紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度兼论紧急避险的正当化根据

王 钢

根据我国刑法第 21条的规定,所谓紧急避险,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一法益的行为。尽管紧急避险无疑是刑法理论中最常探讨的问题之一,但是其中仍然存在着很多尚未解决的难题。例如,虽然我国论者大多认为,在紧急避险的场合,承受避险行为的无辜第三人不能对避险行为人进行正当防卫,然而却很少有学者深入论证,为何此时并未对他人法益造成威胁的第三人仍然应当容忍自身利益的损失。此外,究竟对哪些法益才能成立紧急避险,以及无辜第三人究竟在何种程度上才有义务忍受法益损害,这些都是没有被仔细讨论过的问题。实际上,这些问题的解答与紧急避险的正当化依据,尤其是与紧急避险背后的哲学思潮密切相关。因此,本文试图对过去几个世纪中说明紧急避险是否以及何以成为合法行为的几种主要哲学思想加以梳理,并且在结合当今相关刑法理论的基础上,对上述问题进行初步的探讨。需要事先说明的是,紧急避险可以被区分为防御性的紧急避险和攻击性的紧急避险两类,本文所论及的仅限于后者。

一、否定紧急避险合法性的学说

(一)消极自由观、康德与费希特哲学

早期的古典自由主义论者大多恪守个人主义立场,主张重视和保护人的基本权利,尤其是公民自我抉择的权利。而法律的任务,则在于界分不同公民之间的权利领域并且使之个体化、私人化。因此,法律意义上的自由亦首要地被理解为一种消极的自由,也即公民使自己权利免受国家或他人侵犯的自由。这种消极自由具有内在的价值,并非实现其他价值的手段。其所关注的核心是保障个人权利、个人的活动空间,而不是维护集体或者社会的利益。〔1〕参见李强:《自由主义》,中国社会科学出版社 1998年版,页 177以下。这就导致一方面公民在自身权利领域内享有极高的自主、自决和自治的权利;但是另一方面,与这种高度自决相对应,公民也必须对自己权利领域内的事务高度地自负其责:任何人在自身利益受到威胁时,都不得将损害转嫁给无辜的第三人,否则就不法地干涉了他人同样享有的不可侵犯的消极自由。〔2〕Vgl.Renzikowski,Notstand und Notwehr,1994,S.179.由此可见,在严格的消极自由观下,要肯定公民具有紧急避险的权利非常困难,甚至根本就是不可能的。

康德 (Kant)的法哲学思想恰恰佐证了这一结论。〔3〕虽然不能简单地认为康德所主张的是消极自由观 (参见邓晓芒:“康德和黑格尔的自由观比较”,《社会科学战线》2005年第 3期,页 21-24),但是其法哲学对于自由意志的界分还是更多地体现着消极自由的主旨 (vgl.Kühnbach,Solidaritätspflichten Unbeteiligter,2007,S.31)。在《法的形而上学原理》中,康德明确表示通过牺牲他人生命保全自己生命的行为不合法,而只是出于主观因素免于刑罚。〔4〕参见(德)康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆 1991年版,页 45以下。特别需要注意的是,康德并非仅仅是在生命权相冲突的情况下才否定紧急避险的合法性。实际上,在康德法哲学的体系中,紧急避险原本就没有被正当化的可能。康德认为,法律 (或权利)是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的总合。而所谓的自由意志,其实是指个体随意选择为或不为一定行为的外在的行为自由。因此,对法律的定言命令和基本原则表现为:“外在地要这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存。”〔5〕同上注,页 41。换言之,任何一种行为,只有当其根据一条普遍法则能够使个人意志选择的自由与任何人的自由同时并存时,才是正当的合法行为。其他任何干涉他人合法行为或者自由权利的举动,则都是不法的体现。由此,法律被理解为界定和保护个人自由的工具。不同于道德(德性),法律具有“外在性”特征:法律仅涉及个人和他人之间外在和实践的关系,只关注不同个体之间自由意志的相互协调,而并不考虑个人对于他人的具体愿望或者需求。〔6〕同上注,页 39以下。道德的立法是内在的,要求将义务自身作为行为的动机,道德义务也以人们应当具有特定的目的为前提;而法律却只关乎外在自由的形式条件,〔7〕Vgl.Kant,DieMetaphysik der Sitten,Zweiter Teil(Tugendlehre),2.Aufl.,1803,S.4.无涉于行为动机,而且也与目的相剥离。〔8〕Vgl.W ildt,ARSP 83(1997),159(162 ff.).另参见 Kühnbach,见前注〔3〕,页 23以下。在紧急避险的场合,行为人虽然是出于保护自己或者他人更大权益的需要而损害第三人权利,但是,这种保护更大权益的需求恰恰只不过是行为人个人的“具体愿望或者需求”而已。基于法律的外在性,这种个人的愿望或需求不能构成对第三人自由意志的合法限制,因而第三人也并不因此负有法律义务积极地救助他人权益或者消极地忍受行为人对自己权利的侵害。倘若避险行为人基于个人的愿望或需求 (为保护更大的权益)损害第三人的合法利益,则无疑侵入了后者合法的自由领域,因而是违法行为。由此可见,在康德看来,紧急避险不可能是正当的权利,避险行为人也没有权限强求第三人容忍自身的法益损害。即使是在通过损害他人财产保护自身生命时也同样如此。〔9〕Vgl.Morgenstern,Unterlassene Hilfeleistung,1997,S.60.正是从这种立场出发,康德才明确拒绝了“在紧急状态下没有法律”这一格言,并且强调:“不能由于紧急避难而把错误的事情变成合法。”〔10〕康德,见前注〔4〕,页 47。

费希特(Fichte)也否定了紧急避险是权利行为。在他看来,法学理论的核心问题在于,如何才能使不同的自由意志本身相互共存。显然,回答这一问题的前提是,在自由意志之间具有共存的可能性。当在紧急状况中,不同的自由意志之间相互冲突,根本不可能共同存在时,也就无法再确定二者间的权利。此时刑法不再起作用,法规范的规定也变得无关紧要。〔11〕See Ghanayim,Excused Necessity inWestern Legal Philosophy,Canadian Journal of Law and Jurisprudence,Vol.19,No.1(January 2006),p.41.因此,紧急避险人并没有权利牺牲他人生命保全自己;但是同时,避险行为也未与他人权利相冲突,故而亦非违法。简而言之,紧急避险使得行为人暂时“完全豁免于任何法律立法之外”。〔12〕Vgl.Fichte,Grundlage des Naturrechts nach Principien der W issenschaftslehre,Zweiter Teil(AngewandtesNaturrecht),1797,S.85 ff.也正是由于这一特性,紧急避险并不能由制定法,而是应当由道德法则加以规制,其并非法律意义上的权利。这就是所谓的“豁免理论”。〔13〕参见王效文:“刑法中阻却违法紧急避难的哲学基础”,《政治与社会哲学评论》第 26期,2008年 9月,页 187脚注〔23〕。由于费希特以共存可能性与否作为判断标准,所以其理论也并不限于与生命权相冲突的场合,而是适用于为了保存生命而损害他人利益的一切情形。〔14〕Vgl.Janka,Der strafrechtliche Notstand,1878,S.89 f.

