财产权制度的经济构造①

［韩］朴世遗

一、财产权制度的意义及其功能

（一）概念和意义

财产权制度，是一种关于围绕具有稀少性的经济财物的人之关系秩序。也就是以确定对于特定经济财物的排他性、独占性权利归属于谁，从而决定个人的自由活动领域范围的制度。同时，是把经济财物的使用、收益、处分的过程中会产生的各种纷争预先解决的秩序。因此，财产权制度是规定社会全体成员可以做什么、不可以做什么的一种社会行为规范，可以看成为“围绕着经济财物的社会行为规范（behavioral rule）”。因为财产权制度是局限在存在稀少性的经济物品（economic goods）的权利，比如说，空气等不存在稀少性的免费物品（free goods）的情况下的财产制度并没有产生出问题。从这一角度来讲的财产权，是意味着公法上、私法上一体化的具有经济价值的权利，包括民法上的所有权在内的物权和债权，著作权、特许权等的无形财产权。像矿业权、渔业权等特别法上的权利，以及用水权、河川占用权等公法上的权利，也包括此内。

基本上，财产权制度需要两个特征。第一是权利人应该具有可以行使或不行使自己的财产权的自由。法律应该不能强制权利人的权利行使或不行使的自由。第二是第三人不得侵害权利人行使权利。不仅是个人的侵害，即使是国家的侵害也不行。因此，第三人是把个人和国家两个都包括在内。根据上述两个特征，所谓财产权，毕竟是个人的“私人自治的领域”，也可称为，确定“对经济物品的个人自由的领域”的制度。

那么，财产权制度为什么需要呢？它的存在意义是什么呢？这些行为规范为什么不足为私人之间的约定而必须得根据国家强制力来才可做的理由是什么？总而言之，称做财产权制度的行为规范为何必须要法制化、强制化呢？假设以如下的情况出发来解释：有一个只有甲和乙两个人的社会。而且，这一社会还没有财产权制度，就是还不存在围绕着经济财物的行为规范。这么假定下，甲和乙这两人为了把自己消费的财物量的极大化，只能依赖两种方法。一是把需要的财物自己生产出来，另一种方法是掠夺他人生产的财物。果然是把自己具备的生产资源（如时间、努力等）以适当分配到以上两种方法来变为最大自己可消费财物的总量。为了讨论的要旨简单化假设对于掠夺行为的道德上负罪感并不重要，如果自己生产比掠夺的需要更多努力的，就一定会把自己的时间和努力安排到更多到掠夺别人的财物上，反之亦然。像上述一样的行为动机对对方统一发生而作用。因此，自己具有的时间、努力等的生产资源的利用方法或领域可分为如下三种领域：第一，需要财物的“直接生产”；第二，对于对方生产的财物的“掠夺行为”；第三，对于对方的掠夺行为的“预防努力”。自己具有的时间、努力等的生产资源如何分配到这三种领域上才可以把消费总量变为最大呢？答案比较简单，就是让各行为的限界生产性都一样，规定各行为的程度。比如说，“预防行为”的限界生产性比“掠夺行为”或“生产行为”的更大的话，把其他行为的水平降低而增大“预防行为”的水平才达成消费总量最大。如果“掠夺行为”的限界生产性比其他行为更大，就“掠夺行为”的水平增大是消费总量的最大化之路。结果，为了消费总量的最大需要各行为水平调整各行为的限界生产性为同一。

一个显著的事实是，为掠夺他人生产的财物使用的资源或者为从他人的掠夺行为保护自己生产的财物使用的资源，都是在社会角度上是浪费资源的。如果，把这些资源不用于“掠夺行为”或“预防行为”而用于直接“生产行为”，毕竟该社会的总生产是增加，从而总消费也将是增加。于是以财产权制度的严正确立为基础而资源不再用于掠夺行为或预防行为，甲和乙可以消费更多的财物，然后大家都更幸福（better off）。从这一部分出现围绕着行为规范的需要性。并且，为规定该行为规范，甲和乙之间社会契约的需要性和可能性也抬头起来。

从上述的内容，我们看到，和无政府状态比起来，确立财产权制度而确定对于财物权利归属主体的状态更是社会的总生产和总消费都增加，因此社会成员都更为幸福。然而，任凭甲和乙之间缔结君子协定（是一种社会契约）相互约定财产权制度的确立，问题仍在存在。因为，当事人一方撕毁合约，比如说甲尊重乙的财产权，乙却突然不尊重甲的财产权而私自掠夺对甲的财产。那么，乙可以消费更多的财物，另一方面甲是社会契约之前的水平，即，甲只能消费比无政府状态的更少。这叫做“囚徒困境（prisoner’s dilemma）”。

从上述内容可以看到围绕着经济物品行为规范的存在意义，财产权制度以及其法制化的必要性等内容。到此为止，有一个需要补充的事实，即尽管我们证明了财产权制度的必要性，但这并不意味着甲和乙对个人具有的财产权感到完全的满足。在此会发生一种现象，就叫“财产权交换的可能性”。所谓财物的交换和该财物被附着的财产权的交换，就是除了人以外的其他动物没有，只有在人之间显示出的一种特异现象。可是，这样的交换行为，在互相主动的条件下，可视为相互有利行为。于是通过财产权的交换，甲和乙都可以达到效用更高的地步。所以，尽量促进主动交换行为的是为整个社会的效用增大作贡献。财产权制度的确立是为相互有利交换行为要成立的基本前提之一，也是自不待言的。

（二）财产权制度的经济功能

财产权制度按照内容可分为两种。一种是公有（common property），一旦成为社会成员就无论谁都可以使用、收益该其财物。就是任何人不能主张对财物排他性支配权。另一种是只能特定人或特定集团可以使用、收益该其财物，而其他人不可以，也即非公有（non－common property）。非共有又可细分为个人作为权利主体的私有（private property）、国家成为权利主体的国有（state property）和特定社会组织或特定地方自治团体等作为权利主体的公有（public property）三种。细致分辨的话，国有和公有又可大体上看做与私有同类的范畴。其原因是，国有和公有都是对其财物的使用、收益、处分等的意思决定，只是依据代国家意思或者共同体意思辩护的少数的自然人（如：官僚和共同体代表等）来做成，却对于该财物依特定人意思的排他性支配权是成立，这一点没有什么区别于私有。简言之，财产权制度可分如下：第一，不存在排他性支配权，共有或非所有（non－owned property），所有的人自由地参与关于该财物的使用、收益的；第二，存在排他性支配权，非共有或所有（owned property），限制和禁止依一般人对该财物的自由的使用和收益。那么，我们为何认定对于财产的排他性支配权呢？为何把所有的财物不作为共有或非所有而何必作为所有呢？为什么作为私有或国有或公有呢？所有的经济效果和内在功能是什么？避免公有制而设定排他性支配权的理由是有两种很大的经济利益。一是动态性利益，另一种是静态性利益。所谓动态性利益是有时间概念的，是经过长期有效地使用资源所发生的利益。换言之，设定排他性支配权，因此可以看成是一个对于生产性资源可提供引导有效的投资而所得到的利益。在公有制的情况下，为了增大资源的生产性投资会下降。比如土地，在公有制的条件下，把为了给肥料等各种方法来改善土质的努力回避，因为即使增加了更多的投资，也不能确定稳定的投资效果的回收。如果为了利用资源的生产性而投资，那投资的形态又会变的。在公有制的条件下，长期投资和短期投资相比，人们比较喜欢短期投资，而且在同等条件下，可能更喜欢为了稳定的投资回收花尽可能少的监督成本的投资形态。作为设定关于资源的排他性支配权的静态利益来说，这有所谓的外部效果的内部化。如果把外部效果做为内部化，就会防止资源的过度使用或者过度开采，所以最终会促进有效的资源利用。举例来说，例如没有引进排他性支配权的公有牧草地，是因为公有的，所以无论是谁都可以放牧。在这样的情况下，会发生怎样的结果？如果“我”来再放一头牛，所产生的利益就是“我”的，但是由于再放一头牛所产生的资源荒废化费用不但是“我”，而且是所共同体的所有成员来负担。因此“我”的费用负担相对来说减轻一些（“我”所负担的费用＝资源荒废化费用/N：这里的N是共同体成员的数）。即虽然利益是“我”的，但是所产生的费用是全体成员一起负担的。一般来说，如果为了把效用极大化在边际利益和边际成本一致的条件下决定行为水平，在这种情况下，放牧的私人性边际成本比社会性边际成本少，所以最终会导致牲畜的过度放牧现象的结果。不仅是“我”，还是所有成员按照同样的原理来行动的，结果导致了牧草地的公有资源的过度荒废化，最终把牧草地本身变成一个不毛之地。这样的现象我们叫做“公有的悲剧”。

发生如此公有的悲剧的主要原因是“我”所做的行为的外部效果没有内部化。在因“我”再放一头牲畜所发生的资源荒废化费用中，对“我”来说，“我”不负担的费用（资源荒废化费用（1－1/N））都成为外部效果。从而“我”不负责任，此结果，在决定“我”的行为水平时，不反映这外部效果。而且这结果呈现出过度放牧现象。最终因为牧草地是公有的，所以对个人来说是一种自由财产。但是在社会性的角度来看牧草地毕竟是一种经济财物。这里有发生公有的悲剧的原因。结束这种公有的悲剧的方法是外部效果的内部化，即排他性财产权制度，即引进非公有制。

