我国保证债务诉讼时效问题研究

张 鹏

保证债务作为一种债务,理当受诉讼时效的约束。然保证往往附有保证期间,一定情形下,随着保证期间的届满,保证债务也随之消灭。那么,保证期间和同为期限性质的保证债务诉讼时效究竟是一种什么样的关系呢?此外,一般保证中,保证人通常享有先诉抗辩权,即保证人通常仅在债权人起诉并强制执行债务人财产仍不能实现债权时,方才承担剩余部分的清偿责任。这必然又牵涉到保证债务诉讼时效的起算与保证人先诉抗辩权之间的关系。长期以来,对于保证债务诉讼时效及其和保证期间、先诉抗辩权之间的关系,学术界多有论述,但一直未形成共识。〔1〕近年来的一些参考文献如:奚晓明:“论保证期间与诉讼时效”,《中国法学》2001年第 6期;张谷:“论约定保证期间——以《担保法》第 25条和第 26条为中心”,《中国法学》2006年第 4期;邹海林:“论保证责任期间”,《民商法论丛》(第 14卷),法律出版社 1999年版;崔建远:“保证债务与诉讼时效”,《人民法院报》2003年 6月 6日;苏号朋:“论保证期间与诉讼时效”,载沈四宝主编:《国际商法论丛》(第 7卷),法律出版社 2005年版;曹士兵:《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》,中国法制出版社 2008年版。

《民法通则》(1986年)、《经济合同法》(1982年,已废止)均未涉及保证债务诉讼时效等问题。最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年)、《担保法》(1995年)、最高法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(2000年)对于保证债务诉讼时效及其保证期间、先诉抗辩权等问题均有较为详细的规定。但令人遗憾的是,到目前为止,我国相关法律法规还没有对保证债务诉讼时效问题做出科学、合理的规定。甚至于,依照最高法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第 34、36条,竟然出现了“一般保证债务诉讼时效尚未起算却已经中断”的荒唐结果。相关司法解释起草者也不得不承认“实际上是不会存在的,这是一个纰漏”。〔2〕奚晓明:“论保证期间与诉讼时效”,《中国法学》2001年第 6期,页 64。

基于以上理论和实践中的争议,保证债务诉讼时效及其和保证期间、先诉抗辩权等相关制度之间的关系竟被称之为担保法领域中“最为复杂”的问题。〔3〕有趣的是,最高法院相关人士似乎将问题归咎于《担保法》,“保证期间是担保法规定的最为复杂的一个概念,司法实践对保证期间的法律适用争议纷呈,有些争议还涉及到担保法本身的错误。”(参见曹士兵:《中国担保法诸问题的解决和展望》,中国法制出版社 2001年版,页 132。)然梁慧星先生则将问题归咎于最高法院,“最高法院就此问题反反复复地进行一些不可理解的解释,形成今天看起来最为复杂的保证期间问题。”(参见梁慧星主编:《民商法论丛》(第 32卷),法律出版社 2005年版,卷首语,页 3。)

本文试图从我国相关法律法规着手,在厘清现有规范立法原委的基础上,比较不同立法例,正本清源,廓清相关概念、制度之本来含义,以期能够对该问题进行深入探讨,重构相关制度。

一、保证期间的法律效力和法律性质

对于保证期间的性质,学术界主流观点曾一度认为是诉讼时效,〔4〕参见李明发:“论 <担保法 >关于保证制度之若干新规定”,《法律科学》1996年第 6期;龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2001年版,页 693。而最高法院司法解释则一直将其理解为是除斥期间。〔5〕在最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年)和最高法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(2000年)中,最高法院都是将保证期间性质理解为除斥期间。参见李国光等:《关于适用〈担保法〉若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社 2000年版,页 146-147;最高法院经济庭编著:《保证合同纠纷案件审判实用》,人民法院出版社 1994年版,页 32。目前,这两种观点均受到了严厉批评。〔6〕参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社 2007年版,页 182以下。当下主流观点认为,保证期间是一种诉讼时效期间和除斥期间以外的独立期间,然具体的法律性质,尚未有定论。在此,本文不直接探讨保证期间的法律性质,而将更“现实”地研究保证期间和保证债务存续之间究竟是一个怎样的关系,学界称之为“保证期间的法律效力”,〔7〕参见高圣平:《担保法论》,法律出版社 2009年版,页 132。而后再依研究结果判断保证期间的法律性质。

对于保证期间的法律效力,我国学界似乎并未引起足够重视,我研究认为,此问题实际上存在不同立法例。根据本人研究心得,对不同立法模式概括如下:

(一)模式一:保证债务请求权存续期间模式——以台湾地区为例

台湾地区民法典第 752条规定:“约定保证人仅于一定期间内为保证者,如债权人于其期间内,对于保证人不为审判上之请求,保证人免其责任。”

台湾地区民法认为,“所谓约定保证人仅于一定期间内为保证者,乃指就已确定之债务为保证,而对保证债务本身定有存续期间,约定债权人应于保证债务存续期间内向保证人为请求,期间经过,保证债务当即消灭,通称之为定期保证。”〔8〕邱聪智:《新订债法各论》(下),中国人民大学出版社 2006年版,页 408。“于保证附有期间,依当事人之意思得为负责之期间,于其期间经过后,保证即行消灭。”〔9〕史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社 2000年版,页 936。

依上所述,所谓保证期间者,乃保证债务的存续期间,即保证债务仅在保证期间内存续。申言之,债权人只能在保证期间内向保证人主张权利,保证期间届满,保证人的保证债务即告消灭,债权人当不可以再向保证人主张权利。其法律效果类似于形成权之除斥期间,随着期间届满,保证债务之实体权利即告消灭。

但是,若严格按上述思路,立法将过于偏向保证人,对于债权人过于苛刻,故第 752条在遵循上述认识的基础上,又适当限制了保证债务随保证期间而消灭,即债权人在保证期间内向保证人为“审判上之请求”〔10〕依台湾地区学界通说,与起诉具有同一效力之行为,如送达支付命令、申报破产债权、开始执行行为、申请强制执行、申请法院调解、申请拍卖担保物等,亦为“审判上之请求”。参见欧阳经宇:《民法债编各论》,汉林出版社 1978年版,页 319。的,保证债务将特例不因保证期间届满而消灭。正如此条立法理由所称,“至保证债务,其自己定有期限者,若使保证人于其期限经过后,即时可以免责,于保护债权人利益,未免过薄。故特设本条,债权人不于期限内向保证人为审判上之请求者,保证人始能免责。”

上述第 752条系关于一般保证之规定。依台湾地区学界通说,连带保证亦准用该条。〔11〕参见钱桐荪:“保证责任研究”,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(下),五南图书出版公司 1984年版,页 1423。因此,连带保证中,债权人对保证人的保证债务请求权亦只在保证期间内存续,将随着保证期间的届满而消灭。

上述立法例中需要讨论的一个问题是:一般保证中,保证人享有先诉抗辩权,在保证期间内,若债权人向保证人主张权利,保证人往往可以先诉抗辩权相对抗。若如此,如何要求债权人必须在保证期间内向保证人为“审判上之请求”呢?又如何能够规定因债权人未在保证期间内为“审判上之请求”而使保证债务消灭呢?对此,台湾地区民法认为,保证人存在先诉抗辩权并不排斥债权人对于保证人的保证债务请求权,因此,债权人完全可以在保证期间内向保证人主张权利,要求其承担保证债务。然鉴于保证人享有先诉抗辩权,故法院在裁判时,必须明确保证人的保证债务需以债务人的财产强制执行无效果为前提,否则,保证人可以拒绝承担责任。如台湾地区学者邱聪智先生所言:

债权人未经强制执行主债务人之财产,即径向保证人为诉讼上请求,而保证人行使先索抗辩权(即先诉抗辩权——本文作者注)者,亦不生否认债权人请求之效果,法院亦不得对债权人径为驳回之败诉判决,但亦不得为保证人应当然为给付之败诉判决。换言之,于此情形,亦有如同时履行抗辩权之援用,法院应依先索抗辩权行使,对原告为限制胜诉之判决,至其判决主文内容则为“被告(保证人)于原告 (债权人)就诉外人 (主债务人)之财产执行无效果时,应给付原告……”。如原告对主债务人及保证人同时起诉者,于此情形,其判决主文内容略作调整而为:“被告 (保证人)于原告 (债权人)就其他被告 (债务人)之财产执行无效果时,应给付原告……。”〔12〕邱聪智,见前注〔8〕,页 383。