(二)相应的刑法学说及简析

我国刑法学界一些有关紧急避险的论述也或多或少地带有上述哲学思想的印记。譬如,我国部分学者主张,紧急避险不能成为合法化事由,但是,鉴于避险行为人自我保护的本能以及其在紧急状况下欠缺意志自由的事实,应当基于与行为人主观或者责任有关的原因 (譬如不具有期待可能性)〔15〕例如丁银舟、郑鹤瑜:“期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善”,《法商研究》1997年第 4期,页 56、59以下;刘为波:“紧急避险限度条件的追问”,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 1卷),法律出版社1999年版,页 352、356以下。免除其刑罚。这种见解实际上就源自康德哲学。另外一些学者则受到消极自由观的影响,出于保护无辜第三人法益的考虑否定紧急避险的合法性。例如其中部分学者主张阻却可罚的违法性说,认为紧急避险虽然不具有犯罪的社会危害性,也即不具有刑事违法性,但却毕竟对无辜第三者的合法权益造成了损害,并由此导致民法上的赔偿责任,至少具有民事违法性,因而不能被认定为权利行为或者合法行为。〔16〕参见刘明祥:“论紧急避险的性质”,《法学研究》1997年第 4期,页 99以下。但是持这种见解的学者却又同时认为,对紧急避险不能进行正当防卫(参见刘明祥:“关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题”,《法学评论》1998年第 1期,页 55以下)。这种立场有违反规范的统一性,不恰当地排除了对民事违法行为进行正当防卫的可能。而另一些学者则认为,应当在特定情况下肯定紧急避险“既不是合法行为,也不是犯罪行为,而是一种放任行为”。〔17〕王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000年版,页 235。然而,在当今法学理论的视角之下,这些见解却都不妥当:

首先,通过期待可能性理论无法合理解释紧急避险的性质。虽然历史上亦有少数德国学者将不可期待性等同于欠缺违法性,〔18〕Vgl.Beling,Der Gerichtssaal 91(1925),348(364 f.).但是今天的刑法学说普遍认为,期待可能性——至少在故意的作为犯中——属于责任要素或者说“消极的罪责排除事由”。〔19〕参见陈兴良:“期待可能性的体系性地位”,《中国法学》2008年第 5期,页 96。期待可能性理论意在“针对行为人的人性弱点而给予法的救济”,因此必须要结合“行为人当时的身体、心理的条件以及附随情况”判断是否可以期待行为人实施合法行为。〔20〕张明楷:“期待可能性理论的梳理”,《法学研究》2009年第 1期,页 74。然而,紧急避险却往往并不能被视为人性弱点的体现。譬如,当只是为了保护陌生人较大的财产利益而损害第三者价值轻微的财物时,就很难认为行为人心理上负担了巨大压力,以至于不能期待其实施合法行为。

其次,阻却可罚的违法性说同样不具有说服力。损害赔偿责任并不意味着民事违法性。虽然德国民法第 904条规定了避险行为人的损害赔偿责任,但是现在德国学界和判例都毫无争议地认为该条意义上的紧急避险是合法行为。〔21〕Vgl.Bassenge,in:Palandt,BGB,69.Aufl.,2010,§904 Rn.4.而根据我国《民法通则》第 129条的规定,紧急避险人甚至原则上不承担民事责任。即使在具体案件中可以认为,避险行为人应当承担“适当的民事责任”,也只能将这种民事责任解释为公平责任,并不能据此否定紧急避险的合法性。〔22〕参见陈璇:“对紧急避险正当化根据的再思考”,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第 12卷),法律出版社 2007年版,页 183以下;马俊驹、余延满:《民法原论(第三版)》,法律出版社 2007年版,页 996。我国《侵权责任法》第 31条则更是明文指出,紧急避险人最多只需要给予“适当补偿”,从而更加明确了避险行为人所负担的民事责任为公平责任这一结论。〔23〕参见张新宝、宋志红:“论《侵权责任法》中的补偿”,《暨南学报 (哲学社会科学版)》2010年第 3期,页37。这也与我国民法学界长期以来将紧急避险视作合法行为的见解相符。〔24〕例如杨立新:《侵权行为法》,中国法制出版社 2006年版,页 187。

再次,放任行为说或者豁免理论也不是妥当的见解。从逻辑上来看,很难肯定存在着这样一种既不违法又非合法的放任行为。因为,与“不法 (Unrecht)”不同,“违法性”没有程度上的差别,而只存在“有”或者“无”的区分。所以,“违法”与“不违法(合法)”之间也应当是非此即彼的对立关系,不存在居中的第三种可能。〔25〕Vgl.Sauer,Grundlagen des Strafrechts,1921,S.236.此外,着眼于法律的社会功能,也不宜认定紧急避险只是一种放任行为:即便认为在紧急避险中不同合法权益最终不能并存,但是,至少在避险行为实施之前,公民之间的合法权益事实上都同时存在并且相互冲突,这恰恰是需要法律做出明确的评判,从而为身处紧迫状况中的公民提供行为指导的关键时刻。〔26〕参见 Janka,见前注〔14〕,页 90。如果法律偏偏在这个时候缄口不言,则无疑意味着“立法者向紧急避险的难题投降”。〔27〕Vgl.Henkel,DerNotstand nach gegenwärtigem und künftigem Recht,1932,S.37.这无论如何都不可能是令人满意的解决方案。

最后,根据今天的刑法理论,笼统地否定紧急避险的合法性还会导致其他问题。例如,倘若否定紧急避险可能是合法行为,就意味着他人一律可以对避险行为人进行正当防卫。但是这种结果在很多情况下并不合适。此外,这种见解还会导致教唆或者帮助他人实施紧急避险的行为人构成(狭义)共犯,这种结论也同样难以令人满意。〔28〕参见黎宏:“紧急避险法律性质研究”,《清华法学》2007年第 1期,页 39。

(三)小结

时至今日,康德哲学在解释免责的紧急避险时仍然发挥着不可替代的作用。〔29〕Vgl.Kühl,FS-Lenckner,1998,S.143(148).但是,通过以上的论述可以看出,一概否定无辜第三人的容忍义务、排除紧急避险合法性的见解并不妥当。那么,接下来的问题是,究竟在什么时候应当认定紧急避险构成合法行为?既然如康德所说,紧急状况本身不能使避险行为合法化,又究竟是什么因素使得侵犯了他人合法权益的紧急避险能够成为违法阻却事由?

