公民代理问题研究

张永进

我国三大诉讼法均规定了特定情况下的公民代理和公民辩护制度，准许公民个人在一定条件下代理当事人参与诉讼，其本意是保障当事人诉讼权利，促进审判工作顺利进行。具体体现在：一是允许公民参与诉讼；二是普通公民参与诉讼需要法院的许可，三是公民代理必须是无偿的，即不能进行有偿服务。普通的公民代理，是当事人意思自治的产物，是民法上代理关系在诉讼法上的体现。2007年新修订的《中华人民共和国律师法》将原第14条公民代理不得牟利的规定删除后，人民法院对代理人本来形同虚设的审查权被彻底架空，法律服务市场公民代理人基本取消了准入“门槛”，公民代理行为毫无约束，各种各样的代理人的出现使得诉讼秩序的维护面临挑战。当今世界，除了实行律师强制代理制度的国家之外，大多数国家允许普通公民代理，但对以“牟利”为目的的公民诉讼代理，因“扰乱法律服务市场秩序，不利于法律共同体的形成”[1]，而予以规范和管理。

一、公民代理管理的必要性

作为公权力代表的政府机关及司法机关之所以对公民代理行为进行严格管理，是基于以下原因：

1.司法活动秩序的维护

通过对民商事案件代理人的调查发现，部分代理人经常以公民身份代为当事人参与诉讼，且该部分代理人群体相对固定。这些人并非当事人近亲属，也非社会团体推荐的人，但往往以当事人亲属或朋友自居，名为给亲属或朋友帮忙实为通过代理牟利。这些没有律师执业资格的公民代理人因没有进行过系统的法律知识业务学习，没有受过法律职业道德教育，又无人管理，综合素质参差不齐，不利于保护当事人的合法权益，更不利于人民法院审判工作的开展，甚至出现了骗取当事人钱财、干扰司法审判的现象，造成了不良的社会影响。法官在司法审判中面对更为复杂的人员群体，审判秩序面临挑战。例如法官为查清案件事实或促成调解，要求当事人亲自到场时，这些代理人便从中作梗，拒不配合甚至阻碍法官联系当事人，使案件事实无法查清，部分代理人帮助当事人向法庭虚假陈述或提供虚假证据。更有甚者，在法官已经促使双方当事人达成调解协议时，代理人却示意当事人拒绝调解。公民代理人的恣意逐利行为破坏了正常的司法秩序，不利于纠纷的合理解决，难以实现司法活动的法律效果和社会效果。

2.社会和谐稳定的保障

我国对律师的管理非常严格，有专门的律师法规范律师行为，仅第40条就有8项有关律师不得从事行为的规定。执业律师每年都要经过司法局的年检注册，一旦有违法乱纪行为，不能通过年检就无法继续执业。因此，律师在执业过程中非常谨慎，一般会认真履行社会责任，合理引导当事人诉求，防止矛盾激化，促进社会和谐。而公民代理人则缺乏有效的管理。部分代理人代理案件败诉后，怂恿、鼓动当事人上诉、上访现象屡禁不止，降低了法院服判息诉率，造成社会的不稳定因素增加，而各级政府面临维护社会稳定的重任，由于立法的空白，对此也无能为力。

3.法律服务市场环境的净化

公民代理的职业化严重扰乱了法律服务市场的正常秩序，影响了律师行业的发展。[2]首先公民代理收费混乱，且有偷税之嫌。一般认为公民代理的收费低于律师，收费低不是基于他们乐于助人的善心，而在于其低成本、低风险。譬如公民代理入行门槛低，基本无限制，而律师除部分贫困地区外，必须具备本科以上学历，通过国家统一司法考试，并在律师事务所实习满1年。公民代理人私下收取的代理费无需纳税，无需交纳律师事务所管理费用、律师协会会费，这就使得其在法律服务市场上享有巨大的价格优势。付出高昂学习成本及负担各种费用的律师显然无法在价格上与其竞争。其次，公民代理人由于不受律师职业规范的限制，可能在竞争中百无禁忌，肆意诋毁律师及其他代理人，争揽业务，严重扰乱了法律服务市场正当的竞争秩序。总之，公民代理活动的低成本和不正当竞争影响了法律服务市场的正常发展。