前苏联民法似乎采用了和台湾地区相同的立法例。《苏俄民法典》第 250条规定:“债权人在主债务到期后的三个月内不对保证人提起诉讼的时候,保证就算消灭。如果主债务没有规定履行期限,也没有其他协议的时候,保证人的责任在订立保证合同一年后就消灭。”〔13〕郑华译:《苏俄民法典》,法律出版社 1956年版,页 58。此处,前苏联民法未采纳约定的保证期间,而将保证期间一律法定为三个月,逾此期间,债权人未对保证人起诉的,债权人对保证人的保证债务请求权即告消灭。〔14〕参见(前苏联)B·Ⅱ·格里巴诺夫、C·M·科尔涅耶夫主编:《苏联民法》(上),中国社会科学院法学研究所、民法经济法研究室译,法律出版社 1984年版,页 485。〔15〕现今《俄罗斯民法典》有关保证期间的性质还是采用相同见解。但是,其已经允许当事人首先约定保证期间,而在没有约定保证期间的情况下,法定保证期间为一年。(参见《俄罗斯民法典》第 367条第 4款)

从以上内容可见,该立法例认为,保证期间法律性质为“保证债务的存续期间”,指债权人对(一般或连带)保证人的保证债务请求权仅在保证期间范围内存续,随着保证期间的届满,保证债务将消灭。我大陆学者亦有持相同看法的,如苏号朋先生认为,“保证期间就是普通的权利存续期间,与其他的合同履行期间并无区别。”〔16〕苏号朋,见前注〔1〕,页 411-412。类似观点如:周恺先生认为,“保证责任期间就是保证合同所附的终止期限。保证责任期间届满则保证合同失效。从这个意义上讲,保证责任期间也是保证效力的存续期间。”(参见周恺:“保证期间及保证中的相关问题辨析”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第 32卷),法律出版社 2005年版,页 547);陈贵先生认为,“保证期间就是保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。”(参见陈贵:“论保证期间”,《清华法学》(第三辑),页286);邹海林先生认为,“保证期间极为类似于附期限(终期)的债;但保证债务又不同于附期限的债。保证期间为保证人能够容忍债权人不行使权利的最长期间。”(参见邹海林,见前注〔1〕,页 150-151)

(二)模式二:保证债务请求权附解除条件模式——以德国为例

《德国民法典》第 777条规定:

①保证人为现存的债务、针对确定的时间做出保证的,除债权人依照第 772条不迟延地收取债权,在无显著迟延的情况下继续程序,并且在程序终结后不迟延地通知保证人,谓其将向保证人提出请求外,在确定的时间过去后,保证人即免除责任。保证人不享有先诉抗辩权的,除债权人将这一情况不迟延地通知保证人外,在确定的时间过去后,保证人即免除责任。②债权人适时地进行通知的,在第 1款第 1句的情况下,保证人的责任限于程序终结时主债务的范围;在第 1款第 2句的情况下,保证人的责任限于确定的时间过去时主债务的范围。

依照上述条款:(1)一般保证中,债权人若想延续对保证人的保证债权,则必须在约定的保证期间内,依照第 772条〔17〕《德国民法典》第 772条:“①保证为金钱债权而存在的,必须尝试在主债务人的住所强制执行其动产;主债务人在另一地有工商营业所的,也必须尝试在该地强制执行其动产;既无住所也无工商营业所时,必须尝试在其居留地强制执行其动产。②债权人享有主债务人的动产上的质权或者留置权的,债权人也必须寻求从该动产中受清偿。对于另一债权,债权人也享有该动产上的此种权利的,只有在这两项债权被以该动产的价额抵偿时,才适用前句的规定。”对债务人提起(注意:无需提起并结束)相关司法程序,并“在程序终结后不迟延地通知保证人,谓其将向保证人提出请求”。〔18〕Palandt,Buergliches Gesetzbuch,66.Auflage,2007,S.1137.换言之,只要债权人在保证期间内依第 772条启动相关程序,即可“避免保证因期间届满而消灭”。〔19〕(德)迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林等译,法律出版社 2007年版,页 426。此外,保证债务将限于上述债权人对债务人程序终结时主债务的范围。反之,债权人未在保证期间内向债务人提起相关司法程序的,保证人的保证债务将消灭。

(2)连带保证中,债权人若想延续对保证人的保证债权,则必须在约定的保证期间内“将债务人未清偿债务这一情况不迟延地通知保证人”。〔20〕见前注〔18〕,S.1137.换言之,只要债权人在保证期间内及时通知保证人,即可“避免保证因期间届满而消灭”。此外,保证债务将限于上述保证期间届满时主债务的范围。反之,债权人未在保证期间内向债务人为上述通知 (即未向保证人主张权利)的,保证人的保证债务将消灭。

德国民法中的保证期间制度虽没有台湾地区那么简洁明了,但其兼顾各方当事人利益的架构,还是十分精巧的。①一般保证中,考虑到保证人存在先诉抗辩权,故借助于保证期间的督促,债权人将不得不及早对于债务人提起强制执行程序,从而及早明确保证人的保证债务。并以此固定保证债务范围,防止加重保证人负担。同时,和前述模式不同,债权人并不需要在保证期间内必须对保证人为诉讼上请求,而可在保证期间届满后自由选择行使时机,亦不失为对债权人利益的兼顾。②连带保证中,为了保护保证人利益,债权人必须在保证期间内对保证人为通知,以及早明确保证人的保证债务及其范围。同时,债权人也无需限定于保证期间内必须提起对保证人的诉讼上请求,以兼顾债权人利益。

从以上内容可见,该立法例认为,保证期间实质上仅是要求债权人必须在保证期间内对债务人(一般保证)或对保证人 (连带保证)为一定行为,否则,将因为未具备相应条件而消灭保证债务。如此,保证期间法律性质上当属于“保证债务所附加的一个解除条件”,即未在相应期限内实现某种条件者,保证债务将因此消灭。对此,亦有大陆学者持相同看法。如秦钰先生认为,“如果当事人约定了保证期间,那实际上就是当事人特别约定的一个保证债务的解除条件;当事人未约定而法律规定的 6个月期间,就是一个法定的期间,它的内容是:在该期间内,如果债权人不为一定行为,则保证人免责。”〔21〕秦钰:“论保证期间”,载《民商法论丛》(第 26卷),香港金桥文化出版公司 2003年版,页 480。

(三)我国保证期间的法律效果和法律性质——以解释论为中心

我国法律法规中最早出现保证期间概念的是最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年)(以下简称“《保证规定》”),其思路显然是借鉴了台湾地区和前苏联立法例。《保证规定》第 10条规定:“保证合同中约定有保证责任期限的,保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的,保证人不再承担保证责任。”从该司法解释起草者的表述中,我们似乎可以认定,保证期间就是保证债务的存续期间,保证期间届满,保证债务即告消灭,且无任何例外事由。如“保证责任的期限是指依法律的规定或依当事人的约定,保证人只在一定的期限内承担保证责任”;“保证合同明确约定有保证责任期限的,债权人应在约定的期限内主张权利,若超过该期限而主张权利的,保证人不再承担保证责任,保证责任即告消灭。”〔22〕最高法院经济庭编著:《保证合同纠纷案件审判实用》,人民法院出版社 1994年版,页 31、35。1995年 11月 6日《最高法院对安徽省高院关于借款担保合同纠纷请示问题的答复》中,曾经有相同的表达。这也是和当时学界的通说相吻合的,“如果保证合同约定保证人仅在一定期间内负保证责任,债权人在此期间没有向保证人提出履行请求,保证人可免除责任。”〔23〕王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社 1991年版,页 106。

从以上内容可见,《保证规定》是将保证期间法律效果理解为“随着保证期间届满,保证债务即告消灭”,相应地,保证期间的法律性质应当理解为“保证债务的存续期间”。但问题是,如前所述,为何最高法院一直将保证期间法律性质定性为“除斥期间”呢?我认为,这是因为当时法学研究水平较弱,以致误认为所有的权利存续期间都应称之为“除斥期间”,而非仅形成权的存续期间称为“除斥期间”。此种误解,数年后,在最高法院相关人员的意识中仍然存在,“所谓除斥期间,是指法律规定的某种权利存续的期间,当期间届满时该权利消灭。……保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间,是保证合同的效力存续期间,保证期间届满即发生权利消灭的法律后果,债权人在此期间内没有行使请求权,保证人免除保证责任,这完全符合除斥期间的特点。”〔24〕奚晓明,见前注〔2〕,页 58。

《担保法》(1995年)延续了《保证规定》的思路。根据起草者的解释,“保证的期间,是指保证人承担保证责任的起止时间,保证人在规定的期间内承担保证责任,过了该期间,即使债务人未履行债务,保证人也不再承担保证责任。”〔25〕全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国担保法释义》,法律出版社 1995年版,页21。

但是,这里存在一个债权人在保证期间内向保证人主张权利和一般保证人的先诉抗辩权之间的冲突问题。由于法学研究水平滞后,当时普遍认为,一般保证人的先诉抗辩权并非指保证人享有对抗债权人的抗辩权,而是指向一般保证人主张权利的先决条件是,债权人必须先向债务人主张权利,强制执行债务人的财产。