比如说引进了私有制，那上述的牧草地的所有者考虑自己行为的成本和效益而决定自己的行为水平，即再放一头牲畜所得到的边际利益和因为它所发生的叫资源荒废化的边际成本一致的标准下决定要放牧牲畜的数量。因此牲畜的数量不但是个人，而且是社会上来看都是有效的标准。结果叫资源荒废化的外部效果算成内部化，这主要契机是以前公有的牧草地的私有化。不是引进私有制，而是引进国有制的情况的结果也是相似的。引进国有制再放一头牲畜时所发生的资源荒废化费用中本人不负担的部分，即如果政府把该牧草地的利用费给使用者征税的话，使用者考虑再放一头牲畜时所发生的资源荒废化费用，决定自己要放牧的数量。最终不仅是个人，还是社会的角度来看在有效的标准下决定要放牧的数量。简而言之，不是私有制还是国有制的问题，就是财产权制度的引进，即排他性支配权的确立本身就会把外部效果内部化，结束公有的悲剧，提高资源利用的有效性。

在这里要指出的事实是指所谓结束公有的悲剧的努力，把外部效果内部化的努力，可以看成是一种以个人的活动来引导所希望的方向的努力。本来，外部效果可以看成是意味着个人活动的社会的收益率和私的收益率之间的背离。比如说上述所说的例子来看外部效果的问题是，即最终在社会的情况下由于资源荒废化费用再放一头牲畜所得到的收益率比较低，与此相反，在个人的情况下因不负担这资源荒废化费用，再放一头牲畜所得到的私的收益率更高，所以所发生的问题。因此外部效果的克服，即外部效果的内部化意味着把个人活动的私的收益率一致为社会的收益率。换言之，以个人活动来引导所希望的方向的努力就是外部效果的内部化，而且可以看成制度性的表现就是排他性财产权的引进。并且，这样的努力可以看成是意味着最终给行为者关于自己行为的所有结果负责人的自己责任原理的确立。

整理上述的议论，以财产权制度的经济性功能或者效果首先在动态性来看提供对资源的有效的、合理的投资的吸引来防止对于资源的过少投资倾向，引导合适合理的投资，在长期的观点下看贡献资源的有效的使用，并且在静态的观点下看，以外部效果成内部化防止对资源的过度使用或者过度开采，和现有资源比起，更贡献了有效的使用。最终财产权的经济性功能简言之是在资源的有效的使用，资源分配的有效性上的提高。

（三）财产权制度的形成原理

如果排他性财产权制度的引进和关于财物的排他性支配权的设定，跟上述所说一样，对资源的有效的使用上贡献的话，为什么对所有的财物没有成立财产权制度呢？为什么宇宙的空间或者像空气一样的财物还是公有呢？为什么有的财物的财产权制度发达，而有的财物的财产权制度还不发达？为什么知识产权的问题到现在才成问题呢？

这问题在关于引进财产权制度付一定的费用的事实上能找到答案。如果引进财产权制度的话，产生关于有限性的提高的利益毫无疑问，但是在引进财产权制度时要付出一定的费用。比如说现在处于在土地上耕种简单的农作物时的原始时代，跟可以耕种土地相比，人口数非常少，没有可生产肥料的技术，也没有建设灌溉设施的技术，况且在土地上做分隔的费用也太多，且大部分人都是文盲，不能记录土地所有关系。在这样的情况下，设定土地上的财产权的费用比财产权设定的利益更大。在土地的过度使用上没有问题，所以没有财产权设定的静态的利益，为了土地的生产力提高的投资可能性也没有，就连财产权设定的动态的利益也没有。最终在财产权设定中只付出做分隔或所记录的费用，对财产权设定的利益几乎没有。在这里，我们能容易地理解为什么在原始时代时财产权制度不发达。最终财产权制度是在引进的静态利益和动态利益比引进的费用大的时候才能看出的。

对于财产权设定的利益，在上面讲了，但是在财产权设定时究竟付出什么样的费用呢？首先能想出的是协议或者交涉成本。把一直是公有的财物无论是什么形态来做成员之间的分隔所有时，在互相能满足的条件下协议的事情是绝对不容易的。这意味着禁止共有在成员之间会有纠纷，因为要抛弃一直拥有的自由使用权。而且虽然付出了相当的交涉成本达到了协议，但是为了监视履不履行协议上的内容要付出监视。假如彻底地监视，遵守协议的内容的话，才能完成财产权制度的引进。因此交涉成本跟监视成本之间的和比财产权设定的动态利益跟静态利益的和小时才能发生财产权制度，此相反的情况是虽然有了财产权制度的引进利益，但是还是引进成本更大，所以财产权制度不能成立。

总而言之，在财产权制度出现时，存在关于引进相关的成本－效益比率，随着成本－效益比率的变化，决定特定的财产权制度出现还是被消灭。简言之，如果成本－效益比率比1大的话，财产权制度就被消灭，或者没有出现，或者一出现就被消灭，如果成本－效益比率比1小的话，就会出现新的财产权制度。

那么，决定财产权制度的产生或消灭的成本－效益比率以什么因素来变化呢？总体看有三个因素：第一是技术变化与开阔新市场。比如说，新运输手段的出现（代替罗马字的阿拉伯数字的出现，种的出现或者蒸汽船等）扩大市场和交易的领域，增大对于当时的财产权制度的重新结构或者修正的必要性。并且土地测量技术的发展，记录保管能力的开发等也把对于土地的财产权设定成本降低而对土地法的发达有贡献。总之，技术的变化或新市场的扩展等给财产权设定时的利益和成本两方面都有影响，对新财产权制度的出现有贡献。第二是资源的相对的稀少性的变化。比如说在12世纪欧洲人口的急速增长把土地的相对的稀少性、土地的相对性价值大幅度提高。这是土地资源的有效的使用的必要性，换言之，大幅度提高了财产权设定的利益，结果导致了在13世纪欧洲的土地法的发达。而且在17世纪美国，毛皮贸易的发达导致了过度狩猎野生动物，从而将野生动物的相对的稀少性大幅度提高，所以最终对在18世纪初中产生的自由狩猎原则的限制，即从那时候开始出现狩猎地域。第三是国家的性格和能力。国家是指一方面确定财产权的内容及其以保护国内过国外的侵害者的形态来要求国家所作服务的代价（租税）的组织。换言之，国家是生产正义和安全及其让国民交纳租税交换的组织。但是财产权的确定是对特定财物承认排他性，垄断性支配权，所以总是伴随无论是什么形态的供应限制，因此发生地代。因为地代就是在存在稀少性或供应限制的性况下常常发生的利益。其实可以看成把以引进这样的财产权制度来发生的地代分给个人或国家，其中国家收的利益即成为国家财政收入的源泉——租税。

那么国家会以发生更多的地代的方向来确定财产权的内容而努力的。因为越发生更多的地代，越能收更多的租税。那什么是比财产权制度或结构能发生更多的地代呢？一般来说，在长期的角度来看有效的财产权制度，即越把财产权的动态/静态利益最大化的财产权制度，那就越增大所发生的地代的大小。因此在国家以把自己的租税收入最大化作为目的对财产权保护费用没有大的差别的话，会更努力确定有效的财产权制度，而且看国家这样的努力和能力如何会产生或消灭新的财产权制度。比如说，在重商主义时代相关国家的进出口各种许可制度让有许可的特征集团的垄断性地带（垄断利润）更增加，而且国家以自己的主要财政收入来源使用了这垄断性地带的一部分。但知道了过一段时间就废除重商主义性进出口许可制度，引进自由贸易政策等方法会把社会整体的总地带更大一些。因此叫进出口许可制度的财产权制度自然而然地就被消灭了。怎么能把这样变化主动地更快地解决，这就看支配那社会的政府及指导性政治势力的能力如何了。从社会整体主义的长期的观点来看，虽然自由主义性财产权制度比重商主义性财产权制度更有效，而且对国民财富的增大或租税收入的增大会贡献的制度，如果当时的支配性政治势力的理解关系跟以前的重商主义兴财产权制度有密切联系，所以所谓政经粘连更严重的情况下，很难期待自由主义性财产权制度的变化。

确切地说，虽然跟财产权制度相关的经济性成本和利益变化了，但是还是没有国家一定放弃非有效的财产权制度，采取有效的新财产权制度的方法。关于这问题在后面会再一次提到，但是反而根据情况，不少国家就固守非有效的财产权制度而阻止引进新的财产权制度。因此对财产权制度的产生而消灭，国家的性格和能力是一个可变因素。

二、财产权的冲突和保护

（一）财产权的冲突

上述所说，财产权是一种排他性支配权，但是确切地说其排他性支配的内容不能是绝对的、而且其支配的范围也不能是无限制的。如果地铁企业对自己的铁道具有的排他性支配权是绝对的、无限制的话，在运行中所发生的发动机火花也就可以无限地放出。如果那不可能，那么他的财产权就是相对的，且受一定的限制。但假如承认无限放出发动机火花，那农民所有的铁道附近耕地的价值以发动机火花为理由就会被降价。农民的耕地所有权受一定的限制。在这样的情况下，要把放出发动机火花作为地铁企业具有的财产权的正当的行使呢？即把财产权看成一群各种权利来看承认把放出火花权作为其中一个权利，还是作为侵害农民的财产权？即承认把防御火花权作为一群各种权利中的一个农民的财产权？