二、功利主义的解释

(一)功利主义哲学简述

功利主义哲学认为,行为或者行为准则的正确与否取决于其所导致的结果或者说其对于那些本身表现为善的价值的功效性。就古典功利主义而言,最高的价值就是满足人的利益与需求,即追求最大的幸福或快乐。需要注意的是,功利主义对于行为或者行为准则功效性的判断并不以个人的幸福程度为基准,也并非局限于某一集团、社会某一阶层或者某一阶级,而是要综合考虑所有受到该行为影响的人。〔30〕SeeMill,U tilitarianism,1867,p.16.功利主义是专注于社会效用的伦理学,其要求人的行为适于实现全体相关人员的最大幸福,而不是行为者本人的最大幸福。〔31〕Vgl.Höffe,in:Einführung in die utilitaristische Ethik,4.Aufl.,2008,S.9 ff.在功利主义看来,“如果其结果对于所有相关人员追求更大的幸福而言是最佳选择,那么相应的行为或者行为准则在道德上就是正确的”。或者,如果借用康德定言命令的表述方式就是:“要这样去行动,从而使你行为或者行为准则的结果成为所有相关人员追求更大幸福的最佳选择。”〔32〕Vgl.Meβiner,Die Interessenabwägungsformel in derVorschriftüber den rechtfertigenden Notstand(§ 34 StGB),1990,S.108.相比早期以个人主义为特征的自由主义而言,功利主义更加重视社会与公共利益的价值。与此相应,不同于康德哲学,个人在功利主义视角下也不再是目的本身,〔33〕参见顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社 2003年版,页 34。对个人权利的保障成为了追求最大多数人最大幸福的手段。〔34〕参见(美)阿米·斯特基斯:“古典自由主义的兴起、中衰与复兴”,载 (美)拉奇恩·萨丽等著:《哈耶克与古典自由主义》,秋风译,贵州人民出版社 2003年版,页 20以下。因此,功利主义哲学并不承认个人具有神圣不可侵犯的自然权利,相反却会导致为了多数人的利益侵害少数人的合法权益。〔35〕参见徐大建:《功利主义》,上海世纪出版集团 2008年版,译者序,页 17。

(二)功利主义哲学与紧急避险

1.学说概述

在功利主义哲学中,不同个体间的幸福或快乐可以相互叠加,而社会共同体的利益,则取决于其全体成员利益对比的总和。如果某一行为规则或者法律规定可以导致社会整体上获得更大的利益,可以实现“最大多数人的最大幸福”,则其就具有“善的倾向”,是正确的规则。〔36〕See Bentham,An Introduction to the Principles of M orals and Legislation,volume 1,1828,pp.9,51-52.这种着眼于社会效用的思想深刻地影响了我国法学界对紧急避险的论述。不论是强调紧急避险有利于社会的有益行为说,还是认为紧急避险没有造成法益损害,从而欠缺社会危害性的见解,本质上都是社会本位的功利主义立场。譬如,我国通说认为,紧急避险实际上是对社会有益的合法行为,因为“从客观上看,紧急避险行为虽然会对社会带来一定的损害,但是,它的最终结果却是保护了某种更大的合法利益”。〔37〕马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年版,页 781。又有论者指出,紧急避险是“处于紧急危险的状态下,不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为”,从而“阻却客观危害”。因此,“公民在法律所保护的权益遇到危险时,有权损害较小的权益以保护较大的权益”。〔38〕陈兴良:《刑法哲学(修订第二版)》,中国政法大学出版社 2000年版,页 119。这显然是一种以社会功效或者说社会整体利益为导向的功利主义视角。然而,当避险行为所保护的法益和所损害的法益价值相等时,这种功利主义立场就会造成判断上的困难,从而也导致了我国学者之间的见解分歧。持有益行为说的论者大多会否定此时成立紧急避险。而强调社会危害性或者法益侵害性的学者则坚持认为,“两利相等择其一”的避险行为虽然不能被积极地确认为是保全法益、有利于社会的行为,但也没有造成法益损害,因而同样由于欠缺社会危害性阻却违法。〔39〕参见张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社 2007年版,页 189;黎宏,见前注〔28〕,页 43。

虽然我国学者大多没有对如何在紧急避险中进行利益权衡加以论述,但是近年来还是有论者认识到了纯粹按照功利主义的法益衡量会导致“极不公平的结果”,并进而主张,应当在法益权衡时将第三者人格的自律性或者自己决定的权利考虑在内。基于这一立场,“在为了不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿着破衣烂衫的穷人的雨伞,或者为了挽救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血的场合”,就并不一定成立紧急避险。〔40〕黎宏,见前注〔28〕,页 45。应当认为,这种论述实际上是对社会本位的功利主义立场的部分修正。其试图将对个人自由的保护融入紧急避险的利益权衡之中,从而实现以社会效用为导向的功利主义原则与强调个人权益不可侵犯的消极自由观之间的融合。