一般保证的保证人享有先诉抗辩权,保证人只有在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务后,才承担保证责任,所以,在一般保证的法律关系中,债务人是债务履行的第一顺序人,债务人首先应当对债务承担责任;保证人则对债务履行处于第二顺序,保证人在债务人不能或不完全承担责任时,对债务承担补充责任。〔26〕同上注,页 21-22。此思路和《保证规定》思路是一致的,《保证规定》第 7条规定:“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任,或者约定不明确的,视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时,债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的,由保证人承担赔偿责任。”

因此,我们当时根本没有前述台湾地区立法例中债权人可以在保证期间内起诉一般保证人(或和债务人一起列为共同被告)的观念。如此,即产生了债权人必须在保证期间内向一般保证人主张权利,否则保证债务消灭,然若主张权利,则又因保证人享有先诉抗辩权而欠缺请求权基础的尴尬境地。正是在这种背景下,《担保法》引入了一般保证保证期间可因债权人向债务人起诉或申请仲裁而适用诉讼时效中断的规定。〔27〕参见李国光主编:《担保法新释新解与适用》,新华出版社 2001年版,页 286。

如此,我们方才可以理解《担保法》第 25条第 2款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”(一般保证)第 26条第 2款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”(连带保证)

但是,《担保法》第 25条第 2款在规定“一般保证保证期间适用诉讼时效中断的规定”后,没有将其意思表达完全,而是戛然而止。也正是这种不清晰的表述,变成了此后一般保证保证期间和保证债务诉讼时效纠缠不清的“潘多拉盒子”。也许,若《担保法》第 25条第 2款清楚地继续规定“如果债权人已提起诉讼或者申请仲裁,保证期间中断,在重新计算的保证期间内,债权人未请求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”,〔28〕武靖人等主编:《中国担保法律与实务》,中信出版社 1997年版,页 94。相同观点参见邹海林等:《债权担保的方式和应用》,法律出版社 1998年版,页 73。则此后的争议要小得多。

(四)我国保证期间法律效力和法律性质立法建议

笔者认为,“保证债务请求权附解除条件模式”更值得借鉴。

保证期间系为保护保证人利益而设,但也必须兼顾债权人利益。〔29〕参见李明发:《保证责任研究》,法律出版社 2006年版,页 108。相较而言,“保证债务请求权附解除条件模式”(以下简称“附解除条件模式”)比“保证债务请求权存续期间模式”(以下简称“存续期间模式”)更能衡平各方当事人利益,取得较好的社会效果。具体而言:

第一,“存续期间模式”将债权人对保证人的权利存续期间仅仅局限于保证期间内,债权人必须在保证期间内对保证人提起诉讼,对于债权人过于严苛,特别是在保证期间通常约定期限较短的情况下。

第二,“存续期间模式”对于债权人过于严苛,反而有可能损及保证人利益。如果保证债务仅仅在一定期限内存在,逾期将不复存在,则必将实质上刺激债权人及早对保证人行使权利,甚至于动用公权力强制执行。然反之,考虑到一定条件下,保证债务在保证期间后将继续延续,债权人也许就不会过于匆忙对保证人主张权利了,可以对保证人宽以时日。要注意,履行期限对于保证人而言,也是一种重大利益啊。

第三,“附解除条件模式”已经起到了保护保证人利益的效果。参照德国立法例,借助于保证期间制度,已经起到了督促债权人及早对债务人强制执行,从而确定保证人保证债务以及限制保证债务范围的效果。对于保证人而言,在明确其保证债务以及范围的前提下,一种是债权人受制于较长时间的诉讼时效,故而未必急于对保证人主张权利;一种是债权人受制于较短时间的保证期间,故可能不得不急于对保证人主张权利,显然,还是前者对其更有利。

第四,我国法中,也许理论或立法初衷是采用“存续期间模式”,然实质上却似乎采用的是“附解除条件模式”。从《保证规定》到《担保法》,直至最高法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(2000年)(以下简称“《担保法解释》”),均未彻底贯彻保证期间为保证债务“存续期间模式”,并没有规定,债权人未在保证期间内对保证人为诉讼上请求的,保证债务即告消灭。以《担保法》为例:①连带保证中,《担保法》第 26条虽规定,债权人未在保证期间内对保证人主张权利的,保证债务消灭,但根据《担保法解释》第 36条第 2款,其只要主张了权利,保证债务在保证期间届满后即不会消灭。这一处理和“附解除条件模式”何其相似!②一般保证中,受制于当时对先诉抗辩权概念的错误理解,《担保法》第 25条第 2款规定,债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证债务消灭。虽然和立法动因相差甚远,但该表述结果和“附解除条件模式”何其相似!如此规定,也许是考虑到强令债权人必须在保证期间内对保证人为诉讼上请求的不可行性,朴素地为了追求公正的司法实践效果。但是,无论如何,其结果造成了我国当前有关保证期间相关立法表述与“附解除条件模式”的暗合。

综上,就我国保证期间法律效力的重建问题,我建议:①就一般保证而言,债权人未在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁的,保证债务消灭;反之,债权人在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁,并在相关执行程序结束后及时通知保证人的,保证债务在保证期间届满后继续存在,然保证债务范围以债权人对债务人相关执行程序结束时范围为准。②就连带保证而言,债权人未在保证期间内通知保证人主债务未受清偿,并主张权利的,保证债务消灭;反之,保证人的保证债务在保证期间届满后继续存在,然保证债务范围以债权人向保证人通知时范围为准。

相应地,我认为,应当将我国保证期间法律性质理解为“保证债务所附加的一个解除条件”,即“债权人未在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁”(一般保证)或“债权人未在保证期间内向保证人主张权利”(连带保证),则保证债务将因此消灭。且考虑到该情形属于以一定事实的不发生作为消灭保证债务效力的条件,故此条件应当属于“附否定的解除条件”。

这里要附带强调的是,参照各国或地区立法例,并非所有的保证中均附有保证期间。如法国、日本民法典均未涉及保证期间制度;德国、台湾地区民法典也仅仅是作为当事人特别约款而予以承认。且各国或地区民法以未约定保证期间保证为原则,以约定保证期间保证为例外。〔30〕参见周恺,见前注〔16〕,页 552;黄立主编:《民法债编各论》(下),中国政法大学出版社 2003年版,页 875。而我国《担保法》及其司法解释受制于前苏联立法例,强令所有的保证必须有保证期间,当事人未约定的,依法定保证期间。保证期间乃为平衡保证人利益,及早了结或固定保证债务而设,若当事人自愿设立,当并无不可。反之,当事人亦可能不愿约定保证期间,而自愿对主债务作出长期的、完全的担保 (当然,此也要受诉讼时效期间的约束),此当亦无不可。因此,无论当事人是否有意愿,法律均强行拟制当事人意愿而法定保证期间,从而为保证人开脱保证责任提供方便,此是否有强差人意之嫌?特别是考虑到债权人、债务人、保证人三方利益的复杂性,如此强迫,是否有失偏颇,过于武断?学术界和实务界对此也多有反思。〔31〕参见曹士兵:“清理保证期间的法律适用”,载奚晓明主编:《中国民商审判》(总第 2卷),法律出版社 2003年版,页 272;高圣平:“‘保证期间约定不明’的处理——兼评保证期间法定主义”,载王利明主编:《合同法评论》,人民法院出版社 2004年版,页 162以下;张谷,见前注〔1〕,页 134。然考虑到我国《担保法》及司法解释的立法现状,故本文还是将保证期间作为一整体概念进行研究。

然上述立法状况对研究保证债务诉讼时效问题有重大影响。由于我国所有的保证均伴随着保证期间,故我国许多学者在思考该问题时总是以保证期间的存在和适用为前提。然在传统民法中,相关制度设计均是以未约定保证期间保证为蓝本的,约定保证期间保证反只是一种例外。注意到此点,对于我们理解我国现有保证债务诉讼时效制度中的种种问题,具有重要意义。

二、保证债务诉讼时效的起算点

(一)诉讼时效的起算点——我国和传统民法〔32〕众所周知,我国民法深受前苏联以及台湾地区民法影响,而后者又直接承继德国法传统,故学理多认为,我国法律亦属于德国法系之列。为了使立法例的比较有一个更为相近的前提,故本文用“传统民法”一词指称德国、日本、台湾地区等德国法系民法的一些共通性制度。之差异