一般来说，上述所讲的两个财产权互相冲突对立的情况下，根据法政策提出两种问题。把权益权（entitlement）赋予给何方，换言之，对谁认可其财产的权益而对谁追侵害财产权的责任。如在上述的情况下，应该确定认可排放污染物的权益权还是认可防御其不受排放污染物的权益权。这样确定下来的权益权应当依什么样的法律手段来进行保护的问题。首先，先讨论一下法政策的第一个课题。即，对哪一方赋予权益权（entitlement）的问题。为了解决此问题我们会涉及到两个标准，第一是效率性（efficiency）标准，另一是衡平性（equity）标准。我们先看一下奠基在效率性标准时有哪些方式授予权益权。论到此内容之前应回顾一下Coase Theorem。根据前举过的例子来看，设一个铁道公司为了消除火车排放污染物所要装置部件的费用为100，火车没有装置其部件行驶时因污染物受到侵害的农民的侵害数值为50。如果法律认可农民一方的权益权（污染物防御权）能使农民依据法律防止侵害，那么铁道公司就会购买他们的权益权，由于此权益权的价格不超过100，对铁道公司说购买农民的权益权更会谋求利益。而且，此权益权的价格不低于50没有理由拒绝此买卖。因此，结果上价格能调控在50到100之间通过权益权的买卖铁道公司与农民双方都会提高其效用。而且，铁道公司购买农民的权益权以后，在运行火车过程中会继续排放污染物。相反，如果铁道公司授予权益权（排放污染物权）的话，公司与农民之间不会发生交易。理所当然，农民不会购买公司的权益权高于50，公司也不会卖出权益权低于100。因此，火车继续排放污染物而农民得忍受其侵害。从此会知道不管认同哪一方的权利（权益权）在资源分配上都是同一结果，即火车会继续排放污染物。但是，认同哪一方的权益权会影响到收入分配的结果。农民拥有权益权的情况下铁道公司为了盈利购买他们的权益权，自然农民的收入会提高。铁道公司拥有权益权的情况下农民承受公司造成的侵害，农民的收入相对会降低。

从上述的例子中改一下数值。铁道公司为了消除火车排放污染物所要装置部件的费用为50，火车没有装置其部件行驶时因污染物受到侵害的农民的侵害数值为100。此中，如果铁道公司拥有权益权在不超过100的限度内农民会支付其费用诱导铁道公司装置排放污染物的部件，而且，铁道公司其价格会超过50没有任何危险拒绝农民的请求。简言之，此情况是农民购买公司的权益权而火车消除排放污染物的部件会装置。相反，农民拥有权益权的话铁道公司将不购买农民的权益权自己会装置消除排放污染物的部件。因为农民的权益权的价格会最少高于100，铁道公司自己装置部件比购买他们的权益权更牟利而且公司以消费50来避免100的损害赔偿。因此，这情况的最后结果赋予哪一方的权益权都会装置部件的资源分配上是同一的结果。

总体上讲，铁道公司与农民之间不存在所谓的交易费用或者极少的情况下，权益权赋予给哪一方在资源分配上，即效率性的结果都会相同。上述的两个情况都显示出最终在资源分配是最为有效率的结果。前一情况，即装置部件费用为100，农民的侵害为50的情况下对社会全体的资源分配有效率性的观点，换言之，以国富的极大化的观点来看农民承受侵害更加可取的。不过，上述已看到权益权赋予给谁结果都是火车不装置部件行驶，即出来同一的结果农民得承受其侵害。第二个例子，即装置部件费用为50，农民受到侵害为100的情况下以资源分配的效率性观点来看部件的装置是为可取的方式。但这情况如上第一个例子相同把权益权赋予给何方效率的结果，即出来火车装置部件行驶的结果。

图1 交易费用为零的情况下的Coase定理

科斯定理（Coase Theorem），通过图1也可以说明。图1中MR是显示火车每天多少次行驶来发生的铁道公司的限界收入，MC是显示按火车的运行次数对农民受害的限界被害。若交易费用为0，不管认同何方的权益权火车的运行次数都为n次。首先考虑铁道公司拥有权益权的情况。从n的左侧来看，由于铁道公司的限界收入大于农民的限界费用，公司增加火车的运行次数并而承受抛弃购买农民的权益权在总收入上也会增长，因此公司将会增加火车运行的次数。又n的右侧来看农民的限界被害大于铁道公司的限界收入，因此宁可支付比限界收入更大的价钱也会购买铁道公司的权益权。于是，铁道公司把其权益权卖给农民停止火车的运行，其结果是n的收敛。现在倒着来看农民拥有权益权的情况，n的左侧由于铁道公司的限界收入大于农民的限界费用，所以公司将购买农民的权益权去增加火车的运行次数。还有n的右侧的农民的限界费用的提高导致权益权的价格高于公司的限界收入，因此公司会放弃购买权益权并而停止火车的运行。这样的结果也是与上相同是n的收敛，即资源分配的效果是同一的。以上所述的内容为交易费用为零或者极少时不产生问题的情况。但是，实际上多数是交易费用很大，在这种情况下把权益权赋予给谁对资源分配的结果上会产生很大的影响，换言之，从社会全体的观点来看有的会资源分配的很效率而有的不是。比如，上述的第二个例子（装置部件费用为50，农民的受害为100）中铁道公司与农民之间所耗的交易费用为60的话赋予何方的权益权将导致资源分配结果的差距会很大。赋予农民一方权益权那么铁道公司会装置部件，如果把权益权赋予给公司一方农民只能选择忍受侵害，因为，铁道公司拥有权益权那么交易费用和装置部件的费用为60和50，总费用为110，对农民来说支付其110的总费用和公司协商而诱导公司装置部件比忍受100的侵害对他们更有利。从此，赋予农民权益权的情况会导出装置部件的从社会上有效率的结果（侵害为100而防治费用为50，因此，装置部件更加具有效率性），反而，赋予铁道公司权益权的情况会导出不装置部件的非效率的结果。

以上所看到的那样在交易费用比较大的情况下赋予给何方其权利在资源分配的效率上会产生很大的差异，于是问题就在依据哪一个标准把权益权赋予给谁，才能导出更加效率的资源分配结果。换言之，为了提高资源分配的效率性我们所要依据的是哪一种权益权赋予的原则。从而可以提出两个标准与原则：第一，对权益权的评价最为高的人，即其权益权赋予给“最高价值评价者（who value the right the highest）”最为可取的。简单说，其权益分配给为了购买其权利宁愿支付的数额最为高的人。第二个例子中农民支付100购买权益权，相反，铁道公司不会购买其权益权价格高于50，该例子中的的农民对其权益权的评价高于公司，因此，其权益权赋予给农民才能提高资源分配的效率。如上主张是R.Posenr的表达方式，但在同样的内容上G.Calabresi这样表达，即因其财产权的冲突而发生的状况，谁会用最少的费用而回避此状况，此责任应当其人承担。换言之，G.Calabresi主张，追责“最少费用回避者（the least－cost avoider），”而反方（最高费用回避者）赋予其权益权。以上的例子的第二个情况来看从污染物排放的状况中以最少的费用而可以回避者，即铁道公司成为“最少费用回避者”，因为，公司以50的装置部件来防止污染的防止。于是，在这情况中责任让公司来承担而把权益权赋予给农民（最高费用回避者）是提高资源分配效率的选择。

从以上的情况我们知道对权益权哪一方持有更高的评价或者谁是最高费用回避者。但是，我们却不知道最高评价者或最高费用回避者，那么我们到底应该依据什么样的原则来决定权利的赋予？这里出现的就是权利赋予的第二个标准或原则：第二，把权益权赋予给支付交易费用大的人更为可取，再说起来，责任追责给花交易费用少的一方，反而，把权益权赋予给花交易费用大的一方，这样才成为有效率的法政策。这一第二个权利赋予标准是用来权利赋予出现错误时所需要的，如权益权赋予给了权利的最低价值评价值或最少费用回避者，就是说发生了非效率的权利赋予时，为了更加容易改正其错误而所需的标准。依上述的例子我们假设农民与公司协商所支付的交易费用（谈判让公司把权益权卖给农民的费用）为40，公司与农民协商所需要的费用（说服农民把权益全卖给公司的费用）为60，而且，再假设实际上我们不知道装置部件的费用或者农民所被侵害的费用。换言之，我们不懂谁是最高费用回避者或谁是最高价值评价者，在这种情况下比较适合把权益全赋予给交易费用大的公司一方。如果赋予给公司权益权以后实际上出来的结果是装置部件费用的数值为100而农民被侵害的数值为50，这样，农民被侵害的数值会降低将成为有效率的结果。那么在实际上出来的费用为装置部件的费用的数值为50而农民所被侵害的数值为100时（农民为最高价值评价者但发生错误把权益权赋予给了公司）会怎么样？在这样情况下农民就算付出装置部件所需的50和40的协商费用也与公司商量而诱导公司装置其部件。因为农民这样做完以后可以防止100的被害，农民的这样的方式可以说在条件有限的情况下是最为效率的。

如果当初把权益权赋予给了花交易费用少的农民一方的话会导出什么样的结果？赋予给农民权益权以后实际上出现了装置部件的费用为100而农民被侵害的数值为50（公司为最高价值评价者而发生错误赋予给了农民一方）那么公司会装置非效率性资源分配的部件，因为公司的交易费用为60而对农民购买权益权所需的费用最起码用50，这样合起来公司会花110的费用对公司来说自己装置所需费用为100的部件更有利。反而，如果实际上出来的结果为装置部件所需费用为50，农民被侵害的数值为100，公司会选择装置部件的有效率的资源分配方法。如上所述的内容概括起来，把权益权赋予给支付交易费用大的一方（如上的赋予给公司的情况）以后发生错误的赋予时（装置部件费用为50，农民被害为100）会比较容易修改而可以继续确保资源分配的效率性。反而，把权益权赋予给支付交易费用小的一方（以上述所讲的赋予了农民的情况）以后发生错误的赋予时（装置部件费用为100，农民被害为50）难以修改其内容而最终会导致非效率的结果。就这样在不能确定谁为最高价值评价者或谁为最少费用回避者时应当赋予给支付交易费用大的一方，这样一来，最起码会起提高资源分配效率的作用。