2.观点评析

从上文的论述可以看出,在我国,功利主义思想对阐释紧急避险的合法性发挥着巨大的甚至是主要的作用。但是,这一立场却隐含着严重的缺陷。

首先,功利主义式论证过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益的特性。正如罗尔斯(Rawls)所批评的:“功利主义并没有认真对待人们之间的差异。”〔41〕Rawls,A Theory of Justice,1971,p.27.通过以社会功效为导向的利益权衡,所有社会成员的个人利益都被抽象化,并且被任意地分配。〔42〕王效文,见前注〔13〕,页 181。功利主义论者宣称,社会共同体是一个虚构的身躯,组成社会共同体的成员个体则是其肢体。〔43〕Bentham,见前注〔36〕,页 4。肢体没有独自的利益,只有身躯才能成为利益的载体。同样,在功利主义视角下,个人利益本身也没有意义,其只不过是社会整体利益的组成部分而已。〔44〕Vgl.Hruschka,Strafrecht nach logisch-analytischerMethode,2.Aufl.,1988,S.112.即使在功利主义视角下肯定个人仍然具有自己的利益,对其价值的判断也只能依据社会整体利益标准进行。参见Meβiner,见前注〔32〕,页 108以下。重要的只是社会整体利益的最大化,至于在追求社会利益最大化的过程中损害了哪些个体的哪些利益,则无关紧要。显然,这种见解完全消解了个体或者说不同主体之间的权利界限。然而,不可否认的是,现代以自由为导向的法规范普遍强调保障公民个人的基本权利,倡导自治原则,并且承认公民自主自决的权利与自由。也正是由于这种自主决定权的存在,在单一主体权利领域内的利益权衡与不同主体之间的权益对比有着本质的不同。德国学者 Re.Merkel正确地指出:“为了避免将来更加糟糕的情况,我决定忍受疼痛接受牙医治疗,这对我而言是明智的 (使我的利益最大化)。但这并不意味着,在其他情况下,为了让我得以免除与上述更糟的情况相当的痛苦,X先生也应该忍受与牙医治疗相应的痛楚。”〔45〕Re.Merkel,Zaungäste?,in:Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts,1995,S.171(189).如果像功利主义那样,认为“在这种情况下也可以通过 X的牺牲在我和 X之间实现利益分配的最优化”,那么就将单个主体趋利避害的事实不当地类推适用到了不同主体之间。〔46〕Kühnbach,见前注〔3〕,页 50。与此相应,功利主义式论证在着眼于社会整体利益的同时,也忽视了避险行为对无辜第三人自主决定权的侵犯。〔47〕Vgl.Küper,JuS 1987,81(87).这种价值取向不利于对公民个人权利的保护,违背了法规范保障个人自由的任务。由此也就不难理解,为何我国有论者尖锐地指出:若在紧急避险中单纯考虑客观利益衡量,就会导致我国宪法所规定的有关公民人身自由、人格尊严不受侵害的内容“成为一纸空文”。〔48〕黎宏,见前注〔28〕,页 45。

如上文所述,为了弥补功利主义的这一缺陷,我国部分学者认为,应当在紧急避险的利益衡量中充分考虑无辜第三人自我决定的权利。虽然这种见解正确认识到了顾及第三人个人自由的必要性,但是却会导致利益衡量标准的混乱甚至是缺失。因为,自我决定权和其他保障个人自由的基本法律原则属于规范性的要素,不能(实际上也不应当)被量化地考量或折算;〔49〕Renzikowski,见前注〔2〕,页 39、241;Gallas,ZS tW 80(1968),1(27);Grebing,GA 1979,81(93)。而与紧急避险相关的具体法益则往往是可以被量化的事实性因素。因此,在逻辑上就已经很难理解,如何在这两种性质完全不同的“利益”之间进行所谓的权衡。譬如,人们不禁要问,第三者自我决定的权利究竟在利益权衡中占据什么样的地位?这样一种权利究竟怎样影响着法益对比?如果认为,为了保全自己价值一万元的财产而不得已损害他人价值两千元财产的,可以成立合法的紧急避险,那么这是不是意味着他人自我决定权的价值小于或者最多等于八千元?这样的换算显然过于荒谬。

其次,所谓社会整体利益的涵义也并不明晰。社会共同体只是一个抽象的概念,难以被认定为承载利益的主体。倘若试图从社会共同体本身利益的最大化去论证紧急避险的正当性,则无异于缘木求鱼。因此,现代的功利主义更多地认为,社会整体利益并非是指社会共同体本身的利益,而是全体社会成员的共同利益。但是,紧急避险所保护的往往只是个人法益而已,其所保护的利益与社会共同体中的绝大部分成员毫无关联。除了个别直接相关者之外,社会共同体中几乎全体成员都未能从中获益。认为这样一种行为维护了社会成员的共同利益,恐怕颇有疑问。〔50〕Kühnbach,见前注〔3〕,页 50以下。即使再转换一种思路,把社会整体利益理解为单个社会成员利益的总和,也同样难以为功利主义论证提供有力的支持。一方面,这样一种“利益总和”不能为任何主体所占有和支配,从而难以被认定为“利益”。因为欠缺主体、不能有利于任何人的“利益”根本就不成其为利益。〔51〕Re.Merkel,见前注〔45〕,页 187。另一方面,法规范固然应当保护法益,因为法益是实现自由的前提,是“自由的定在要素”;〔52〕Vgl.Zaczyk,DasUnrecht der versuchten Tat,1989,S.165.公民的自治自决也都依赖于法益的存在。但是,却并不能由此得出法规范追求社会利益总和最大化的结论。相反,法规范实际上对于所谓的社会利益总和往往并不关心。例如,根据刑法中的自我答责原则,如果被害人自负其责地引起了自身法益损害,则刑法规范并不对其加以保护,虽然这种法益损害也可谓使社会利益的总和有所减少。即便是对自杀这种最极端的处分自身法益的行为,刑法规范也同样并不加以禁止,因为我国刑法的故意杀人罪不包括自杀行为在内。〔53〕张明楷,见前注〔39〕,页 636。我国物权法第 39条亦规定,所有权人对自己的动产或者不动产依法享有处分权。所以,在没有侵犯他人利益的前提下,即使所有权人选择毁坏自己价值特别巨大的财物,这也是一种合法的权利行为。假如所有权人昨天通过紧急避险,以毁坏他人价值轻微的二手车为代价保全了自己崭新的豪车,今天却又忽然觉得自己的新车不吉利,从而将之损毁抛弃的,法规范不仅并不禁止这种使社会利益总和减少的处分行为,反而还对之加以保护。因为其他社会成员不得阻挠所有权人合法地处分自己财产。〔54〕Re.Merkel,见前注〔45〕,页 179。这些例子都说明,相比所谓的社会利益总和而言,法规范更注重保障个人的权利与自由。既然如此,法规范又为何——像对紧急避险的功利主义式论证所宣称的那样——偏偏在紧急状况下忽然开始追求社会利益总和的最大化,并且不惜以牺牲第三人合法权利为代价保护较大的利益呢?由此可见,虽然功利主义往往立足于社会整体利益论证紧急避险的合法性,然而,无论对社会整体利益作何种理解,这一理论根基都并非无懈可击。

(三)小 结

法规范应该是实现公平正义的秩序,其应当界分并且维持不同公民之间的利益或者权利领域,并在这一范围内保障公民的自由。因此,要论证紧急避险的合法性就必须说明,为什么以及在何种情况下,法规范例外地允许避险行为人侵入无辜第三人的权利范围,并且以后者的合法利益为代价规避风险。前文的论述已经表明,功利主义视角并不能对此提供有力的解释。因为其基于社会整体利益的论证方式恰恰忽视了法规范对无辜第三人自由权利的保护,而第三人的自由权利事实上也难以被融合在利益权衡的标准当中。那么,为什么以保障自由和权利为己任的法规范,却会允许避险行为人侵犯无辜第三人的自由呢?在功利主义之外,是否存在着其他说明紧急避险合法性的途径?

