各个环节相互监督和制约，坚持重大问题的逐级审批、逐级负责制度，达到权力的合理配置、分工，使权力形成自我约束。

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