我国《民法通则》第 137条前段规定:“诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”然传统民法中,诉讼时效更多地是从“权利可行使时起算”。〔33〕《日本民法典》第 166条第 1款规定:“消灭时效,自权利可以行使时起进行。”台湾地区民法典第128条规定:“消灭时效,自请求权可行使时起算。”需要说明的是,《德国民法典》此处多使用“请求权产生时起算”的表述 (如第 199条),但其实质仍然是指“从权利可行使之时起算”。如 Ehmann und Sutschet,a.a.O., S.294指出:“时效原则上不得因请求权发生起算,而应自其届至时起算,因为在此时点之后,债权人才有机会主张其权利,并避免罹于时效。”(转引自黄立:“德国民法消灭时效制度的改革”,《政大法律评论》第 78期(2003年 12月),注释 59)其间差异不在本文考察范围内,不多叙,但就具体债务的诉讼时效起算而言:〔34〕我国资料参见顾昂然:《民法通则概论》,北京师范学院出版社 1988年版,页 144;谢怀栻:《民法总则讲要》,北京大学出版社 2007年版,页 203。传统立法例资料参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社 2003年版,页 504;(日)三本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解恒译,北京大学出版社 2004年版,页 362。

①约定有履行期限的债务,我国和传统民法一般均认为,应当自债务履行期届满时起算。

②未约定有履行期限的债务,传统民法一般认为,应当自债权产生时起算,然我国民法认为,应当自债权人请求债务人而债务人不履行时起算。

就未约定有履行期限的债务的诉讼时效起算点的差异,谢怀栻先生解释称:

从债权成立时起算,多数资本主义国家是这样规定的。从债权人请求而债务人不履行时起算,苏联是这样规定的。第一种观点的理由是:没有规定履行期,债权人随时可请求履行。可以行使权利而不行使权利,所以应从债权成立时起算诉讼时效期间。第二种观点的理由是:既然没定履行期,如从债权成立时起算,会损害债权人的权利。我们应取哪一种呢?我看我们的时效规定的很短,只有两年,一成立马上计算时间,很容易使债权人丧失利益,苏联的规定还是比较可取的。〔35〕谢怀栻,见前注〔34〕,页 203-204。

对于上述我国和传统民法就未约定有履行期限的债务的诉讼时效起算点的差异,孰优孰劣,本文不做评价,但必须指出,这一观念上的差异直接导致了有关保证债务诉讼时效起算点上的差异。

(二)保证债务请求权何时产生、何时可行使

《担保法》第 6条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”据此,保证债务是指,保证人和债权人约定,在债务人不清偿债务时,保证人应当“按照约定履行债务或者承担责任”。该保证债务随着保证合同的成立即告产生,但其是否实际可行使,尚需视债务人的行为而定。债务人及时履行债务者,债权人自不能对保证人主张保证债务;债务人未及时履行债务者,债权人自可以主张对保证人的保证债务。正如学者所言,“保证合同一旦有效成立,债权人即取得对于保证人的保证债权,保证人的给付义务也随之发生。只有在主债务人不履行债务时,债权人对于保证人的请求权才能行使,一般保证、连带保证,概莫能外。”〔36〕参见张谷,见前注〔1〕,页 134。

这里需要讨论的是,一般保证中,先诉抗辩权的存在是否会妨碍债权人于主债务期满时起即对保证人行使保证债务请求权呢?如前所述,我国法律理论和司法实践曾经认为:一般保证人的先诉抗辩权并非指保证人享有对抗债权人保证债务请求权的抗辩权,而是指向一般保证保证人主张权利的先决条件是,债权人必须先向债务人主张权利,强制执行债务人的财产,而后,债权人方才可以要求保证人承担保证债务。然现在学界通说否认了这一观点,认为,先诉抗辩权是保证人对抗债权人要求其承担保证债务的一种抗辩权。〔37〕参见程啸:《保证合同研究》,法律出版社 2006年版,页 264。由此,我们可以当然地推导出:既然保证人是利用先诉抗辩权对抗债权人的保证债务请求权,那么,该保证债务请求权肯定在保证人行使先诉抗辩权之前就已经产生了。〔38〕实际上,保证人是否行使先诉抗辩权还处于一种两可状态。根据立法通例 (如《德国民法典》第767条第 2款、《担保法》第 21条),保证人要对债权人追索债务人的诉讼费用承担责任。因此,在债权人追索债务人无任何意义的情况下,保证人完全可能虽有先诉抗辩权然却最终放弃行使。参见 (德)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年版,页 97。实际上,目前的司法解释也已经承认了此点,如《担保法解释》第 125条规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。”既然债权人可以不先行起诉债务人,而是将债务人和保证人一并起诉,〔39〕最高法院相关人士甚至进一步认为,债权人强制执行债务人财产之前,仅仅起诉保证人,在程序上也是可以的,当然,实体上能否胜诉另当别论。参见曹士兵:《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》,中国法制出版社 2008年版,页 136。那也就说明,在对债务人财产强制执行终结,保证人先诉抗辩权消灭之前,自主债务履行期届满时起,债权人已经可以行使对保证人的保证债务请求权了。

综上,可以得出结论:不论是一般保证,还是连带保证,债权人对保证人的保证债务请求权自保证合同成立时即产生,但需自主债务期满而未得清偿时方可行使。

(三)保证债务诉讼时效起算点的确定

债权人对保证人的保证债务请求权属于未约定履行期限的请求权,因此,在诉讼时效起算点问题上,我国和传统民法出现了分歧。

传统民法中,如前所述,多遵循未约定履行期限的债务的诉讼时效从请求权“产生时起算”的观点,然考虑到保证债务请求权的特殊性,故认为,其诉讼时效应当从保证债务请求权“可行使时”,即主债务履行期满时起算。如在台湾地区,史尚宽先生指出,就保证债务履行期而言,“当事人得就保证债务另定履行期。当事人未定保证债务之履行期者,其履行期依主债务之履行期。……从而,时效期间对于保证人依保证契约所定期限届满之日起开始进行。”〔40〕史尚宽,见前注〔9〕,页904。就此点,笔者求教于台湾地区中正大学谢哲胜教授,也得到了肯定的答复。在德国,学者认为,债权人针对保证人的请求权的诉讼时效,在 2001年前,从该请求权能够行使,即主债务履行期满起算,而在 2001年后,依据第 199条第 1款,则从该请求权能够行使的当年年底开始计算。〔41〕Palandt,Gesetz ZurModernisierung des Sehuldrechts,61.Auflage,2002,S.387.《德国民法典》2001年修改后统一规定,诉讼时效从请求权产生之年的年末开始起算。(参见《德国民法典》第 199条)

在我国,遵循未约定履行期限的债务的诉讼时效从权利人要求义务人履行而未得到履行时起算的观点,认为,保证债务诉讼时效应当从保证人拒绝债权人履行请求时起算。故《保证规定》第 27条规定:“保证合同约定有保证责任期限的,债权人应当在保证责任期限届满前向保证人主张权利。保证人拒绝承担保证责任的,债权人向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间,适用民法通则的有关诉讼时效的规定。”《担保法解释》中,连带保证也坚持了这一思路,其第 34条第 2款规定:“……从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”而对于一般保证,由于对《担保法》第 25条第 2款以及债权人保证债务请求权与一般保证人先诉抗辩权之间关系的错误理解,《担保法解释》做出了背离这一思路的规定,其第 34条第 1款规定,从主债务“判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”。(具体原因,详见后文)〔42〕对于未约定履行期间的债务,最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(2009年)第 6条规定:“诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”这一司法解释的思路实质上和前述“从权利人要求义务人履行而未得到履行时起算”的观点是相一致的。相较于上述一般规定,《担保法解释》属于特别规定,故本文还是以《担保法解释》相关内容作为分析对象。

综上,我认为,在重建我国保证债务诉讼时效起算点问题上,可以有两种选择:(1)若延续传统民法思路,即应当规定:(一般或连带)保证债务诉讼时效从主债务履行期届满时起算; (2)若延续我国《民法通则》观念,即应当规定:(一般或连带)保证债务诉讼时效从债权人要求保证人承担保证债务时起算。〔43〕我国也有学者注意到了债权人对保证人的保证债务请求权应当从主债务期满未得到清偿时即可行使,并且,也均认为,先诉抗辩权的存在并不影响债权人对一般保证人保证债务请求权的行使。但是,其似乎未注意到我国在未约定履行期限的债务的诉讼时效起算点方面和传统民法的差异,进而认为:我国保证债务诉讼时效应当从主债务履行期届满时起算。例如,“先诉抗辩权不能阻止保证债务诉讼时效的起算,《司法解释》第 34条中所持的观点是不能成立的。笔者主张,无论一般保证或连带保证,保证债务的诉讼时效都应从主债务人不履行债务之日起开始计算。”(秦钰,见前注〔21〕,页 478)本文作者也曾经持相同见解。(拙文:“论一般保证中保证债务诉讼时效的计算——兼评《最高法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》有关内容”,《政法论丛》2004年第 4期)