三、基于社会连带义务的见解

(一)社会连带义务与合法的紧急避险

社会连带(又称社会团结、社会关联等)是一个具有多面性的概念,在不同的场合可能有着不同的涵义。〔55〕Vgl.Bayertz,Begriff und Problem der Solidarität,in:Solidarität:Begriff und Problem,1998,S.11; Dallinger,Die Solidarität dermodernen Gesellschaft,2009,S.21 ff.德国学者有关社会连带的讨论也未能形成统一的定义。但是总体而言,对社会连带的论述都包含着大体相同的实质内涵:社会连带即不同个体之间相互的以及促成社会共同体的连带关系,对他人的责任担当与适度照护则是其中的重要因素。〔56〕Vgl.Volkmann,Solidarität-Programm und Prinzip der Verfassung,1998,S.3 ff.;Ruland,NJW 2002,3518.与功利主义着眼于社会整体利益的论证不同,基于社会连带理念的见解立足于个人视角,试图通过强调无辜第三人在特定条件下承受避险行为的容忍义务论证紧急避险的合法性。〔57〕Vgl.Pawlik,Der rechtfertigende Notstand,2002,S.57.这种见解认为,社会共同体成员之间应当休戚与共,并且在一定程度上互相照应。这就要求任何人都应当对他人负有一定责任,在必要时甚至应当适当地为他人牺牲自身利益,部分地放弃自己的自由。具体到紧急避险的场合,第三人虽然并不对危险的发生负责,但是,鉴于其与遭遇危险的共同体成员之间的连带关系,仍然应当在一定程度上容忍避险行为人损害自身法益。〔58〕Vgl.Kühl,FS-Hirsch,1999,S.259(266).这种第三人基于社会连带性产生的容忍义务亦被称为 (消极的)社会连带义务,与这种义务相对应,避险行为就成为了权利行为。因此,此时的紧急避险自然也就应当被认定为合法化事由。

尽管德国学者 Baumgarten在 1911年的著述〔59〕Vgl.Baumgarten,Notstand und Notwehr,1911,S.62 ff.即已经体现出了这一论证思路,而且随后亦有 Heinitz指出应当通过社会连带理念说明紧急避险的合法性,〔60〕Vgl.Heinitz,Das Problem dermateriellen Rechtswidrigkeit,1926,S.37 f.但是在接下来的几十年中,这种见解在德国学界却似乎处在为人所遗忘的状态。直到 20世纪下半叶,将社会连带义务作为紧急避险合法性基础的见解才在德国学界重新焕发生机,并迅速获得了当今众多学者的支持。〔61〕Vgl.Günther,in:SK StGB,7.Aufl.,2000,§34 Rn.1,11;Neumann,in:NK StGB,Band 1, 3.Aufl.,2010,§34 Rn.9;Jakobs,StrafrechtAllgemeiner Teil,2.Aufl.,1991,11.Abschn.Rn.3.近年来,我国也有个别论者提出:“紧急避险的本质主要在于公民所负的社会连带责任。”〔62〕谢雄伟:“紧急避险本质的新界定”,《学术界》2007年第 5期,页 192。然而,遗憾的是,这些论者几乎都只是在宣称这一结论,却未能为之提供深入的论述。实际上,为何在保障个人自由权利的法规范中,无辜第三人却仍然有承担社会连带责任、牺牲自身权利的义务,这绝非不证自明的问题。为了避免像功利主义式论证一样遭受忽视个人权益的责难,就必须立足于维护个人自由的立场论证无辜第三人的容忍义务。这就意味着应当在保护第三人自由权利的前提下说明,必要时可以通过社会连带义务对其自由加以限制。

(二)社会连带义务的证立

正如现代哲学对于自由与(法律)义务的讨论所体现的那样,要在保障个人自治自决的前提下肯定他人的义务,就只能从义务人自身寻求论据。只有当义务人自己出于理性的抉择也同样会选择负担义务时,才能认为该义务也是其自由的体现,因而与个人自主自决的基本原则相适应。这就是所谓“自我立法”的论证思路。在论述紧急避险中无辜第三人的社会连带义务时,也同样如此。

1.罗尔斯的正义学说

虽然罗尔斯正义学说的首要目的在于探寻最适合作为民主社会普遍道德基础的正义观,但是其中的许多见解也为论证社会连带义务和紧急避险的合法性提供了理论依据。

首先,无知之幕迫使人们不能仅从自身立场,而是应当从一个其他人也同样可能采纳的立场来看待社会秩序。〔63〕Rawls,见前注〔41〕,页 516以下。这就要求人们必须和他人进行角色交换,设身处地地感受他人的立场,并且在正义原则的决策过程中于一定程度上考虑他人权益。否则就无法达成普遍同意的原则。这种设身处地的关切并非源于原初状态下相互冷漠的各方协商者的本性,而是纯粹由理性所驱使的相互协作的后果。虽然其最终仍然是出于维护自身利益的自利动机,但是却也在自由主义和社会连带之间建立了联系。〔64〕Volkmann,见前注〔56〕,页 25。事实上,罗尔斯自己也曾明确指出,至少他的第二个正义原则(差别原则)体现了社会成员间的手足之情和社会连带理念。〔65〕Rawls,见前注〔41〕,页 105。