最后要提到的是虽然以如上的标准来赋予了其权益权，但是如果随着对何方赋予权利在随权利赋予的行政管理费（administration cost）方面会发生很大的差距，那么以上的标准可能不是Pareto－optimal标准。因此，我们注意以上所讲的标准是以行政管理费没有很大差距的情况为前提来讨论的。到现在我们单单对以权力赋予标准的效率性为中心而探讨的，但还有除效率性以外的权利标准——衡平性标准。衡平性是包含着各方面内容的概念，我们将探讨的内容只是考察改善收入分配方面。

收入分配的问题不容易提出像在效率问题方面所主张的Pareto－optimal那样单一的概念圈（conceptual framework）。不仅如此，收入分配的问题还与动态的效率（dynamic efficiency）相关联。如果现在即使有改善收入分配的政策但不能确定该政策在长期中会对低收入阶层带来更有利的结果，而且，收入分配的问题在多大程度上的改善才是适当或谁分配到更多，谁分配到更少，这在以个人不同的情况下都可以变化的。由于以上的原因难以把收入分配的标准分析得客观和有体系。但是，能够明确的是在赋予权利的过程中必须要进行考虑的。如上边例子中，若权利赋予给农民随着时间过去，农民相对能够富裕的可能性会上升，反而，对铁道公司赋予权利会产生正相反的结果。对这一问题的权利赋予过程应当和必须有其考虑，不过，很难以提出考虑衡平性客观的标准。

（二）权利保护的三种方法

前面主要探讨了与权利冲突关联的，是以对何方赋予权利为中心探讨的。以下是法政策的第二个课题，就是采取什么样的方法来保护权益权及权利。从理论上看一般可举三种法律的保护手段：物权的保护原则（property rule）、损害赔偿原则（liability rule）和不可让的原则（inalienability rule）。

首先，物权的保护原则（property rule）是指不经本人同意，不能剥夺其权益的原则。这原则只能通过以本人自己的意思表示为基础的交换、交易才能够转移权益，不存在除此以外的权利转移方式。如果发生违背本人的意思表示或被迫实施了权益的转移，会产生刑事上的制裁或民事上的强制履行。法律只决定把权益赋予给谁，而对权益权的价值评价方面决定权依赖于利害当事者之间的个人评价（individual valuation）。换言之，在市场上当事人之间的评价，即依赖于市场价格。因此，可以看出国家对此保护原则的干预比较少。

其次，损害赔偿原则（liability rule）是指不经本人的意思表示（也存在违背本人的意思表示的情况）可以剥夺或侵害其权益，但是对客观发生的损害额（objectively determined value）应当准予赔偿的原则。这里决定客观的损害额由国家担当。因此，其权益权的价值不是由个人评价及市场评价来决定，而是由集团的评价（collective valuation）及制度的评价来决定的。这样的意义上来看与物权的保护原则相比，国家干预的程度比较大的权利保护方法。

再次，不可让的原则（inalienability rule）是指划分一定的情况禁止权益权的转让及交换的方法来保护权利的原则。就是在一定的情况下取消未成年人的法律行为的方法就属于不可让的原则。不可让的原则与以上的两个原则有一定的差别，它除了单纯的保护权利的角度外，从别的角度来看它还是一定时间限制赋予权利的附条件的权益权赋予。

大部分的财产权及权益权都以上述的三种原则得到保护。如买卖土地权益权时依物权的保护原则来受保护；政府对该土地进行征收征用时依损害赔偿原则来受保护；如果该土地的所有人没有行为能力时依不可让的原则来受保护。以下我们探讨一下这三种保护原则在什么样的情况又在什么样的条件下才能成为适当的保护权利方法的问题。这种分析使我们更加深层有秩序地了解各保护权利的方法根据什么样的原因来产生。

首先，我们从赋予了权益权以后，为了保护其权益权只要依存于物权的保护原则即可，为何还从损害赔偿的原则的问题来开始其探讨。法律为什么不允许确定利益相抵触的权利关系后其余的问题由当事人的自觉交易来解决？其原因用一句话来说，在经济效率的增大方面转移其权利能确保给所有人都有利益。换言之，转移权利的确对资源分配的效率性提高贡献很大，但是，由于通过当事人的协议确定其权利的价值以及价格的费用太大会出现不能使权利发生的转移的情形。损害赔偿原则就是为了防备这种情形而存在。在市场上通过利害关系之间的个人评价很难达到价格标准上的协议，因此在社会上不发生适当的权利转移时，把价格标准的决定依附于集团的评价而谋求权利的转移，从而以提高资源分配的效率性目的存在的就是损害赔偿原则。其下有最有代表性的例子——公用收用（eminent domain），如果在某一个地域上有1000亩的土地，而且此亩土地归1000人所有。在这种情况下，离这块土地临近的居民10万人希望把这块土地作为公园使用，而且，这10万名居民具有每一人平均支付一万元的用意。那么把这临近的居民应当支付的金额合起来为10亿元，而我们再设这1000亩土地的所有人自己所期望土地的价值合起来为8亿元。为了提高资源分配的效率性，那么土地的所有人与居民把土地的价格放在8亿元和10亿元之间来协商最为适合，而把这块土地作为公园在社会上更为可取。其这样全人的效用与过去比起来会增大。不过，在社会上有多适当有多需要，以上举的例子在实践中是很难达成协议的，原因是交易费用的数额极大。

如同上例，导致交易费用增大的原因分为两个源头。第一，卖方一般不表达出自己对土地的真正的主观上的价值。即就是产生“隐蔽效果”，卖方自己所有的土地对卖方真实能起的效用为平均80万元，但卖方并不愿意表态其真实的自己主观上的价值。卖方隐蔽其价值是因为他们希望买方涨高此土地的价值。想隐蔽效果我们会想出直到出现最后的协商者才能以更高的价格卖其土地，而又以“抱住效果（hold－out effect）”的说法来表示。第二，其上卖方所出现的问题，同样在买方出现。如果卖方确实真实表示了他们主观的价值，而且，即使已经协议完毕把这块土地以8亿元的价格来卖出，也不能及时交易达成成立。这因为以类似于卖方的隐蔽效果为理由，买方也会不表明对土地的真实的喜好程度。如果设立了公园，这一公园是为公共财产，全居民都具有使用权，因此，对建立公园方面希望贡献最少的钱财，反而，使用公园时他们以最大的努力去参加。即买方这里也出现“隐蔽效果”，这里的隐蔽效果是指隐蔽真正的选好而希望享有“无赁乘车”的“无赁乘车效果（free－ride effect）”。总之，由于上述的两个原因使交易费用大大增大，进而很难与当事人之间自觉达成交易。在这种情况下，我们不得不需要从物权的保护原则转到损害赔偿原则。如果国家直接正面出征以集团的决定方法来确定其土地的价格，而且，加以强制的手段会解决卖方隐蔽主观的价值的现象。同时，在买方不表出对公园的选好度问题上，国家直接去划分其标准而对其划分来税收可以克服无赁乘车的问题，于是，税收的大小比土地的价格更大，那么公园的建立会很容易起来。以上的公用收用是社会需要损害赔偿原则的代表性例子之一。其中，另外还有具有代表性的例子情形是各种事故法（accident law）的情形。如果只有通过物权的保护原则来保护将有可能成为事故的被害者的人，那么从事于有可能发生事故的人（如，司机）从事故发生前就要与所有的潜在的被害者（步行者）达成事前协议而应当买他们的权利。不然，事前没有得到不受到被害的权利，那我们不能从事于具有发生事故可能性的职务。众人周知，发生事故前达成事前协商（pre－accident negotiation）实际上需要巨大的费用而且大部分都是不可能的。尤其是对事故被害的价格的确定上会巨难。因此，以物权的保护原则的理论来要求事故发生前的事前协商，这会不当地遏制具有社会、经济价值的活动，而实际上使这些活动不能够实现。在这种情况下有其代行方案，就是损害赔偿原则。简言之，通过市场上的当事人之间自觉地确定权利价值时其费用巨大或在技术上不能够实现，而把这问题代替为集团的价值确定促进权利的交换和转移的制度——损害赔偿原则。

以上是以效率性为中心探讨了损害赔偿原则的存在的原因，不过，我们还能在分配的改善，即以衡平性提高的立场上也能找到损害赔偿原则存在的理由。就是从依赖于当事人之间自觉协成的价格发生权利交换的物权的保护原则不同，损害赔偿原则是依集团的方法，即以依国家的决定确定权力转移的价格，因此，在决定过程中存在考察收入分配改善的政策目标的余地。就是说权利的交换价格以集团的、社会的性质来决定，在此过程中不仅考虑效率性的提高，而且，同时能考虑衡平性的提高。当然，此考虑不是在何种情况下都是成功的，也可能成为另一个论证的对象。但是，可以明确的是与以个人决定价格的物权的保护原则不同，以集团的、社会的决定价格的损害赔偿原则里收入分配的改善，可以以独立的考虑到法政策的目标。