三、先诉抗辩权和一般保证债务诉讼时效

(一)问题的提出

依前述观点,保证债务诉讼时效,或者从主债务履行期届满时起算 (传统民法),或者从债权人要求保证人承担保证债务时起算(《民法通则》)。这一观点适用于连带保证中,不存在任何疑义。但适用于一般保证中,则可能存在争议。具体而言,一般保证中,若债权人在强制执行债务人财产之前即要求保证人承担保证债务,保证债务诉讼时效起算 (《民法通则》),或者保证债务诉讼时效从主债务履行期届满起算 (传统民法),然受制于保证人先诉抗辩权的存在,势必会给债权人主张权利造成麻烦。在此诉讼时效期间内,若债权人对保证人主张权利,则保证人完全可以先诉抗辩权对抗。债权人若不想放任诉讼时效的经过,则只有通过向保证人“主张权利”,以使保证债务诉讼时效中断,从而延续诉讼时效期间。由此,债权人在诉讼时效期间内,为了延续诉讼时效,虽明知向一般保证人主张权利没有任何意义 (因为保证人有先诉抗辩权),但也只能不断重复这一不可能实现的“权利主张”。

需要指出的是,由于法律体系的差异,传统民法面临着比我国《民法通则》更为尴尬的窘境。其一,和我国《民法通则》不同,传统民法虽承认向义务人“主张权利”可以导致诉讼时效中断的效果,但均强调,此所谓“主张权利”并非一般的自行主张,而必须是通过“诉讼方式”进行主张,〔44〕参见《德国民法典》第 212条;《法国民法典》第 2244条、第 2245条;澳门地区民法典第 315条。或者必须“配之以诉讼方式”进行主张,方才有效。〔45〕如台湾地区民法典第129条规定:“消灭时效,因左列事由而中断:①请求;②承认;③起诉。”第130条规定:“时效因请求而中断者,若于请求后六个月内不起诉,视为不中断。”《日本民法典》亦有类似规定,如第153条。法律如此规定,必将给债权人设置一个大大的难题。若不向保证人主张权利,保证债务诉讼时效将届满;若向保证人主张权利,则必须提起诉讼,而由于保证人还存有先诉抗辩权,即便胜诉,也只能获得一个以强制执行债务人财产无效果为生效条件的将来得以履行的判决。“当提出抗辩权时,它能暂时地阻止法院执行该项请求权,即请求权人提出的给付之诉会被认为无理由或现在无理由而被驳回。”〔46〕(德)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社 2003年版,页 330。花费无数精力,债权人仅仅获得这样一个需待得主债务强制执行无效果而方才生效的判决,显然是没有意义的。其二:在债权人对保证人提起诉讼并获得生效判决后,依我国《民事诉讼法》第 215、230条,债权人只需在法定期间内申请法院强制执行,即便当时保证人没有财产可供执行,但只要债权人发现保证人有其他财产,可以随时请求强制执行。换言之,此后,债权人对保证人的权利将无期限地受法律保护,不存在需要再次主张权利以中断诉讼时效的问题。但是,在传统民法中,如德国、日本、台湾地区,债权人在获得生效判决后,仍然要从判决生效之日起重新计算诉讼时效。〔47〕参见张登科:《强制执行法》,三民书局 1998年版,页 63。换言之,债权人对保证人进行诉讼并取得胜诉判决后,并不能一劳永逸。判决生效后诉讼时效又开始计算,债权人还要不断以司法程序主张权利,以中断对保证人的诉讼时效。如此,对于债权人而言,可真是不厌其烦了。

(二)立法例比较:先诉抗辩权与一般保证债务诉讼时效的中止、中断

针对上述问题,为了补救一般保证中债权人利益,各国或地区立法例有三种不同做法:

第一,主债务诉讼时效中断,一般保证债务诉讼时效随之中断。

如《日本民法典》第 457条规定:“因对主债务人的履行请求及其他事由导致的时效中断,对保证人也发生其效力。”再如《法国民法典》第 2250条规定:“向主债务人进行的传唤,或者主债务人承认债务,对保证人发生中断时效之效力。”再如台湾地区民法典第747条规定:“向主债务人请求履行,及为其它中断时效之行为,对于保证人亦生效力。”澳门地区民法亦有类似规定。〔48〕澳门地区民法典第 632条第 1款规定:“对债务人发生之时效中断不对保证人产生效力,而对保证人发生之时效中断亦不对债务人产生效力;然而,如债权人使时效对债务人发生中断,并将该事实通知保证人,则对保证人之时效自通知日起中断。”澳门地区民法没有让保证债务诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而当然中断,而是强调债权人必须将主债务诉讼时效中断的事实通知保证人方才产生上述效果。考虑到“将主债务时效中断事实通知保证人”要比“对保证人进行司法上权利主张”方便得多,我认为,澳门地区民法虽有差异,但基本还是体现了让保证债务诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断的思想。

立法之所以做出如此规定,多数学者解释为保证债务的从属性,“主债务存在时,从债务不可能因时效而消灭。”〔49〕徐涤宇译注:《最新阿根廷共和国民法典》,法律出版社 2007年版,页 864。另参见郑玉波:《民法债编各论》(下),三民书局 1981年版,页 875。但也有学者否认此为保证债务从属性的表现,认为“此效力非由保证债务附从性当然所生之结果,乃为推测当事人之意思所设保护债权人之规定。”〔50〕史尚宽,见前注〔9〕,页 917。史尚宽先生进一步认为,此既然是为保护债权人利益而设,故不妨允许债权人依意思表示“另为订定”规则,使保证债务诉讼时效不因此而中断。然无论怎样,这种立法例的实际效果是:在一般保证人还存在先诉抗辩权的情况下,债权人可以专心致志地向债务人主张权利,而完全无需顾及其和一般保证人之间诉讼时效期间的进行,因为其向债务人主张权利时,一般保证债务诉讼时效亦当然地随之中断。如此,有效地避免了债权人单纯地为了中断对一般保证人的诉讼时效而无任何意义地向保证人以诉讼方式主张权利的困境。〔51〕参见拙文:“论一般保证中保证债务诉讼时效的计算——兼评《最高法院关于适用《担保法》若干问题的解释》有关内容”,《政法论丛》2004年第 4期。

特别考虑到,传统民法中多以未约定保证期间保证为原则,债权人因为没有保证期间的约束,很可能拖延许久方才在强制执行债务人财产无果后再向一般保证人主张权利,因此,规定主债务诉讼时效中断一般保证债务诉讼时效当然随之中断,显然更具现实意义。

第二,主债务诉讼时效中断,一般保证债务诉讼时效不受影响,继续计算。

《德国民法典》2001年以前没有类似《法国民法典》“主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效随之中断”的规定。〔52〕参见戴修瓒:《民法债编各论》,中国方正出版社 2008年版,页 220。换言之,主债务诉讼时效中断,一般保证债务诉讼时效不受影响,继续计算。债权人若想延续对保证人的诉讼时效,则只能无奈地对保证人进行一场无意义的诉讼,以求诉讼时效的中断。但考虑到原《德国民法典》一般诉讼时效长达 30年(第 195条),因此,即便如此,应当来说,对于债权人利益也并没有过多影响。

这一做法也得到了我国某些学者的赞同,“保证债务请求权的时效与债权人请求主债务人履行债务的请求权时效并不相同,二者分别基于不同的事由开始起算、发生中断或中止、甚至完成。保证债务请求权的时效有其自身独立的中断事由,与主债务时效中断与否不发生关联;不论是一般保证还是连带保证,主债务时效中断的,保证债务请求权的时效并不因之而中断。”〔53〕邹海林、常敏:《债权担保的理论与实务》,社会科学文献出版社 2005年版,页 83。

第三,债权人向保证人主张权利,保证人以先诉抗辩权对抗的,一般保证债务诉讼时效中止。

一般认为,债权人对保证人主张权利 (这里的主张,可以是诉讼中的主张,也可以是诉讼外的自行主张),保证人以先诉抗辩权对抗债权人的,保证债务诉讼时效并不能产生中止效果。因为诉讼时效为强制性规定,其中止事由应当以法律明文规定为限,〔54〕参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社 2001年版,页 537。而各国或地区立法例均未有此规定。甚至于,原《德国民法典》还对此予以了特别强调。〔55〕原德国民法典(2001年修订以前)第 202条规定:“时效因给付迟延或者义务人由于其他原因暂时有权拒绝给付而停止。上述规定不适用于对留置权、合同不履行、担保欠缺、先诉抗辩权,以及保证人根据第770条的规定享有的抗辩权和继承人根据第 2014条、2015条的规定享有的抗辩权。其原因在于,“债权人不仅可以通过自己的行为消除这些抗辩权,债权人甚至对消除这些抗辩权负有义务。”〔56〕迪特尔·梅迪库斯,见前注〔38〕,页 101。