二、对各地管理方式的考察

由于公民代理直接源于三大诉讼法的规定，即使存在很多问题和弊端，但要完全取缔和禁止既不现实，也不可行，因此，唯有加强管理，各地相继出台了关于公民代理管理的规范性文件。本文对各地具有代表性和类型化的管理方式进行了归纳提炼，并作简要的理论解读和评析。

1.各地主要管理方式

(1)江苏如皋市。江苏如皋市政府办公室制定了《关于整顿和规范全市法律服务市场秩序的实施方案》，该方案明确了清理整顿的主要对象：一是经工商、民政部门批准设立的各种名义的咨询、调查机构、协会是否存在超出核准范围从事法律服务及其收取费用的情况；二是从事有偿公民代理、法律服务的情况；三是非经任何行政许可而设立从事法律服务的机构并收取费用的情况；四是其他的一些扰乱法律服务市场秩序，不能有效维护当事人权益，甚至损害当事人权益的情况。清理整顿的主要目标：严肃查处非法从业、超范围从业的行为，查处一批以谋利为主要手段，不能正确地从事法律服务、保障当事人权益的行为，达到净化法律服务环境、规范法律服务市场的目的。各相关部门主要职责：第一，市公安局需加强对交通事故处理工作的监管。杜绝、禁止公安干警介绍、推荐事故代理机构、代理人；做好本单位离、退休干警的管理和疏导工作，清理非法有偿提供法律服务、代理的行为。第二，市人民检察院要切实加强对各类案件代理人主体资格、资质的监督，发现有未经司法行政机关许可非法从事有偿法律服务的社会团体及个人，要监督相关部门严肃查处。发现非法律服务机构人员从事法律服务的情况，要及时提出建议，监督相关部门查处。第三，市人民法院要规范法官和律师、法律服务人员的关系，严格禁止法官介绍案件代理人，严把代理(辩护)人员的资格审查关。对于“公民代理”及非法律服务人员的代理，依照法律的规定，应要求其提供近亲属关系证明，或有关社会团体、所在单位推荐证明，以及当事人不支付任何费用的证明，从源头上杜绝无法律执业资质的人员扰乱法律服务市场的行为。一旦发现违法、违规执业的情况，要及时与司法行政部门沟通进行查处。涉嫌犯罪的，要及时移送公安部门查处。第四，市工商行政管理局要对经其批准从事一些咨询业务的机构进行全面清查，查其有无超出批准的范围从事涉及法律服务的情况。凡是超范围从事经营的，一律严肃查处。严格把好审查关，对申请经营范围中具有法律服务性质的经营项目，一律不予许可。

(2)甘肃庆阳市。甘肃庆阳市中级人民法院与市司法局联合下发了《关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见》，该意见对刑事、民事、行政诉讼活动中的公民代理人的范围、条件分别作了具体规定，明确法院在审理诉讼案件中设立公民代理告知制度，将公民代理应具备的条件、权利以及相应的法律后果告知选择以公民代理方式参加诉讼的当事人及其公民代理人，对可能损害被代理人利益的或者以牟取经济利益为目的，或者不具备法律基本知识的公民代理人，法院可不予许可其诉讼代理人资格。《意见》还强调了以公民身份接受委托参与诉讼活动的，不得以牟取经济利益为目的收受或变相收受委托人的服务费用和其他财物，律师事务所、基层法律服务所不得指派尚处于停止执业期间的律师、基层法律服务工作者和其他工作人员以公民身份接受代理参与诉讼活动。法院每年的执法检查中要将公民代理人参与诉讼的情况作为检查的一项重要内容，对那些为牟取经济利益、以公民代理名义从事诉讼代理或者辩护业务的违法行为，将由所在地的县(区)司法行政机关根据《中华人民共和国律师法》的规定，责令停止非法执业、没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。