其次,无知之幕与最大最小值规则可以确保社会连带义务能够在原初状态的公平协商中获得各方一致同意,从而成为正当的原则。由于无知之幕的阻隔,在构建有关紧急避险的规则时,参与协议的各方同样无法预知自己在紧急状况中所处的地位。根据最大最小值规则,理性的协商者也不会奢望自己永远远离危险,相反,他会认真考虑如何才能在陷入险境时稳妥地维护自身利益。由于罗尔斯所例举的基本利益(基本价值或基本的善)对于每个人都至关重要,因此人们必然会要求在紧急状况中可以牺牲他人利益保全自己与基本利益直接相关的重大法益。但是另一方面,每个人也都可能在紧急避险中成为权益遭受损害的无辜第三人。出于相互冷漠和自利的本性,任何人都不希望自己的基本利益受到避险行为人的侵犯,从而致使自己的生活计划无法实现。故而人们又必然限制紧急避险所牺牲权益的范围。两相权衡,“紧急状况下可以通过牺牲无辜第三人较小权益保全自身重大法益”就会成为所有理性、自利的协商者都能认同的普遍原则。据此,每个人都获得了在紧急状况下损害他人较小权益维护自己重大利益的权利,但是同时也都承诺在他人重大利益遭遇危险时负担一定的连带义务。这种彼此相互保障的最低限度的连带义务即使对于在紧急避险中权益受损的第三人也是有益的,因为其(将来)同样可以在遭受危险时要求他人承担社会连带义务,保全自己的重大法益。所以,在无知之幕的背后,任何自利的理性决策者都没有理由拒绝这一原则。在这一普遍同意的原则范围内,紧急避险体现了自由、平等、并且通过利益网络彼此联结的社会成员间相互交往的道德原则,因而应当被认定为正当行为。〔66〕Re.Merkel,见前注〔45〕,页 184以下。

最后需要说明的是,与康德不同,罗尔斯并没有在法律和道德 (德性)之间进行区分。〔67〕Kühnbach,见前注〔3〕,页 66。其所论述的自由也超出了消极自由的范畴,包含了积极自由在内。〔68〕参见姚大志:“罗尔斯正义原则的问题和矛盾”,《社会科学战线》2009年第 9期,页 36。在他看来,正义才是社会制度的首要价值。〔69〕Rawls,见前注〔41〕,页 3。无论是社会基本结构,还是对个人的自然义务,都不能脱离基本的正义原则。因此,将符合了正义原则的社会连带义务转化为法律义务,并进而据此说明紧急避险的合法性,在罗尔斯的学说中并不会遇到困难。

2.哈贝马斯的商谈伦理学

哈贝马斯(Habermas)也同样重视个体的理性意志,试图将道德律令和规范的有效性建立在“公民同意”这一基础之上。相比罗尔斯,哈贝马斯对于社会连带的论述更加直接。在他看来,只有通过保障每个人生存所必需的相互承认的关系网络,维系使共同的人际联系和相互承认关系成为可能的生活世界,才能最终保证个人的完整性。正是基于这一理由,从交往理论的角度看来,对他人福祉的关切也和对共同福祉的关注紧密相连。每个人都应当对他人负担责任,因为所有人作为同伴都必须以同样的方式关切他们共同生活联系的完整性。因此,哈贝马斯认为,从义务论上理解的正义必然会要求社会连带:

这二者并非互相补充的两个要素,而毋宁是同一事物的两个方面。每个自主的道德都必须同时履行两个任务:其要求平等对待每个人,并且由此平等尊重每个人的尊严,从而保证社会化个体的不可侵犯性;同时,其也要求在共同体中实现了社会化的个体作为该共同体的成员履行社会连带责任,从而保障主体间相互承认的关系。正义关涉到不可替代、自我决定的个体所享有的平等的自由,而社会连带则事关在主体间共同承担的生活形式中形同兄弟姐妹的同伴们的福祉——并且也因此涉及对这一生活形式本身之完整性的维持。道德规范不可能脱离其中一个保护另一个,不可能忽略邻人及其所属共同体的福祉而保障个体平等的权利和自由。〔70〕Vgl.Habermas,Gerechtigkeit und Solidarität,in:ZurBestimmung derMoral,1986,S.291(310 f.).

由此可见,哈贝马斯将社会连带视作普遍道德的组成部分,并认为其与正义之间存在着相辅相成,不可分割的内在联系。实际上,在其所设想的理想的交往共同体以及商谈原则和普遍化原则中,也都蕴含着社会连带的思想:如果商谈的参与者不能相互包容,不能怀着休戚与共的感情换位思考,顾及他人的利益,那么就根本无法达成共识。虽然哈贝马斯主要是着眼于对他人积极的帮助义务论述社会连带责任,但是正如德国学者 Kühl所指出的,根据“举重明轻”的当然推论,这些论说也完全适用于对紧急避险中消极容忍义务的证立。〔71〕Kühl,见前注〔58〕,页 275。

然而,与罗尔斯相反,哈贝马斯在法律和道德之间进行了区分。那么上述从道德立场得出的结论是否也可以运用在法律领域?对此应当加以肯定。一方面,在哈贝马斯看来,法律和道德虽然相互区别,但却绝非彼此分离,而是具有紧密的内在联系。〔72〕参见高鸿钧:“走向交往理性的政治哲学和法学理论(下)”《,政法论坛》2008年第 6期,页 68以下。与在道德领域一样,在法律领域也适用商谈原则。通过商谈而 (民主地)产生的法律与同样通过商谈形成的道德之间的根本差别只是在于,法律的行为规范以法律形式出现,而道德规范则并不如此。因此,只要公民能够通过民主程序对一定程度的社会连带责任达成共识,就完全可以将道德的社会连带转化为法律规则。〔73〕Kühnbach,见前注〔3〕,页 70以下。另一方面,法律与道德处于一种功能性的互补关系之中。经由确定具有约束性的义务,法律在行动效果方面对道德加以补充,从而弥补了道德在传统伦理生活崩溃的背景下难以独自胜任社会整合之重任的缺陷,为社会整合提供了保障。而社会连带则恰恰是一种重要的、但却脆弱的社会整合力量,应当也必须通过法律加以维护。因此,将社会连带作为具有约束力性的法律义务扩展到人们彼此陌生的社会关系当中,本身也是一种合理的选择。〔74〕同上注,页 71。

最后,哈贝马斯也限定了社会连带的范围。在他的学说中,只有那些“从交往社会化的角度一般地看来,完全可以与各个特殊生活形式——以及生活历史——具体的整体性 (Totalität)相区别”的有关“善的生活”的方面,才可以通过社会连带被纳入正义概念。〔75〕Habermas,见前注〔70〕,页 314。这就意味着,只有那些超出了个体的特性、可以被普遍化的与福祉相关的要素,才可能获得商谈参与者的一致认同;也只有在为了保护与这些可普遍化的要素相关的利益时,才能要求他人履行社会连带责任。