其次，不可让的原则（inalienability rule），是指在一定的条件下否认其权利的转让或者在源泉禁止权利转让的原则。一见觉得此原则遏制权利的转移，因此可能视为违背与经济的效率性的权利保护原则，但事实上是基于效率性而形成的原则。一般来看，成立不可让的原则需要有两个根据。第一，外部效果，如果有对第三者产生巨大的“负”的外部效果的交易时，源泉禁止这交易可能会更为有效率。我们想一下在一般住宅地新建公害工厂的情况。在此情形中，我们固守着物权的保护原则会是怎么样？住宅地的一位所有者甲与排放公害工厂的厂长乙协商甲把自己的所有地卖给乙方，此时，这住宅地的居民只有一个方法，就是丙等人劝服甲不合作，而且，应对甲支付其代价而中止其与乙的土地买卖。不过，如果丙为多数存在而利用无赁乘车效果，即使是对社会是为有利的交易也可能使交易不能够成立。当然，在这种的情况下可以转换为损害赔偿原则的权利保护方法，通过国家的干预可以图谋此问题的解决。那这时国家的干预是以什么样的方式来实施的？最终应该是付相当于买卖土地时引起的负的外部效果的费用的税金，但是，在丙为多数存在的情况下对乙所赋的税数额巨大起来，结果可能是包括税的土地价格会也随着增大，那由于巨大的金额会导致完全不存在能够买此土地的人。换句话来说，会出现由于巨高的土地价格而导致没有人会计划新建工厂的现象。若结果上来看明显不能成立的交易，当初就不用费劲转换为损害赔偿原则的权利保护方式，采取再去算定去征收的措施（所谓集团的价值评价）。采纳不可让的原则，以法律的手段禁止在住宅地中建筑工厂，这无疑是更为有效率的选择，因为可以节省为了集团的价值评价所支付的费用。分情况来看，负的外部效果不可能以货币价值来换算，如有某人要把自己卖为奴隶的情况、某人把自己身体的一部分来进行买卖的情况或者临到完全破产之急去赌博的情况等。在这种情况下给第三者带来的痛苦，即把外部效果很难或不可能以货币的价值来客观化。因此，这时采取当初禁止这一交易本身的措施更加有效率。这样的立场也称为道德主义（moralism）。不可让的原则能够成立的第二个根据就是所谓的温情主义（paternalism）。依据温情主义禁止交易本身是最为效率的，温情主义也可以分为对自己自身的温情主义（self－paternalism）、对他人的温情主义，即社会的温情主义（true paternalism）。在酗酒烂醉的情况下所签订的合同或被强迫签订的合同，在法律上不认可其效率。这属于上述的前者（自己自身的温情主义），而否认未成年人的合同行为的是则属于后者（社会的温情主义）。无论如何，温情主义认为无论在何种情况下禁止交易成立的本身可以提高当事人之间的效用。以上我们探讨了不可让的原则成立时的效率性根据，但不可让的原则还能在考虑收入分配改善的方面也可以实施。如以制止特定地域的开发或禁止土地交易的方法，我们会直接影响到利害当事人的收入分配，通过其影响可以提高衡平性。

把到现在的论议为前提，在处理权利冲突之一的公害问题（pollution control）时有四种方法使我们选择。我们通过细致的分析再次整理一下前述所主张的内容。假设甲为产生公害工厂的厂长，而乙为其住宅地的居民，那我们解决此问题时会涉及到四种法政策：第一，把权益全赋予给乙而以物权的保护原则来保护其权利的方法；第二，把权益全赋予给乙而以损害赔偿原则来保护其权利的方法；第三，把权益权赋予给甲而以物权的保护原则来保护其权利的方法；第四，把权益权赋予给甲而以损害赔偿原则来保护其权利的方法。这里探讨一下各项的法政策在何种情况下可以成为最为适当的选择的问题。如果我们知道谁是公害的最少费用回避者（the least cost avoider）很容易找出最为适当的法政策。如果甲用比较少的费用能够回避的话第一个法政策为最可取，如果乙用比较少的费用能够回避，而且，这事实可以确定的话第三个法政策为最可取。

若我们对谁是最少费用回避者的问题上出现错误的判断，那后来会怎么样？在交易费用不大的情况下依当事人之间自觉的交易，双方无疑会向有效率的方向转移其权利。那么在交易费用很大的情况下会怎么样？这时候会产生问题，我们误判了谁是最少费用的回避者也很难或不可能通过当事人之间的交易来修正。于是，第二选择是我们选择即使发生了修正的需要尽可能向支付交易费用比较少而能够修正的方向的法政策。如乙方出卖其权利时所发生的抱住效果（hold－out effect）少于乙方购买其权利时所发生的无赁乘车效果（free－ride effect）的话为了修正其需要的交易费用减少一些选择第一个法政策比较有效率。因为我们选择第一个法政策，虽然我们的判断错误（最少费用回避者为乙，但判断错把最少费用回避者作为甲而把权利赋予给乙的情况）导致了甲方从乙方购买其权利的情况，但这费用比其与相反的情况用比较少的费用，我们以相对来说支付比较少的费用来修正我们错误的判断。如果是在相反的情况下以正相反的理由该选择第三个法政策最为有效率。如果我们不但完全不知谁是最少费用回避者，而且由于交易费用巨大不能使当事人之间自觉的发生交易时，该选择哪一种法政策？从这里导出来的就是第二个和第四个法政策，因为我们不知谁是最少费用回避者在如上情况发生时，采取损害赔偿的原则留一条有需要时权利侵害与事后补偿的路。那么第二个与第四个选择要依据哪一个标准？如果乙侵犯了产生公害的权利甲所受害的价值评价（不能产生公害而被害的损害）比甲侵犯了排除公害的权利（甲继续的产生公害）给乙带来的损害的价值评价更容易实施的话，即前者的集团的价值评价比后者的价值评价更容易实施时第四个法政策最为适当。反而，在相反的情况下第二个法政策最为适当。另外，我们还要考虑的事项是除了如上损害赔偿额的算定费用的差异外，还有执行费用的差异。让于甲执行损害赔偿比让于乙执行赔偿更能节省费用，那第二个法政策最为可取。反而，在相反的情况下第四个法政策为最可取。因为在各不同的情况下这么做才能减少损害赔偿原则的执行费用。

目前为止，就基于效率性的标准探讨了在四种法政策中选择哪一政策的问题，但基于衡平性的标准也可以探讨选择法政策的问题。如果甲方属于高收入群体而乙方则属于低收入群体的话，可以直接把第一个和第二个法政策贡献于收入分配的改善，相反，如果甲方在豪华高收入群体经营气球零细企业（雇佣多数的低薪水的劳动者的企业）而乙方是这里的高收入居民的话，第三个和第四个法政策则成为贡献于收入分配的改善的选择。

（三）Boomer Case——一个判例

从前述所讲的财产权的冲突问题和权利保护手段之选择问题的角度来看，Boomer Case是个非常有意思的判例。就是研究财产权和不法行为的时候经常引用的判例。这判例的简单介绍和分析对财产权冲突和保护的问题在理解方面有所帮助，因此从现在开始展开判例的内容。

本事件是发生在美国的纽约州的首府奥尔巴尼（Albany）附近的水泥工厂里，居民被噪音公害、灰尘、振动所困扰的典型的公害事件。在一般的情况下，法院对造成公害发布终止命令。可本事件的下级审判不发布终止命令而只引用临时赔偿的判例。在下级审判不发终止命令的理由是如果发布终止命令让工厂停业的话，发生公害费用不如发生社会的费用多，特别是当工厂的投资费用已经达到了4千5百万美元而且大约300多名职员在工厂里工作。因此下级审判不发终止命令。再说，从比较公害困扰费用和公害防治费用来看花公害防治费用太大，放弃物权的保护原则而采取了损害赔偿问题。首先让他们赔偿过去的公害如果工厂继续造成公害行为，其补偿是通过下次的诉讼来主张他们的受害更合理。关于这下级审判决纽约州高等法院提示了如此的见解。基本上让工厂停业的行为是不太合理的。公害防治费用比受害费用多。可是在这样的情况下法院可以措施选两种判决。一种是先发布终止命令然后延长开始执行期间后让他们诱导公害防治的技术开发或设置防治设备的方法。可是公害防治技术开发的结果不是只有其工厂的努力而是世界水平的努力。所以其不是合理的解决方法。另一个方法是向工厂命令永久赔偿。可以既不停业也能诱导公害防治的技术开发或设置防治设备。还有这永久赔偿不是换居民再得赔偿的方式而是一种对地役权赔偿的方式来赔偿。在此见解的基础下，高等法院也没有发布终止命令。只是在下级审判中把临时赔偿部分换成永久赔偿。

对其高等法院判决的少数意见，他们主张不采取一向发布的终止命令的判断会造成危险的结果，表示担心。其理由在本事件的情况是永久赔偿判决对错误（公害行为）允许合法。不是为公共目的的情况而是为私人的利益收钱。把社会的恶作成合法化，造成以公害权换成地役权的一种反宪法的问题。少数意见是发布终止命令后执行之前给他们一定的时间的主张。

现在开始分析一下上述所讨论的判例内容和意见：

第一，如果当事人之间交易费用非常低，给谁承认自愿分配权利应该差异不大。如果以终止命令保护物权原则也不可能变自愿分配的结果。最后出来的结果是居民和工厂两者都追求合同的利益。当然按照给谁权利发生决定分配物权的区别。