(3)深圳市龙岗区。深圳市龙岗区法院制定了《关于规范诉讼活动中公民代理的若干规定》。一是明确了公民代理人的范围。明确规定公民代理人是指除律师以外所有以公民身份接受委托参与刑事、民事、行政诉讼活动的代理人；只有当事人的近亲属或者有关的社会团体、当事人所在单位推荐的人才有资格在诉讼活动中接受委托担任代理人，其他公民必须经过人民法院许可才具备代理资格；律师事务所不得指派执业律师、尚处于停止执业期间的律师、实习律师、律师助理和其他工作人员以公民身份接受代理参与诉讼活动。二是规定了公民代理的审查程序。设立公民代理告知制度，由立案庭和相关业务庭审查代理人是否符合要求，在案件审理前将委托公民代理的法律后果告知当事人，并明确告知当事人公民代理应属于无偿代理；公民代理诉讼应向人民法院提交经公证部门公证的授权委托书或在法院工作人员见证下签订的授权委托书、公民代理人身份证明、公安机关出具的2个月内无违法犯罪记录证明及无偿法律服务声明书等材料；以近亲属或监护人身份担任代理人的，应当提交当事人户籍所在地公安机关或者公证机关出具的身份关系证明。三是规范公民代理人的行为。公民代理人不得以牟取经济利益为目的收受或变相收受委托人的服务费用和其他财物。当事人委托的公民代理人存在“违反诉讼法规、妨碍诉讼活动”、“不具备法律基本知识，可能损害被代理人利益”等12种情形之一，人民法院应当不予许可其担任代理人。

(4)江苏省江阴市。江阴市司法局与法院、公安局等部门联合出台了《关于进一步规范诉讼活动中公民代理的若干规定》。《规定》明确“以公民身份接受委托参与诉讼活动的，不得以牟取经济利益为目的收取或变相收取委托人的服务费和其他财物”。对当事人委托的公民代理人，由法院立案庭或相关业务庭审查是否符合要求，并明确告知不得从事有偿代理。公民代理人参加诉讼必须出具：经公证部门公证或基层司法所见证的授权委托书(以近亲属或监护人身份担任代理人的除外)；代理人身份证明、学历证明原件及复印件；户籍所在地公安机关近期出具的无违法犯罪记录证明；代理人和被代理人在法院见证下签订的无偿法律服务声明书；人民团体或当事人所在单位推荐的，应提交推荐单位证明；法院认为应当提交的其他材料。司法行政机关发现冒充律师、法律工作者从事法律服务或为牟取经济利益以公民代理名义从事诉讼代理或者辩护业务的违法行为，应积极查处并以书面形式建议法院取消其代理人或辩护人资格。

(5)福建宁德市。福建省宁德市司法局出台了《关于进一步规范公民代理行为的意见》，该意见规定：民事诉讼活动中的公民代理，是指当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民担任当事人的诉讼代理人参与诉讼活动的行为。以公民身份接受委托参与诉讼活动的，不得以牟取经济利益为目的收取或变相收取委托人的服务费和其他财物。律师事务所不得指派执业律师、尚处于停止执业期间的律师、实习律师、律师助理和其他工作人员以公民身份接受代理参与诉讼活动。规定公民代理资格证明由当事人户籍所在地司法行政机关出具。

2.简要的评析

通过对各地职业公民代理人管理制度的考察，可以发现，尽管各地在司法实践中做法不一，但主要可分为五种类型：

(1)政府主导型管理模式，主要是由政府出面制定统一的规范，内容涉及法院的审查及司法行政机关的登记备案，除此之外，由于政府的协调，工商部门还可以对“法律咨询公司”超越登记范围内的经营进行查处。此模式主要有江苏如皋市。

(2)法院与司法行政机关联合型主要是指司法行政机关和本地法院联合出台文件，司法行政机关负责登记，法院审查，各自履行法律职能，共同管理公民代理人。此模式主要有甘肃庆阳、吉林、江苏等地。