但有趣的是,2001年《德国民法典》修改之后,在原第 771条(该条原文为:“只要债权人未尝试对主债务人强制执行而无结果,保证人即可以拒绝向债权人清偿 (先诉抗辩权)”)后面,又加了一句话,即“保证人提出先诉抗辩权的,债权人对保证人的请求权的消灭时效停止,直到债权人尝试对主债务人强制执行而无结果之时。”〔57〕需要说明的是,《德国民法典》中的“消灭时效停止”(Hemmung der Verjahrung)与我国民法中的“诉讼时效中止”并非同义,但内容有相当近似之处。(参见陈卫佐:《德国民法总论》,法律出版社 2007年版,页 81以下)据此,本文为了和我国民法相衔接,故直接表述为“诉讼时效中止”。据此,《德国民法典》修改了以前债权人对一般保证人主张权利而遭到先诉抗辩权对抗时并不对保证债务诉讼时效计算发生任何影响的做法,而是赋予了保证债务诉讼时效随之中止的效果。〔58〕参见迪特尔·梅迪库斯,见前注〔19〕,页 423。

那么,《德国民法典》为什么要做出如上修改呢?我们研究发现,这和《德国民法典》2001年修改时缩短诉讼时效期间有关。根据《德国民法典》(2001年后)第 195条的规定,一般诉讼时效期间已经从原来的 30年大幅缩短为 3年。考虑到一般诉讼时效期间大幅缩短可能给若干权利当事人造成的不公正,《德国民法典》修订时不得不在若干制度中进行了配套的修改工作。〔60〕BGB2002,Sonderausgabe Schuldrechtsreform,Neues Recht/Altes Recht,Mit Einfuehrung von Prof. Dr.Stephan Loreng,Verlag C.H.Beck,Muenchen 2002,S.6.原 30年诉讼时效期间情况下,考虑到时效期间很长,在债权人对一般保证人主张权利而遭到先诉抗辩权对抗时不赋予诉讼时效中断或中止的效果,对债权人而言,恐利益影响不大。然在 3年诉讼时效期间情况下,时效期间已经大为缩短,若保证债务诉讼时效还是不能因此而中止,则很可能出现不公正的结果:债权人对保证人主张权利,遭到先诉抗辩权对抗后,保证债务诉讼时效继续进行,而债权人因此只能起诉并强制执行债务人财产,但等到相关程序结束时,3年的诉讼时效期间已经届满,如此,显然对于债权人不公平。正是基于此点考虑,《德国民法典》(2001年后)修改了第 771条,新增了保证债务诉讼时效因此中止的规定。〔61〕Palandt,见前注〔41〕,S.388.

(三)我国现有司法解释之纰漏及将来之选择

在我国,司法解释似乎一直热衷于规定类似“主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效随之中断”的条文,这也许是因为法国、日本、台湾地区立法例均有相关规定的缘故吧。但问题是,上述各立法例如此规定的前提是:一般保证债务诉讼时效从主债务履行期届满时起算。如此,考虑到保证人存在先诉抗辩权,为了平衡债权人利益,故规定“主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效随之中断”。各制度相互匹配,相得益彰。然我国司法解释由于未能正确把握保证期间的法律效力以及保证债务诉讼时效起算点的相关问题,竟将一般保证债务诉讼时效起算点确定为“债权人对债务人的判决或仲裁裁决生效之日”(《担保法解释》第 34条第 1款)。在此前提下,《担保法解释》第 36条又规定“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断”,如此,怎能不出现一般保证债务诉讼时效尚未起算却已经中断的荒唐结果呢?

正本清源之后,面临的问题是,我们应当如何重构我国的相关制度呢?我认为,对应各立法例,有以下三种方案可供选择:①主债务诉讼时效中断,一般保证债务诉讼时效不受影响,继续计算。②主债务诉讼时效中断,一般保证债务诉讼时效随之中断。③债权人向保证人主张权利,保证人以先诉抗辩权对抗的,一般保证债务诉讼时效中止。

第一种方案,各国或地区立法例较少采用,因为其不能为债权人受制于一般保证人先诉抗辩权而遇到的种种困难提供任何救济。但需要注意到我国法律体系和传统民法之间的差异,虽债权人无法借助于主债务诉讼时效中断而当然中断对保证人的诉讼时效,然债权人完全可以轻松地凭借“自行主张权利”而中断对保证人的诉讼时效,此点和债权人需以“诉讼方式主张权利、中断时效”有巨大差别。此外,若债权人对保证人取得诉讼判决后,可一劳永逸,无需再反复主张权利、中断时效,此点也和债权人在取得诉讼判决后还需不断中断诉讼时效,也有较大差异。总之,在我国,即便不赋予“主债务诉讼时效中断一般保证债务诉讼时效随之中断”的效果,对于债权人而言,亦不会有失公允或增加过多负担。

第二种方案,虽是各国或地区的立法通例,也有利于保护债权人利益,但需要注意的是,其立论的前提是:一般保证债务诉讼时效从主债务履行期满开始起算。如此,“主债务诉讼时效中断一般保证债务诉讼时效随之中断”在逻辑上才不会出现矛盾。但是,若坚持《民法通则》中诉讼时效起算点的相关规则,将一般保证债务诉讼时效起算点定义为从债权人向保证人主张权利之时起。而如果债权人在对债务人主张权利之前并未对一般保证人主张过权利,则可能又会出现“一般保证债务诉讼时效未起算却中断”的荒唐结果。因此,如果我们一定要延续传统民法立法例中“主债务诉讼时效中断一般保证债务诉讼时效随之中断”的惯例,那么,我们只能让保证债务诉讼时效起算点也相应地回归传统。

第三种方案,其是德国民法因为未规定“主债务诉讼时效中断一般保证债务诉讼时效随之中断”,以及债权人对保证人“自行主张权利”不能产生诉讼时效中断效果的不足而采取的补救措施。考虑到我国民法中,债权人对保证人自行主张权利,完全可以产生诉讼时效中断效果的现状,我认为,我国将来立法应当无需借鉴第三种方案。

综合以上情况,在我国今后重构先诉抗辩权和一般保证债务诉讼时效,以及主债务诉讼时效中断和一般保证债务诉讼时效起算等方面的关系时:

(1)若我们选择传统民法的一般保证债务诉讼时效起算点,则第一种方案和第二种方案均具可操作性。但是,一方面,考虑到保证债务诉讼时效是从主债务履行期满自动起算的,债权人可能还没有意识到该诉讼时效的起算;另一方面,考虑到我国诉讼时效期间较短,只有两年,因此,为了更好地保护债权人利益,减轻债权人负担,我还是倾向于第二种方案。即,一般保证中,主债务诉讼时效中断的,保证债务诉讼时效随之中断。〔62〕需要说明的是,台湾地区通说认为,台湾地区民法典第 747条中的“向主债务人请求履行,及为其它中断时效之行为”“应仅以债权人向主债务人所为请求、起诉或与起诉有同一效力之事项为限,若其系由于主债务人之行为所致者,例如,‘民法’第一二九条第一项第二款规定之承认,性质上乃主债务人向债权人所为之行为,既非民法本条所指债权人向主债务人所为中断时效之行为,故主债务人所为承认以致时效中断者,对于保证人自不生效力。换言之,于此情形,保证债务之消灭时效仍然持续进行,而且主债务因而消灭时效之不利益,保证人亦毋庸承受。”(参见邱聪智,见前注〔8〕,页 371)但是,在法国民法典第 2250条中,则明确规定,“主债务人承认债务”也“对保证人发生中断时效之效力。”同时,日本学者也认为,“债务人承认”应也属于《日本民法典》第 457条所称的导致时效中断的“其他事由”。(参见(日)我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅳ新订债权总论》,王焱译,中国法制出版社 2008年版,页 431)因此,就债务人对债权人承认债务,能否发生保证债务诉讼时效中断的效果,法国民法、日本民法和台湾地区民法之间存在着差异。我认为,从更好保护债权人利益,减轻债权人负担角度出发,应当借鉴法国和日本立法例,故建议规定“一般保证中,主债务诉讼时效中断的,保证债务诉讼时效随之中断”,而非“一般保证中,主债务诉讼时效因债权人向债务人主张权利而中断的,保证债权诉讼时效随之中断。”如此,也可以和目前已有司法解释相衔接。