第二，在居民富有权利的情况下，就Boomer Case来说，因为holdout effect太大，连交易费用也变大的情况。就是说，工厂虽然伴随公害的生产活动的社会利益比公害费用大的情况的时候也不能从居民得到权益权，导致工厂不得不停业。因此，以物权保护原则保护居民的权益权，换句话说要以终止命令解决问题的话，造成相当非效率的停业工厂的结果。所以法院没选择终止命令与前面我们分析的法政策的结论一致。

第三，只是有两个重要的差异。法院一旦发布终止命令，工厂一定要停业。在这样的前提下，法院的结论是随着公害产生经济活动的社会利益与社会费用相互比较后得出的判断。反而根据我们的发政策分析：①虽然下达终止命令可是不一定停业。工厂停业的情况是在只要交易费用成本大不，当事人之间不能权力交换的情况下关门。②关键在交易费用，因为就Boomer Case来说具有隐藏的效果等的问题交易费用大，所以采取物权保护原则的终止命令不如采取损害赔偿更合理。法院的判例和我们的分析中哪一方法更合理？哪一个是更优秀的法律分析？回答这些答案之前我们得先考察下述的问题。是否法院评价有经济利益效果的经济行为的社会费用和社会利益费用的时候有多少的专门性？法院判断当事人之间的自愿交易即对于交易费用的多寡比较社会利益费用更方便或更准确？法院判断有经济利益效果的经济行为的社会费用和社会利益费用和判断当事人之间的交易成立可能性，即判断交易费用的大小相互比较后，前者更难判断的话，我们的分析算更合理，如果不是那判例的立场更合理。

第四，分析临时赔偿与永久赔偿。临时赔偿是从情况变化方面比较有灵活性。也就是说由于公害防治技术等的问题减少公害的程度，其容易反映到下回诉讼。可以让工厂考虑减少公害。反而缺点是过多的诉讼费用。因为在每个一定周期里需要决定新的受害的赔偿费用。反而永久赔偿能节约诉讼费用。可缺点是让工厂考虑减少公害变微弱，而且换算在未来公害的现在价值的过程中会发生错误。反正没有完毕的解决方法。在损害的程度比较容易，变化不大的情况时永久赔偿更好，而在损害的程度比较难，变化大的情况时临时赔偿更有用。

第五，在适用永久赔偿的情况下，如果收到赔偿以后居民搬家去别的地方，新的居民住在那儿的话，应该给不给赔偿新居民？换句话说，在永久赔偿的前提下能不能赋予工厂放出公害的地役权的问题。结论是赋予当做地役权的性质。如果这样的话，是不是给新的居民造成不公正的结果？不是。其理由是，若是新的居民已经知道永久赔偿的事件的话，能够充分地反映到买卖契约时价格水平恶的决定。虽然新居民不能收事后保障可是能够以住宅价格调整的方式来收事前报偿。因此关键是以什么样的方式来告诉人们收到永久赔偿的事实。

（四）公共收用的经济学

韩国宪法第23条第3行规定“由于公共必要的财产权的收用、使用、限制及其对它的补偿为法律，但需要给予正当的补偿”。在此说的收用是指对个人的特定财产权终局、强制的取得。这公共收用如何分析？

首先公共的必要是指哪种情况？需要成立两个条件。第一，为公共财产的情况。像道路、公园或国防、法秩序一样，应该是为非除性（non－exclusion）和非竞争性（non－rivalry）强的财货或用役的生产的情况。虽然是一个国家不是为公共财产而是为简单的民间财产问题就不能公用。对于民间财产的生产，国家可以通过直接市场来与民间竞争。有一个注意点是所说的“为公共财产生产”的条件里面包含着当害自愿适用在公共财产比自愿更有效的的前提。再说，从私人的支配移动到国家的支配开始增大资源的实用价值。第二，交易费用大的情况。虽然公共财产的交易费用不大可也要通过市场来交易。比如说我们要建一个公园，其土地所有者是少数而表示消极的态度，所以政府能容易买到土地的情况，这时不适用公用收用。

承认公用收用权限制于多数的交易当事人之间引起发生前面看的（hold－out effect）后虽然在社会上合理的交易可是不能自发成立的情况。换句话说，有效的交易由于交易费用的过大不能成立，让交易降低资源的适用时才需要公用收用。成立上述的两个条件后才可能使用公用收用。在这里，为了检查条件的成立事实，韩国《土地收用法》有下面的制度。首先，只为了生产公共财产的情况能够成立的第一个条件是通过土地收用法第四条第四行制定的事业认定制度来判断能否成立。所谓的事业的认定是根据《土地收用法》第三条规定的公共收用的当害事业判断否能接受的公益事业的一种秩序。是由建设交通部长官来检查的。其次，交易费用需要大的第二个条件能根据《土地收用法》第二十五条第一行通过协议收用秩序来判断是否成立条件。《土地收用法》要求收到事业承认后，企业者为了关于土地的权利的得失，要求土地所有者和关系人协议。通过协议作出结论后秩序终结发生土地的收用效果。然后通过协议当事人互相合议的话公用收益秩序就结束发生土地收用效果，如果不能可以向土地收用委员会申请裁决。（第二十五条第二行）像这样，裁决收用秩序之前一定要先解决协议收用秩序的理由是要判断当事人之间的交易费用像不能成立交易程度一样的费用大小。如果交易费用不是很大的话，通过当事人之间自发地解决问题，可以的话这就是最好的解决方法。可是交易费用太大不能达成协议的话，政府不得不介入。在这儿，为了资源的效率分配促进其活用，政府才需要裁决收用。韩国土地收用法通过事业认定制度协议收用前置制度来决定事业是否生产的事业或者是不是花很多的交易费用的事业。

现在开始看公用收用补偿水平的问题。宪法规定的“正当的补偿”是达到什么样的程度？是客观的市场价格的意义还是财产权者的主观价值意义的问题？本来公用收用的存在意义是在民间使用和支配里以公共的适用和支配流动来更多使用资源。因此公用收用制度具有的潜在危险之一，是公用收用比资源效率不大，反而造成非效率的结果。这些问题和危险是在民间交换部分绝对不能发生的现象。因为私人交换没有强迫性。反而，公用收用是基本上强迫性交换所以可能发生危险。比如说，假如甲对自己所有的土地非常珍惜，其土地的市场价值的内在价格是1000，可是甲认为其土地的价值是1500。假定政府补偿1000的市场价格，为公共的目的收用1300价值的土地的情况肯定是不效率的资源分配。本来是1500的高价值使用部分降低到1300的低价值的使用部分（from a higher valued use to a lower－valued ues）。这种情况是在民间私的交换部分不能发生的事情。虽然市场价格是1000，可是本人对自己的土地有很大的关心，自己觉得1500的话自己不卖低于1500。所以不能发生一般的私的交换的资源的非效率的流动。

一个解决方法是把补偿的水平不适用客观的市场价格，包括民间财产权者的感情的价值，叫主观价值（reservation price）。这样的话，可能不发生非效率的资源分配，就是像国家和人民都自发合议时发生公共收用的情况一样。这方法看起来非常简单、很有效，可是具有很大的问题。有可能给土地所有者引诱自己的主观价值。特别是多数公用收用对象者的时候互相隐藏自己的主观价值后发生到最后部分主张比较夸张地说。所以虽然存在着非效率的效果可是不得不选择客观的市场价格。到此，韩国宪法第二十三条第3行的法经济学的解释。

从现在开始不讨论解释论而是讨论立法论以及法政策论。有关公用收用的法政策论有两种课题。第一个是什么时候收用，以什么标准来决定收用。第二个是什么时候补偿，以什么标准来补偿的问题。有关从第二个课题的公平角度看，有人以为每次补偿的是当然的。可是不一定。总是收公平补偿的情况是收用之前公平的所得分配。如果不是，有可能发生不补偿还是更公平合理的情况。从公平的观点看，不属于补偿的范围。

那么从效率的观点来看怎么样？总是给完全补偿解决问题好还是不补偿好？答案是不一定的。因为存在所谓补偿的逆说的问题。如果在所有情况下完全补偿市场价格，被补偿者有可能发生对自己过大投资（over－investment）的危险，反而如果不是完全补偿的话有可能会发生政府的过大收用（over－regulation）。无论哪种方面都有发生危险的可能性，因此决定哪种都很难说。那么以什么样的标准来进行呢？再讨论有关原来问题的公用收用的两个法政策论课题。麦克门（F.Michelman）学者提出了比较有说服力的标准。他首先对第一个问题的什么时候收用的问题提出了公用收用的决定标准。“如果B－C＜D和B－C＜S同时成立的情况时，不能适用公用收用”。在这里的B，作为当事业的利益（benefit），是有人为了通过当事业得到利益能支付的费用。C是作为当事业的费用，用来给会受到损害的人诱引采取同意的费用。因此B－C是事业的效率性利益（efficience gains）。D是作为反道德费用，有两个构成。分为①知道没有补偿的事实时，当事人或支持者（sympathizer）收到的非效用（disutility）价值。②当事人或支持者（sympathizer）还有第3者（他们也知道没有补偿的事实）的将来生产减少分（lost future production）的现在价值。S是解决费用。它是为了避免发生反道德的补偿费用以及为补偿花的时间、资源、努力等的价值意义。不仅当事人还包括其他有关系的关联者。其次，再讨论麦克门的第二个课题（怎么补偿的问题）。他提示了“如果D＞S那就补偿，反而D＜S那别补偿”的理论。在前面说的收用标准和补偿标准结合在一起时，出来下面的结果。即“成立B－C＞S又成立D＜S的可以收用、补偿，又成立B－C＞D又成立S＞D的不用收用、补偿。”