(3)法院主导型是指人民法院贯彻诉讼法的职责规定，对于公民代理主动认真地进行审查，防止代理人的牟利行为。此模式多是法院单独出台规范性文件，主要有深圳、浙江、上海等地。

(4)司法行政机关与其他部门协调型主要是司法行政机关联合其他执法部门管理职业公民代理行为，主要是江苏江阴市。

(5)司法行政主导型是指司法行政机关单独出台规定，对于公民代理行为进行行政登记，主要有福建等地。

据笔者调查发现，当前对于公民代理人的管理类型采用法院与司法行政机关联合型模式居多。为什么大多数地区会选择这种管理类型呢？笔者认为是基于目前制度约束下的理性选择。根据我国三大诉讼法的规定，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人以外的其他公民要成为当事人的诉讼代理人需经过法院的许可，法院许可后即可参与司法活动。[3]这是对普通公民代理人资格的唯一限制，然而由于立法的空白，法院如何许可、许可的标准和程序等内容，法律均无规定，虽然各地制定的文件有违宪嫌疑，但毕竟是法院内部事宜，总体来讲符合法律对法院的授权规定。同时在我国，司法行政部门是法定的法律服务市场管理和规范机关，尽管其尚无对公民代理行为进行管理的有效法律授权，但作为法律服务市场的监管主体，通过与法院联合出台文件，有利于法律服务市场管理的统一和效率，更可以充分发挥司法行政机关的行政职能，据此也可以在一定程度上免受学者的批评。

三、创新公民代理管理制度

1.改进工作机制

(1)建立无偿代理承诺制度，并完善当事人告知制度。鉴于目前三大诉讼法规定的公民代理人审查难度较大的现状，人民法院在收到当事人委托公民代理人的相关材料时，除授权委托书外还应递交当事人与代理人签署的“无偿代理(辩护)承诺书”，同时应当告知以下内容：一是将公民代理人存在的风险和缺陷作必要的提示；二是告知当事人公民诉讼代理的无偿性，如果公民代理人收取当事人财物的，当事人可凭借公民代理人提供的《受委托人在诉讼代理中不收取任何报酬的承诺书》请求其予以返还；三是告知当事人因公民代理人造成的损失，有权向公民代理人主张赔偿请求。

(2)人民法院加强对公民代理人司法审查的力度，对不合格的公民代理人合法排除。根据当前三大诉讼法的规定，法院除了对法律上规定不得担任公民代理人的人员须拒绝外，法院的审查权只限于形式上审查代理文件是否完备。同样，由于“不合格公民代理人”审查标准在立法上的缺失，法院的司法审查权难以真正落实。笔者认为，从对公民诉讼代理进行司法审查进而保障司法公正和当事人根本权利的立法目的来看，主要可以从以下几方面对公民代理人加以审查：一是公民代理人详细的身份证明及其与当事人关系的相关材料。二是对委托其他公民担任代理人的当事人本人进行相关告知制度；三是赋予诉讼对方当事人异议权。设置对方当事人的异议权将有助于发现不合格的公民代理人，当然异议的提出应当具有一定的证据证明，且遵循一定的程序。[4]

(3)建立公民诉讼代理的备案登记制度。由于我国的司法行政机关负责法律服务市场的监督和管理，为了便于监管，根据各地的实践经验，可以由司法行政部门作为公民诉讼代理的登记机关，并明确其进行登记不得收取任何费用。[5]司法行政部门的登记为公民代理资格的前置程序，未经登记人民法院不予许可，如果司法行政部门拒绝登记，当事人除可向本级政府或者上级主管部门复议外，也可以直接向法院申请许可。应当明确备案登记制度并非行政许可，是否许可公民代理诉讼由人民法院进行司法审查予以解决。备案登记所要解决的是对公民代理人活动情况进行掌握和了解，为司法行政机关及时发现公民代理人提供第一手基础材料，定期对公民代理案件进行梳理分析后锁定公民代理人，并定期将锁定公民代理人的名单向人民法院抄送。