(2)若我们选择《民法通则》的一般保证债务诉讼时效起算点,则只能选择第一种方案。因为选择第二种方案,如前所述,可能又会出现“一般保证债务诉讼时效未起算却中断”的荒唐结果。〔63〕这似乎也证明了法律是一个有机组成的整体。牵一发而动全身。我们也许根本就没有意识到传统民法中总论部分的“诉讼时效起算点”和债法分论部分的“主债务和保证债务之间的关系”两个看似不相关的问题之间却有着内在的逻辑关系。《民法通则》在诉讼时效起算点方面的一点创新(此点创新又是因为《民法通则》所规定的诉讼时效期间较传统民法为短而引起的),导致了我们不能再延续传统民法中保证部分的相关条款,而只能继续创新下去。这也许教育我们应当对传统民法体系更为虔诚,切不可肆意妄为,随意“创新”。依第一种方案,债权人只能通过向一般保证人自行主张权利的方式来中断保证债务诉讼时效。这样可能会加重债权人负担,但考虑到此时一般保证债务诉讼时效是从债权人向保证人主张权利时起算(而非如传统民法自主债务履行期满自动起算),故而在债权人已明确关注一般保证债务的前提下要求其继续保持注意,必要时再次向保证人自行主张权利以中断保证债务诉讼时效期间,应当说也不算为过,可以接受。

四、保证期间与保证债务诉讼时效之关系

保证期间和保证债务诉讼时效之间究竟是一种什么样的关系呢?对此,论著多有涉及,但似乎均未将其单列出来而专门进行讨论,然此问题对于明了保证债务诉讼时效具有重大关系,故本文此处将专门讨论这一问题。

总结目前已有相关成果,学界对此大致有三种观点:

(1)择优说

此说认为,“无论诉讼时效还是保证期间,其指向的对象都是债权人对保证人的请求权,而诉讼时效和保证期间对待债权人的请求权的处理方式并不相同,从而不可能发生两者并行不悖的情形,只能选择其一。”“担保法在债权人对保证人的请求权的保护上没有采取诉讼时效保护的方案,而采取了保证期间的保护方法,其意图在于,在保证期间届满后,债权人丧失的不是胜诉权,而是实体权利,也即其法律后果对债权人更为不利,而对保证人较诉讼时效为利。”〔64〕孔祥俊:“保证期间再探讨”,《法学》2001年第 7期,页 58。据此,此说认为,考虑到保证期间较之于诉讼时效更能保护保证人利益,故择优选择保证期间,因而在保证债务问题中将不复存在保证债务诉讼时效问题。

(2)继起说

这种观点一直为司法解释所赞同。这种观点是为了将《民法通则》第 137条所称“诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定落实在保证债务诉讼时效的起算上。〔65〕参见崔建远,见前注〔6〕,页 184页。具体而言,一般保证中,加之受制于保证人的先诉抗辩权是指债权人必须先对债务人强制执行未果后才对保证人享有保证债务请求权的观念,故必须等债权人对债务人强制执行无效果后,要求保证人承担保证债务遭到拒绝时,债权人方知自己权利受到侵害,故起算诉讼时效;连带保证中,必须等到债权人要求保证人承担保证债务遭到拒绝时,债权人方知自己权利受到侵害,故起算诉讼时效。当债权人在保证期间内,根据法律规定的方式,向债务人(一般保证)或者保证人(连带保证)主张了权利,保证期间作用完结,诉讼时效制度开始起作用,保证期间与保证债务的诉讼时效相互衔接。〔66〕参见曹士兵,见前注〔31〕,页 275。

这种观点也得到了国内许多学者的赞同,为了彻底贯彻《民法通则》第 137条的精神,他们进而认为,一般保证债务诉讼时效起算点应当是“对债务人财产强制执行无效果之日起”。〔67〕参见崔建远,见前注〔6〕,页 185页;邹海林、常敏,见前注〔53〕,页 83。因为,一般保证中,保证人在债权人对债务人财产强制执行之前,均享有先诉抗辩权,均可以据此拒绝债权人的履行要求,故在此之前,债权人无法获知自己对保证人的权利是否受到了侵害。但最高法院认为,若如此起算诉讼时效,“时间拖得如此之长,对保证人过于不利”,且“在(主债务)判决生效后的两年诉讼时效期间内,执行活动一般是可以完成的,债权人完全可以在此期间内起诉保证人。债权人还可以通过非诉讼的形式,要求保证人履行保证责任,使保证合同的诉讼时效中断。”〔68〕奚晓明,见前注〔2〕,页 63。因此,最高法院作出了一般保证债务诉讼时效从“主债务诉讼判决或者仲裁裁决生效之日”起算的规定。

基于以上考虑,《担保法解释》第 34条规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”

(3)平行说

该说认为,保证期间和保证债务诉讼时效虽都是为保护保证人利益而设的法律上的期间,但属于两个并行的、互不相关、互不影响的期间。在具体实践中,就保证人而言,其可以选择“保证期间届满”进行抗辩,也可以选择“保证债务诉讼时效届满”进行抗辩。只要其中一个抗辩成立,债权人要求保证人承担保证债务的权利即因此落空。正如张谷教授所言:

如果债权人对保证人的请求权,其诉讼时效完成时,而约定保证期间尚未届满的,那么保证人取得时效抗辩权;约定保证期间届满与否,已无实际意义。如果约定保证期间届满时,此前债权人未要求保证人承担保证义务的,那么保证人保证义务消灭;债权人对保证人的请求权,其诉讼时效完成与否,也不重要。如果债权人对保证人的请求权,其诉讼时效未完成,且约定保证期间亦未届满的,在一般保证中,于强制执行无效果后,或者在连带责任的保证中,于主债务履行期届满后,债权人不迟延地要求保证人承担保证义务的,那么保证义务仍然存续,不过嗣后发生保证义务范围固定之结果。〔69〕张谷,见前注〔1〕,页 135-136。

对于上述三种观点,我赞同第三种学说。

第一种观点显然不妥。从理论上说,该说将保证期间性质理解为债权人对保证人保证债务请求权的存续期间,这种理解本身并无可厚非,但作者并不能由此推导出:既然规定了请求权的存续期间,就无需再规定请求权的诉讼时效期间了,因为前者的实施效果更有利于保证人。请求权依当事人约定也许可以附设存续期间,但并不能由此代替诉讼时效的功能。此完全为不同性质的法律制度,不可混同、替代。从实践中看,该说也没有可操作性。通常情况下,如约定保证期间为六个月,而诉讼时效为两年,显然适用保证期间比适用诉讼时效对保证人更为有利。但是,若当事人约定保证期间为一个月,或者为四年时,〔70〕目前学界通说认为,约定保证期间短于六个月或长于二年,应当都是有效的。参见曹士兵,见前注〔39〕,页 147。若此时仅仅适用保证期间制度,不适用诉讼时效制度,在一个月情况下,债权人根本来不及向保证人为诉讼上请求,在四年情况下,恐还是适用两年诉讼时效制度更有利于保护保证人利益。

第二种观点是源于《担保法》第 25条立法条文的模糊性,以及最高法院对于保证债务产生时间、一般保证债务诉讼时效和先诉抗辩权之间关系等的不正确理解而造成的。如前所述,债权人对保证人的保证债务请求权从主债务期满未得到清偿时就可行使了,同时,一般保证人的先诉抗辩权并不影响保证债务诉讼时效的起算。受制于保证期间的约束,债权人必须在保证期间内对债务人或保证人为一定行为,否则将产生保证债务消灭的效果。但是,保证债务诉讼时效和保证期间是两个相互独立,各自发挥功效的制度,完全不存在什么继起的关系。

第三种观点值得赞同。如前所述,保证债务作为一种请求权,当然应当受到诉讼时效制度约束,债权人未在诉讼时效期间内对保证人主张权利的,保证债务因此落空。且保证债务诉讼时效遵从诉讼时效起算点的一般规则,或者从请求权可行使时起算 (传统民法),或者从权利人要求义务人履行时起算(我国民法)。保证期间是保证债务所附加的否定的解除条件,若保证期间内,债权人未为一定行为,保证人保证债务消灭;若债权人为了一定行为,则可以起到及早明确保证人保证债务以及范围的效果。由此可见,保证期间是法律考虑到保证制度的特殊性而特设的一项制度,目的是为了在诉讼时效制度之外给予保证人以额外保护。据此,保证债务诉讼时效和保证期间是两个并行不悖的制度,在各自构成要件情况下,独立发挥功效,互不影响。

要特别强调的是,在未约定保证期间的保证中,保证人将只能受惠于保证债务诉讼时效制度,而无法接受保证期间的顾眷。

五、保证债务诉讼时效的中断、中止和完成

保证债务作为一种独立的债权债务关系,其当然适用诉讼时效的相关规定,在满足法律所规定的中断、中止、完成等条件时,自然发生相应的后果。对此,无需多加论述。

这里需要讨论是,在主债务发生中断、中止、完成时,保证债务诉讼时效是否也应当发生相应的中断、中止、完成的法律后果?抑或还是应当区别不同情况而具体分析?