那什么是麦克门主张的效率性标准的性格？对政府的公共收用比帕累托最优（Pareto Optimality）更有用，比普遍接受的经济效率卡尔多－希克斯效率（Kaldor－Hicks efficiency）有限的水平。帕累托最优是是博弈论中的重要概念，并且在经济学，工程学和社会科学中有着广泛的应用。帕累托最优是指资源分配的一种理想状态。即B＞C＋S时总是补偿，往那个方向流动的就是帕累托最优。虽然B＞C＋S，不补偿的话，不符合帕累托最优的标准。可是根据帕累托最优的标准的B＞C＋S就等于B－C＞S（反道得费用比较少），S＞D的情况时不补偿也可以往公用收用方向流动。因此麦克门的标准是比帕累托最优（帕累托效率）对政府的收用行为有更多的允许性。而卡尔多－希克斯效率是利益比费用大的话（换句话说得到利益的人给损害人一定的补偿后也剩下利益）不补偿也可以往公用收用方向移动。

总之，麦克门的标准位于卡尔多—希克斯效率和帕累托最优的的中间，算比较合理。因为帕累托最优总是要求补偿，实际上限制政府能实行的范围。有可能发生不能实行有效地事业。而卡尔多—希克斯效率的意义比费用大的话认为不用补偿，所以政府的负担存在集中于特征个人或小数人的危险。有发生公正性问题的可能性。有趣的是，以严格的效率性为基础对收用和补偿提出自己的标准后证明自己的标准和lawls（J.Rawls）提出公平正义（justice as fairness）标准的事实。

Lawls的正义论有两个原则。第一个原则是获得社会制度给社会构成员最大的自由（maximum liberty）。第二个原则是区别待遇（differential treatments）。可是第二个有两个条件：①发生区别对待的机会给人们平等，②其区别的待遇有利于所有的给社会构成员，特别是对受到最不利益的人（the least advantaged group）也能得到的时候才叫正义。把lawls的正义论适用在补偿问题，应该是如下内容：第一，所有的收用一定要补偿。因为不补偿不能保障最大自由。第二，如果发生例外情况可以不补偿。①存在同样的对所有人发生可能性，②给损害人不补偿的情况比补偿的情况更有利。说②，从损害者的保护利益来看，有两个能最小化的危险和损害部分。第一是以要求所有收用的补偿，不能采取效率事业的损害。第二是为了减少损害采取无补偿的原则，其负担集中在少数的危险和不充分收用事业利益的危险。

在这方面，麦克门提出的收用、补偿的标准跟公平正义（justice as fairness）标准一致。一般解决费用不大也不一定有效率性，也就是说，从最小化两个以上的损害观点来看，还是强迫地补偿方法更合理。因为解决费用不大就意味着补偿后其补偿费用损害①不大。还有要减少②的危险还是适用补偿补偿的方法更安全。这种情况就是和D＞S、麦克门提出的一定要补偿的情况一致。

从逆方向看，解决费用大、有效率性利益的有很大负担的人被支配的情况是以正义的标准看还是不补偿更合理。其理由是解决费用大，要求一定的补偿的话，有可能发生②的危险。而且，很多人分配负担，确定效率性利益的话，损害者不参加利益活动的危险或过大集中的危险不大，不补偿也发生②的危险的可能性不大。这样的时候还是不补偿更合理。这种情况又是和D＞S、麦克门提出的一定要补偿的情况一致。即解决费用相对来比较大，分散了负担，结果反道德费用相对小的情况。到此为止，能够证明lawls式的正义标准和麦克门式效率性标准大部分一致的结论。

三、财产权制度的选择

（一）公有、国有、私有的选择

我们在前面把财产权制度分为公有（common property）、非公有（noncommon property）、非所有、所有和把非公有以及所有又分为以个人作为权利主体的私有（private property）、国家作为权利主体的国有（state property）。可以把非公有以及所有的看成为地方自治团体等作为权利主体的共有（public property），但是在原理上这与国有没有什么区别，因此以前面所提的一样不作特别的对待。再一次整理公有、私有以及国有的差异，在察看什么样的财物时定为共有、什么样的财物时定为私有或者国有，才可以有效率地分配资源的财产权制度的效率选择的问题。公有是什么？公有意味着对资源的非排他的、非让渡的权利。成为共有对象的财物任何人都可以自由自在的使用、收益（非排他性），但是谁也不能把此财物随意让渡给第三人。反而，国有意味着虽然对财物有排他性，但不能让渡其权利。成为国有对象的财物只有国家特指的人可以使用、收益（排他性），但是使用此权利的特定人不能把财物让渡给第三人（非让渡性）。与此相反，私有是拥有排他性和让渡性的权利。成为私有对象的财物不仅可以排除他人的使用、收益（排他性），而且可以自由的把财物处分给第三人（让渡性）。一般来说，在市场发生的大部分的经济行为是把私有作为前提的。反而，政府、国营企业以及地方公共团体等的经济行为是把国有作为背景。把财产权结构分为公有、国有、私有时，可以指出对同一的财物也可以共有或者也可以国有或者私有的事实。比如说，说有人都可以随意使用的道路，虽然是在这所有的共有，但是对同样的道路上国家开始收通行费就成为国有，国家可以把其道路的权利让渡给第三人就会成为私有。整理以上的概念为前提，下面我们看一下找出效率的财产权结构选择原理的问题。财产权制度的发生原理是在外部效果的内部化，所以先如果存在外部效果时应该怎么对应的问题开始。存在负的外部效果，这比一些行为（比如，在共有草地上放牧的行为）高于私自的费用。社会上应最适当的是，社会的限界便益（SMB）与社会的限界费用（SMC）一致的水平，就是说在A2决定行为的水平。但是，把其给个人的自由选择时，个人会在自己的私自的限界便益（PMB）与私自的限界费用（PMC）一致的水平时，即在A1决定行为水平，于是不得不产生Oab程度的浪费资源的结果。这浪费资源就是外部效果的大小，也是过度的放牧行为导致的资源的荒废化费用。要减少这外部效果，我们可以采取两种方法。第一个方法是，把此牧草地转为国家所有。因此，把图2所看到的ab量附加税或者为了把所有使用者的行为水平限制在A2采取水平以法直接规定放牧家畜的数量的措施。前面的方式是通过附加税金，间接地诱导自己决定自己的行为水平限制在A2水平的方法叫价格规制（price restriction）或者经济主义（economism）。反而后面的方式，即以法律直接规制使用牧草地的人的行为水平不能达到A2水平的方式一般称为数量规制（quantity restriction）或者法律主义（legalism）。两种方式都是把公有的牧草地转成国有化为前提的。

减少外部效果的另一种方法是，把此牧草地转为私有化。这样的话外部效果不能留在外部效果了。因为是公有时对第三人起的影响，即外部效果（牧草地荒废化费用）成为私有事，就会变为对自己自身的影响。因此，自己考虑其外部效果，不得不规定自己的活动水平。就是说，最终将原是社会的限界费用曲线成为私自的限界费用曲线。即，PMC移动到SMC，并成两者一致。最后，行为水平自然而然的在A2内决定。

以上我们看了为了外部效果内部化的公有的国有化方式和公有的私有化方式。但是要注意的是，根据不同的方式费用也不同，同时其费用也根据该财物性质的不同而不同。换句话来说，在外部效果的内部化过程中需要国有化费用以及私有化费用，其费用的大小是根据财物的性格而相异。国有化费用到底是意味着什么费用呢？为了把外部效果内部化的政府的解决费用（government arrangement costs）将成为最重要的国有化费用。如果把国有化费用称“G”，G可以看成是包含着税金的费用或者找出A2水平做法上的基准后以法强制的费用。除此之外，但是在执行过程中，就是强制征税或法律基准的过程中，发生作弊和不正之风的话，政府失败费用也要包含在G。政府解决的费用与政府失败的费用（government failure costs）的合，成国有化费用“G”。私有化费用是指什么费用？最终为了外部效果的内部化的市场的解决（market arrangement costs）将成为最重要的私有化费用之一。把私有化费用看成“M”，M中包含着私自的财产权的设定以及维持费用和为了降低交易费用的契约法制度的创造以及维持费用。除此之外，万一根据独占现象等的原因，在市场机构发生非效率和不公正时，市场失败费用也要包含在内。市场的解决费用和市场失败费用的合，成为私有化非用“M”。以上的议论为前提，财产权的效率的选择原理可以整理为以下内容：首先，外部效果（EX）的大小比国有化费用小时，虽然会有一些浪费资源（非效率）但最好是要允许它。就是说EX＜M的同时EX＜G时，即Oab的大小＜M或G时，应该维持公有才对。这是最效率的选择。比起需要供给是非常丰富的资源的情况时，其资源的外部效果不会很大，所以公有可能成为最效率的财产权结构机遇大。其次，外部效果的大小比国有化费用或私有化费用大，同时国有化费用＞私有化费用时，其资源以及财务的私有化是很有效率的选择。就是说，EX＜G＜M或者G＜EX＜M时，应当选择私有。还有提高资源分配的效率性应该委托给市场机构。绝大部分的财物属于此范围内。再次，外部效果的大小比国有化费用或私有化费用大，同时私有化费用大于国有化费用时，应该把其财物或资源转为国有是最好的选择。就是说，EX＜M＜G或者M＜EX＜G时，应当选择国有。这时，提高资源分配的效率性应该由政府承担。因为，像土地一样限制供给时或者像社会间接资本部门（交通、通信、电）等一样对其他产业起重大影响的时候，外部效果会非常大。如果在其部门出现独占等的市场失败现象时，就有可能M会超过G的可能性会增加，因此在此情况时应当选择的不是私有而是国有。还有直接由国家来分配资源是最合适的。最后，要指出的一点是，到目前为止，我们只看了根据财物的性质或者其财物的需要情况的特征，什么样的财产权制度是最合适的，但事实上根据社会的大小适合的财产权制度也会发生变化。其主要原因是根据社会的大小外部效果的大小、国有化费用和私有化费用发生变化。对此有关的讨论是，社会越大在中央集权国家的直接统制下运营社会也越难。社会达到一定的规模时，组织协同各部门的官僚费用（bureaucratic costs）也飞速增长。社会的越来越大，对私有制度的依存度也会增加。效率的分权化实际上在没有私有制度的履行下是构成不了的。因为私有化（privatization）意味着拥有资源的个人对自己的（使用资源）行为承担责任。国有是官僚要承担的责任比起私有的个人承担的责任小。但是对结果承担责任（自己责任的原理）是，对所有体系起因的基本的前提（this bearing of consequences is prerequisite to an effective incentive system）。因此，社会越大不得不定制私有制。因而，社会从个人到家人、家人到种族还有小国到大国一样大起来时，依存私有制的也越大。