2.完善相应立法

(1)应尽快取消现行立法中“有关社会团体或者所在单位推荐的人”可以担任公民代理人的规定，把公民代理仅限于近亲属，而且案件类型仅限于民事方面、家庭婚姻案件、人身伤害赔偿案件、刑事自诉案件。改革开放后，由于市场经济因素的增加，人民法院积极探索审判方式的改革，其实质是从计划经济下形成的以国家权力为中心的职权主义诉讼模式向以当事人权利为中心的当事人主义诉讼模式的转变。当前，在我国逐步建立当事人主义的诉讼模式已成为理论界及司法界大多数人的共识，但这种诉讼模式在赋予当事人更多诉讼权利的同时，也要求当事人积极地参加诉讼，成为推动程序展开的主导力量，若当事人不能举证或举证不力，将败诉而迅速结束诉讼。在这种诉讼模式下，公民代理人受文化程度、专业背景、诉讼理念的制约，显然不能适应法律服务市场的现实需要。

(2)立法应当细化近亲属代理所应具备的条件。首先，应当规定近亲属代理人应具有完全的民事权利能力和民事行为能力，近亲属不得与委托人在委托事项上存在利益冲突，也不得与对方当事人存在共同利益等。其次，以否定性立法的形式明确不得担任近亲属代理人的范围。可以考虑对下列人员担任近亲属代理人的不予准许：诉讼代理活动收取报酬的；煽动、教唆当事人或者群众扰乱诉讼秩序的；原系受案法院工作人员或聘用人员的；正在被执行刑罚或者被剥夺、限制人身自由的或受过刑事处罚或被开除公职，未满5年的；拒不履行生效法律文书确定义务的；素养不高，损害当事人合法权益，妨碍纠纷解决的；其他不宜担任诉讼代理人的情形。

3.堵疏结合，综合治理

公民代理审查应严格规范，不能将“公民代理人”这一维权群体等同于“黑律师”、“土律师”，毕竟他们中有些人也确实为老百姓维权做出了一些努力，得到了认可，一味“打压”不是办法。当务之急，是尽快把这批人管理起来，不能再放任自流。[6]首先，司法行政机关应对本辖区内长期从事公民代理的人员进行摸查和登记，从而对本地公民代理情况有详细的认知。其次，鉴于当前基层法律服务所人少案多的情况，可以通过考试考核将长期从事代理的公民进行 “收编”，把他们组织起来进行培训，协助有执业资格的律师、基层法律工作者参与基层政府机构或专业法律援助律师的农民工维权工作，经过一定时间的规范化管理和实践，优胜劣汰，对符合条件的人员按程序发展为基层法律工作者，使得法院在审查代理人资格时有据可循。这样既有利于把积极力量发挥得更好，又解决了基层法律工作者不足的问题。再次，完善法律援助制度。当前我国的法律援助制度援助范围狭窄，援助方式单一，将很多经济条件较差，但尚达不到困难标准的当事人拒于法律援助的大门之外。随着经济的发展，政府可以用于社会控制和社会保障的资金越来越多，应加大对法律援助的投入，在纠纷预防上增加投资，其收效和价值虽不能立竿见影，但却能避免恶性循环，保障社会秩序的长治久安。通过扩大法律援助的范围，丰富法律援助的模式，让更多的人能享受高质量的法律服务。

[1] 林喆.论公民代理行为的性质及其法律适用[J].时代法学，2004(5):2-4.

[2] 蔡定剑.历史与变革——新中国法制建设的历程[M].北京：中国政法大学出版社,1999:34.

[3] 陈宏光.游走在法律边缘的公民代理[N].上海法治报，2008-07-21(6).

[4] 宿豫.不良代理骗钱不眨眼[N].广州日报，2008-12-13(3).

[5] 姚晨奕，张永安.当事人聘请公民代理诉讼要谨慎[N].人民法院报,2006-10-18(12).

[6] 应星.迎法下乡与接近正义——对中国乡村赤脚律师的个案研究[J].政法论坛,2007(1):65-66.