(一)一般保证中,主债务诉讼时效中断、中止、完成,对保证债务诉讼时效的影响

1.一般保证中,主债务诉讼时效中断对保证债务诉讼时效的影响

根据《担保法解释》第 36条,“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断。”国外也多有类似立法例。就此规定之背景及其我国将来可能之立法选择,前文已有论述,不再赘述。

需要说明的是,最高法院《关于贯彻实施 <民法通则 >若干问题意见》第 173条第 2款规定,“权利人向债务保证人主张权利的,可以认定诉讼时效中断。”此条不符合主债务和保证债务之间主从关系的事实和原理。保证债务是主债务的从债务。如果说债权人对债务人主张权利,效力及于保证债务,还可以说是保证债务从属性的体现的话,债权人对保证人主张权利,效力无论如何是不应及于主债务的。这是根本违反保证债务从属性的,目前遭到学者的强烈批评。〔71〕参见程啸,见前注〔37〕,页 556。

2.一般保证中,主债务诉讼时效中止对保证债务诉讼时效的影响

《担保法解释》第 36条第 2款规定,不论一般保证或连带保证,“主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。”(《保证规定》第 30条也有类似规定)

《担保法解释》相关起草人员给出的解释是,“诉讼时效的中止,则是因非当事人所能控制的客观原因而产生,如因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权。这些情况往往对主合同当事人或对保证合同当事人,都同样产生影响。因此,无论对于主债务还是保证债务均应一律对待,主债务诉讼时效中止,保证债务的诉讼时效也应当同时中止。”〔72〕奚晓明,见前注〔2〕,页 64。对于《保证规定》第 30条,起草者也给出了类似的解释,“在一般情况下,债权人不能行使对被保证人请求权,也就同时不能行使对保证人的请求权。在这种情况下,保证合同完全附随于主合同,主合同诉讼时效中止的,保证合同的诉讼时效同时中止。”(参见最高法院经济庭编著,见前注〔22〕,页 52。)

我认为,上述解释值得商榷。诉讼时效中止是因“不可抗力或其他阻碍 (如法定代理人未确定等)不能行使请求权”而造成的。依照上述解释,债权人对债务人主张权利时遭遇不可抗力、法定代理人未确定等事由而中止时,在对保证人主张权利时也会当然地遭遇类似情况,“同样产生影响”。这种推理似乎难以成立。债权人和保证人不可能是同一个人,怎能同时遭遇法定代理人未确定的情况?债权人和保证人未必在同一地方,怎能同时遭遇不可抗力?参照各国立法例,我们也没有发现类似规定。〔73〕澳门地区民法典第 632条第 2款更是明确规定,“对债务人发生之时效中止不对保证人产生效力,而对保证人发生之时效中止亦不对债务人产生效力。”

因此,我认为,保证债务诉讼时效是否构成中止,应当参照诉讼时效中止的相关法律规定,独立适用,不应当因主债务诉讼时效的中止而当然地认定保证债务诉讼时效亦中止。

3.一般保证中,主债务诉讼时效完成对保证债务诉讼时效的影响

主债务诉讼时效完成后,债务人取得相应的时效抗辩权。基于保证债务的从属性,保证人亦可以行使债务人的抗辩权,故保证人当然可以据此对抗债权人保证债务请求权。各国或地区多有类似立法例,如台湾地区民法典第 146条、第 742条,《德国民法典》第 217条、第 768条。

在我国,《担保法》第 20条规定,“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。”据此,完全可以得出主债务诉讼时效届满,保证人得援引此抗辩权对抗债权人的结论。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(2008年)第 21条又予以了特别强调,“主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。”

(二)连带保证中,主债务诉讼时效中断、中止、完成,对保证债务诉讼时效的影响

1.连带保证中,主债务诉讼时效中断对保证债务诉讼时效的影响

《担保法解释》第 36条规定,“连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。”

《担保法解释》的上述规定和日本、台湾地区民法之间存在差异,后者通说认为,虽然民法典没有明确规定,但依据连带保证的从属性,连带保证也应准用一般保证制度中“主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效随之中断”的相关规定。〔74〕参见钱国成:“被保证之主债务与保证债务之关系”,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(下),五南图书出版公司 1984年版,页 1406;(日)我妻荣,见前注〔62〕,页 443。

对于上述境外立法例,我认为需加以仔细研判。连带保证的特点在于,主债务履行期届满,债权人可以选择债务人承担主债务,也可以选择保证人承担保证债务。此时,债权人对保证人的保证债务请求权具有相当的独立性,完全不存在一般保证中先诉抗辩权的干扰。我认为,上述境外立法例的合理性只能在于:①这些立法例中,保证债务诉讼时效是从主债务履行期届满时起自动起算的,如此规定可以防止债权人在不自觉的情况下放任了保证债务诉讼时效的进行;②这些立法例中,中断保证债务诉讼时效只能以诉讼方式进行,较为繁琐,如此规定可以减轻债权人负担。

就我国将来立法选择而言,在《民法通则》规定权利人自行主张权利亦可以中断诉讼时效的前提下,①若依《民法通则》,从债权人要求保证人承担保证债务时起计算连带保证债务诉讼时效,考虑到债权人对于保证债务请求权已经予以关注的事实,加之债权人若想中断时效也较为方便,我认为,可以不规定该规则;②若依传统民法,从主债务履行期届满时起计算连带保证债务诉讼时效,考虑到此时债权人可以独立、方便地向连带保证人主张权利的情况,若债权人却对自身权利未予以起码的关注,以致诉讼时效未中断而届满,债权人也是咎由自取,不值得法律保护。加之依《民法通则》,债权人若想中断时效也较为方便,故我认为,此时亦可以不规定该规则。

综上,结合我国法律体系特点,同时考虑和已有司法解释相衔接,我建议,连带保证中,主债务诉讼时效中断的,保证债务诉讼时效不随之中断。

2.连带保证中,主债务诉讼时效中止对保证债务诉讼时效的影响

和上文一样,我认为,主债务诉讼时效中止,保证债务诉讼时效不应当当然中止。

3.连带保证中,主债务诉讼时效完成对保证债务诉讼时效的影响

和上文一样,我认为,基于保证债务的从属性,连带保证中,主债务诉讼时效完成的,连带保证人应当亦可以援引此抗辩权而对抗债权人的保证债务请求权。

六、结 论

综上所述,我认为,在重构我国保证债务诉讼时效有关制度时,应当贯彻如下几点:

1.保证期间是保证债务中所附加的一个“否定的解除条件”:①就一般保证而言,债权人未在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁的,保证债务消灭;反之,债权人在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁,并在相关执行程序结束后及时通知保证人的,保证债务在保证期间届满后继续存在,然保证债务范围以债权人对债务人相关执行程序结束时范围为准。②就连带保证而言,债权人未在保证期间内通知保证人主债务未受清偿,并主张权利的,保证债务消灭;反之,保证人的保证债务在保证期间届满后继续存在,然保证债务范围以债权人向保证人通知时范围为准。

传统民法中,一般而言,当事人可以约定附保证期间,也可以不约定附保证期间。我国目前相关法律仅仅承认附保证期间的保证,当事人未约定的,依法定期间。但我认为,将来亦不妨承认未约定保证期间的保证。

2.债权人对保证人的保证债务请求权从主债务期满未得清偿时可以行使。作为未约定履行期限的债务,依传统民法,(一般或连带)保证债务诉讼时效应当从主债务履行期届满时起算(方案一);依《民法通则》,(一般或连带)保证债务诉讼时效应当从债权人要求保证人承担保证债务时起算(方案二)。

3.在附有保证期间的保证中,保证期间和保证债务诉讼时效是两个独立的为了保护保证人利益而设立的平行的、互不相关的、互不影响的期间。其有各自的消灭事由,以及相应的法律后果。在具体实践中,就保证人而言,其可以选择“保证期间届满”进行抗辩,也可以选择“保证债务诉讼时效届满”进行抗辩。只要其中一个抗辩成立,债权人要求保证人承担保证债务的权利即因此落空。

4.先诉抗辩权的存在并不否认债权人对保证人的保证债务请求权。债权人对保证人的保证债务请求权从主债务履行期满时可以行使。在存在一般保证人先诉抗辩权的情况下,债权人为了实现保证债务,既可以单独起诉债务人,也可以同时起诉债务人和保证人,只需要法院在判决时言明首先强制执行债务人财产即可。

5.一般保证中,若保证债务诉讼时效从主债务履行期届满时起算 (方案一),则主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效随之中断;若保证债务诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任时起算(方案二),则主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不随之中断。主债务诉讼时效中止的,保证债务诉讼时效不随之中止。主债务诉讼时效届满的,保证人可以援引此抗辩权对抗债权人。

6.连带保证中,主债务诉讼时效中断的,保证债务诉讼时效不随之中断。主债务诉讼时效中止的,保证债务诉讼时效不随之中止。主债务诉讼时效届满的,保证人可以援引此抗辩权对抗债权人。