3.黑格尔法哲学及其新诠释

黑格尔 (Hegel)虽然认为,不论是追求自己还是他人福祉的意图都不能使不法行为合法化,这是抽象法的必然要求。但是,在生命受到极度危险而与他人的合法所有权发生冲突的场合,其却明确主张应当将紧急避险视为一种权利行为。〔76〕参见(德)黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆 1961年版,页 128-130。根据对其课堂讲授的记载〔77〕Vgl.Küper,JZ 2005,105(111).以及德国学者 Bockelmann的理解,〔78〕Vgl.Bockelmann,HegelsNotstandslehre,1935,S.22.德国学界曾经普遍认为,黑格尔的紧急避险学说体现了法益或者利益权衡的思想,在本质上与社会本位的功利主义论证无异。然而,这种认识并不正确。

实际上,黑格尔在《法哲学原理》第 127节的手写笔记表明,承认紧急避险权的原因在于,在紧急避险中“法权的两种一般要素自身相互冲突”。〔79〕Vgl.Hegel,Grundlinien der Philosophie des Rechts:mit Hegels eigenhändigen Randbemerkungen in seinem Handexemplar der Rechtsphilosophie,1995,S.394.根据德国学者 Pawlik的解读,这里所指的相互冲突的两种要素,就是“抽象法 (形式法)”和“福祉权 (Recht desWohls)”。〔80〕Pawlik,见前注〔57〕,页 85-89。一方面,抽象法是自由直接而抽象的定在,其局限于消极的方面,要求任何人都不得侵害他人人格,不得妨害他人自由或者损害他人利益。同时,也正是由于其抽象性,抽象法本质上只是一种形式的法则。在其中人们不考虑特殊利益、特殊个人的好处或幸福,也不考虑个人意志的特殊动机、见解和意图。〔81〕参见储昭华:“法权的逻辑基础与实质”,《哲学研究》2007年第 7期,页 76。然而另一方面,黑格尔又在道德领域承认“主体的特殊性求获自我满足”的权利,认为每个人都应当有权将其福祉当作自己的目的,并增进自身的福祉。〔82〕Vgl.Hegel,Philosophie des Rechts:Die Vorlesung von 1819/20 in einer Nachschrift,1983,S.96, 100.虽然这种福祉权在大部分情况下都可以与前述抽象法相容,但是在紧急避险的场合,二者间却产生了矛盾冲突:不关心具体情势的抽象法对于权利的形式划分与陷于危险的公民保障自身福祉的权利不能再并存不悖。〔83〕Pawlik,见前注〔57〕,页 88。为了解决这里的矛盾,黑格尔引入了“善的理念”。他认为,抽象法和福祉权虽然都是法权,但却都是片面和有限的,任何一方都不能对另一方享有绝对的优先性。〔84〕Vgl.Schild,HegelsLehre vom Notrecht,in:Die Rechtsphilosophie des deutschen Idealis mus,1989,S. 146(158 f.).相反,当陷入矛盾时,二者将互相扬弃彼此,从而共同成为“善的理念”的不同环节。善具有跟所有权的抽象法和福祉的特殊目的相对抗的绝对权利。这里需要特别注意的是,在善的理念中,福祉作为单个特殊意志的定在并不具备效力,其只有作为普遍福祉以及“本质上作为自在地普遍的、即根据自由的东西,才具有独立有效性”。换言之,这里的福祉并不是指个人主观上所感受的福祉,而只能是考虑了他人利益的普遍福祉。所以黑格尔随后才会指出,所谓义务就是“行法之所是”,并关怀自己的以及普遍性的即他人的福祉。也只有从这个意义上理解福祉,才可以认为抽象法与福祉在善的理念中成为了统一的整体:福祉没有法就不是善,同样,法没有福祉也不是善。〔85〕黑格尔,见前注〔76〕,页 132、136;Pawlik,见前注〔57〕,页 95;王效文,见前注〔13〕,页 188。

由此可见,不同于功利主义的立场,黑格尔对于紧急避险权的认定有着严格的范围限制。行为人的特殊性,或者说其基于个人的价值判断追求自己或他人福祉的意图,并不能对抗抽象法。只有当行为人避险行为的意志决定同时也考虑了普遍性的即他人的福祉,并且由此可以获得不同主体间的认可时,该避险行为才能对抗抽象法,并得以合法化。简而言之,避险行为人的行为准则必须要能够被普遍化。这就意味着,仅仅是那些作为特殊性之前提、并因此可以被普遍化的状况才能奠定紧急避险权;只有当涉及生存的重大法益遭遇危险时,相应的避险行为才是正当的合法行为。〔86〕Pawlik,见前注〔57〕,页 95以下。虽然黑格尔仅以生命危险为例说明紧急避险的合法性,但是Pawlik认为,这里所谓的涉及生存的重大法益不应当以生命为限,而是应当包括其他“具有显著自由价值的法益”(譬如身体的完整性以及一定的财产价值)在内。因为这些利益的丧失也同样会长期且持续地对公民的生活方式造成损害。〔87〕同上注,页 150、160以下。另一方面,这些限定也同时影响着无辜第三人容忍义务的范围。由于避险行为人必须考虑他人的福祉,不得对自身福祉赋予更高的价值,因此,其也不能将自己认为不能容忍、并试图通过紧急避险规避的损害强加给无辜的第三者。〔88〕同上注,页 96以下。

虽然黑格尔在道德环节对紧急避险的问题加以论述,但是 Pawlik却认为,在黑格尔的学说体系中,紧急避险不应当属于道德的范畴,其只有在伦理环节才能获得合理的论证。因为伦理体现着统一性原则,可以对抽象法和福祉权进行整合。在伦理环节内部,Pawlik又将紧急避险与国家相联系。因为国家是“伦理理念的现实”,只有在国家中,抽象法与个人的特殊意图才能达于均衡。由此,Pawlik将紧急避险中无辜第三人的容忍义务视为一种伦理义务和国民义务,其具有“使自由成为可能”的特质,即——相对于国家日常制度而言——补充性地对法律自由的基本现实条件加以保护。又由于自由理念的发展是法治共同体的共同愿望,因此可以认为,无辜第三人在紧急避险中是作为社会的代表承受了损害。正是在这个意义上,Pawlik认为亦可将这种无辜第三人的容忍义务称为社会连带义务。〔89〕同上注,页 105-112、122以下。

(三)合法紧急避险的范围:社会连带义务的前提与限度

综上所述,不论是罗尔斯的正义学说、哈贝马斯的商谈伦理学还是 Pawlik对黑格尔法哲学的新诠释都表明,完全可以从自由主义的立场论证社会连带义务,并以此说明紧急避险的合法性。虽然相互之间的论述并不相同,但是这些见解都在消极自由之外肯定了一定程度的个人福祉的价值,并且也都以通过康德哲学中可普遍化原则所保障的主体间的一致认同作为其论证基础。然而,只有特定的与福祉有关的利益,才有被普遍化的可能,譬如罗尔斯所言的基本利益,Pawlik所说的涉及生存的重大法益或者具有显著自由价值的法益等。因此,只有在为了保护这些重大利益的前提下,无辜第三人才有负担社会连带责任、容忍自身法益损害的义务。另一方面,这种社会连带义务或者说容忍义务也有其限度。例如,在罗尔斯的正义学说中,尊重个人基本利益是理性协商者能够达成共识的基础;而依据黑格尔法哲学和 Pawlik的诠释,由于抽象法在扬弃中仍然使其实质得以留存,故而也不可能在紧急状况中忽视无辜第三人的重大法益并进而实质性地损害其自由权利。

只有在无辜第三人应当负担的社会连带义务的界限内,紧急避险才是正当的权利行为。因此,上述社会连带义务的前提和限度也直接决定了合法的紧急避险的成立范围。如前文所述,法益是实现自由的前提,是“自由的定在要素”。所以,如果将社会连带义务的前提和限度应用在紧急避险的法益对比中,就应当认为:只有在为了保护自己或者他人的重大法益而损害无辜第三者的非重大法益时,才可能成立合法的紧急避险。〔90〕本文此处只是意在一般性地界定合法紧急避险的限度,所以并未考虑具体个案中对法益造成危害的风险程度。此外,出于论述的简便,这里还忽略了当事人承受风险的义务等可能影响社会连带义务范围的具体因素。虽然限于篇幅,这里无法进一步界定重大法益的范围,但是大体上可以认为,所谓重大法益,就是指那些对于构建理性的生活计划或者说对于个体在社会中享有基本的自由权利不可或缺的国家、公共利益或者个人权益。但是,这里的重大法益并不包括个人自主决定等自由权利在内。因为这些因素根本就是紧急避险合法性的依据,是论证社会连带义务及其界限的基础,不能在法益对比中再次作为有利于一方 (无辜第三人)的要素被重复考虑。虽然对于这种重大法益的确定与特定的社会文化紧密相关,但是至少当相应的权益损失会导致受害者不得不在一段较为显著的时期内持续性地改变自身生活方式时,这种利益就应当被认定为可以通过紧急避险加以保护的重大法益。〔91〕Pawlik,见前注〔57〕,页 160以下、163。同时,这一点反过来又表明了紧急避险中容忍义务的最高限度:无辜第三人只有义务容忍对其生活方式所造成的暂时性损害,而无需承受自身自由权利的重大损失。〔92〕Vgl.Jakobs,Kommentar:Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus besonderen Notlagen (Notwehr,Notstand,Pflichtenkollision),in:Rechtfertigung und Entschuldigung,Band IV,1995,S.143(166).换言之,社会连带义务原则上只要求无辜第三人牺牲一定程度的财产法益、有限的自由权益,或者至多承受较轻程度的身体伤害;〔93〕Gallas,见前注〔49〕,页 25。其损失一般仅限于可替换的法益。〔94〕Vgl.Köhler,StrafrechtAllgemeiner Teil,1997,S.290.相反,无辜第三人没有义务承受对自己生命的损害或者对自己身体法益的严重侵犯。危及无辜第三人的生命,或者可能严重损害其身体的避险行为不能被认定为合法的紧急避险,此时可以对避险行为人进行正当防卫。所以,对于我国经常讨论的对生命的紧急避险是否能够被合法化这一问题,应当明确地给予否定回答。在为了挽救其他多数人的生命时也同样如此。即使是在类似美国“9·11”恐怖袭击的情形中,击落被劫持的客机、以牺牲机上无辜乘客为代价拯救地面众多人员生命的行为,也不能被认定为合法的紧急避险。尽管此时机上乘客生命中所剩余的时间已经极为有限,因为即便不将被劫持的飞机击落,当其撞向地面建筑物时,机上乘客还是会死亡。但是,即便如此,无辜乘客依然没有义务放弃自己生命中的最后时刻,也没有义务容忍他人对自己生命法益的侵犯。

最后,由于所保护的只能是重大法益,而所损害的却不能是无辜第三者的重大法益,因此合法的紧急避险一般仍然表现为为了保护较大利益而损害较小权益的行为。然而,这种利益对比只不过是基于自由主义论证的社会连带义务所导致的结果,其本身并不能成为紧急避险合法性的依据。

四、结 语

综合全文所述,康德、费希特哲学或者严格的消极自由观不能合理地解释紧急避险的性质。一概否认紧急避险的正当性并不是妥当的见解,也无法和今天的刑法理论相契合。另一方面,虽然我国学界的通说正确地认为,在特定条件下应当将紧急避险认定为合法行为,但是其论证却都立足于社会本位或者说以社会整体利益为导向的功利主义思想。这种论证思路不仅不当扩张了合法紧急避险的成立范围,而且也忽视了无辜第三人所应当享有的自主自决的自由权利,有违现代以自由为导向的法规范倡导自治原则、保护公民个人基本权利的价值取向。同时,由于功利主义所遵循的优越利益原则与个人自由保障这两种对立的论证方式不能彼此融合,所以也无法通过将第三人自我决定的权利纳入法益权衡而弥补功利主义式论述的缺陷。相比之下,立足于无辜第三人应当承担的社会连带义务或者容忍义务论证紧急避险合法性的见解更为有力。不论是罗尔斯的正义学说,哈贝马斯的商谈伦理学,还是 Pawlik对黑格尔法哲学的诠释,都为这种论证提供了理论基础。只有当无辜第三人基于社会连带责任有义务容忍避险行为人损害自身利益,从而挽救其他重大法益时,相应的避险行为才能成为正当的权利行为,才具有合法性。将社会连带义务视为紧急避险合法性的根据,不仅可以在充分尊重个人自治的基础上合理解释为何侵犯无辜第三人合法权益的避险行为也能够具有正当性,还可以充分说明为何此时不能对避险行为人进行正当防卫。此外,这种见解还能够为限制合法紧急避险的成立范围提供理论依据,从而论证在生命权相冲突的紧急状况中,牺牲他人挽救自己的行为不能被认定为合法的紧急避险。