（二）先占的原则

我们在前面看到了对资源的财产权的确定，即财产权的范围和其权利主体的确定成为活用资源的基本的前提。因此其财产权的确定是非常重要的问题。有关其财产权的确定问题，在这里只分析两种问题。第一个是野生动物、地下的天然资源、海里的鱼等的流动物时，要把其财产权归谁的问题；第二个是确定知识生产活动产物的发明、信息等的财产权问题，就是说知的所有权的问题（知识产权）。我们看下这两种问题。绝大多数的资源是容易确定其财产权利归属于谁。但是野生动物、地下温泉水等的流动物是很难确定其财产权归属于谁的。有关确定其流动财产，可以考虑两种法定政策：第一，承认先占；第二，承认有该资源土地的人的财产权（地主的）。我们分析、比较一下，以上两种法定政策。首先，对于先占原则（rule of first possession）的财产权扩张方法拥有的最大的问题是，为了先取发生过多投资（pre－emptive over－investment）。还有从社会角度来看过多投资，是一种浪费和非效率的。那为什么先占原则带来为了先取的过多投资呢？先占为前提时，为了先取的投资会给投资者带来两种利益。第一是生产的投资收益（productive return）。这是提高资源的生产的使用度后，提高资源的生产价值而发生的投资收益。第二是投机的投资收益（speculative return）。这只是单纯的财产权的移转所发生的利益。不是提高对象资源的生产价值，而是移转此财产权，就是说生产资源从无人所有转移到特定人所有后对其特定人发生的利益。从社会的角度来看，为了生产的投资收益而投资的是，会对国富有一定的贡献，因此是好的投资。但是以投机的投资收益而投资的是，带来分配国富的结果，因此从社会角度来看就不是很好的。换句话来说，是贡献于资源分配的投资。

从社会的角度来看，最好的投资是为了先取的投资的限界费用是与投资的限界便益相交锋的水平下进行先取投资的。但是从个人的角度来看，会在先取投资与生产投资和投机投资的合的限界便益相交锋时决定，会有最大的利益。因此，在对先占的人给权利的制度下，当然会发生过度的先取投资。比如，对野生动物采取先占原则时，会发生无分别的狩猎。就像今天的狩猎海洋动物鲸鱼、海豹，也是因为采取了先占原则而发生的现象。

先占原则有发生过度的投资和过度的竞争等问题，反而在此法定政策的最大的优点是，对谁赋予有动物的所有权给与简略明确的答复。这原则会财产权确定的费用低一些。第二个法定政策是，虽然存在有动物，但是把其财产权关系归属于土地所有人的方法。事实上不是土地也无所谓。是联系原来的财产权确定有动物的财产权关系的方法。一般经常使用与土地联系的方法。根据这方法，野生动物的所有权是野生动物生活的土地所有人。第二个法定政策的优点是不想先占原则一样没有投机的投资利益，因此不发生过度的投资。反而，缺点是资源是有动物，所以很难证明是谁的，因此确定财产权的费用会多一些。还有，确定后也需要很多的财产权关系的管理费用。两种法定政策都有其长短。因此，对很难特定的有动物因该定比较衡量两种法定政策的长短确定其财产权人的原则。如果判断出财产权人的特定费用或财产权关系的管理费用不大，但是为了先占的过度的投资、过度的盘剥等导致的话，第二种方法就会是最具效率的方式。反而，预料到对过度的投资或过度的盘剥的可能性不大，但是会发生更多的财产权特定费用或者管理费用时，由先占原则来解决是最效率的。

韩国《民法》第255条第1行规定的无主物先占，即规定无主动产是归属于占有人所有的规定是可以解释为，虽然适用过度的投机投资和盘剥资源，但是其问题并不大，反而是所有权与原存的土地相联系时需要更多费用等的判断作为前提。但是适用屋主无限杂货的原则，就会发生一定的投机投资以及过度的盘剥。比如，想想野生动物或海洋生物。在我国对他们适用先占原则，所以发生投机投资或者过渡的老妪等行为。因此，我们不得不找出其对应的法定政策。

（三）知识所有权（知识产权）

信息、想法、著作、发明等的知识产品是很有价值的资源。为了其资源的效率的生产和使用应需要什么样的财产权结构？要回答其问题，首先要理解其知识产品的特殊性。知识产品拥有的第一个特征是，虽然把巨额钱花费在生产，但是转让与第三人时不需要什么费用。因此，为了生产知识产品而花钱的人，很难通过买卖其产品赚钱。因为一旦卖出此产品后，收买方可以通过复制的此产品去卖给第三人。转移给第三人的费用低，所以所有的购买者都可以使潜在的竞争者。消费者们不想从生产者买，而向购买其产品的人交转移费后买其产品。就是说在消费上来讲，排除性很弱。在情报的经济学上，把这种特征称之为“非专有性”（non－appropriability）。知识产品拥有的第二个特征是，越多的人使用其价值也会越高。可以看作是，一旦生产的知识产品的社会价值是越多的人使用其价值也变得越高。这现象就是我的消费不妨碍别人的消费而出现的。换句话来说，在消费上有非竞争性。在前面看到的非排除性（non－exclusion）和现在指出的非竞争性（non－rivalry）合在一起，就可以看作知识产品是拥有典型的公共财的性质。

就像国防以及公园一样，知识产品也是公共财的性质强，于是让一般人生产时，就很难生产到要求线上。因为，消费者们会试图坐轿子，这会导致生产活动的减少。所以，会带来知识产品的生产过少的结果。在这需要政府的介入。那我们想一下，会有什么样的政府介入？第一，是政府直接生产知识产品的方法。第二，是以补助金的方式支援民间的知识生产活动的方法。事实上，这两种都是现在也在使用的方法。比如，有关天气预报的信息或交通信息等是由国家直接接生产供给，并对于基础科学或实验，政府支付财政上的补助金。第三，是对于知识产品承认财权的方法。是导入所谓的知的所有权制度（intellectual property right）。第四是，对于知识产品的生产，由政府直接报偿并其产品共有化（所有人都可以使用的）的方法。知的所有权制度是指通过知识产品的财产权设定，提高知识产品的排除性以及专有性，防止所谓坐轿子等现象，确保生产者的投资利益的制度。因此，这是为了刺激、鼓励投资，提供知识生产活动的投资引诱的制度。知识所有权制度原本是可以分为特许制度（patent system）、著作权制度（copyright system）、商标权制度（trademark system）等三种，但是在这里我把特许制度作为重点来讨论。

有关特许制度的第一个法定政策的问题是，什么时候定特许期限（optimal patent life）。根据韩国《特许法》，特许期限为15年，如有特殊情况可以延续5年（特许法第88条、第89条）。这期限是合理的吗？要回答此问题，先要思考特许制度的社会费用和社会利益。一般来说，特许制度伴随两种社会费用。因此，特许期限越长，其两种社会的费用也越多。第一费用是，有特许权的公司与竞争关系的公司或要使用其特许发明立场上的公司，为了替代其技术，而投资在技术开发所发生的费用。第二个费用是，对消费者发生的费用。特许本来是一种法律独占（legal monopoly）的创造。因此，消费者不得不在限制的供给和很高的独占价格来消费其特许物。这明明是很大的社会的费用。特别是在知识产品中，它在前面指出的一样存在消费的非竞争性，所以有越多的人使用，其产品的社会价值也会增大的特征。但是，以法律阻挡此特征的是特许制度，所以会大大减少社会的费用。

另一个问题是，发明也有重要的发明（major invention）和不重要的发明、很难的发明和单纯的发明（minor improvement），但是不区分其区别，把特许期限一律定为15年是不是适当的。因为特许制度创造独占，所以对引起社会费用的事实有明确的认识，就可以考虑德国式的二重期限制度（two－tiered patent system）。比方，规定对于重要的和很难的发明期限为15或20年，对于单纯和不重要的发明期限为3或5年。因而，可以降低特许的社会费用的同时，不影响发明的起因。有关特许制度的第二个法定政策的问题是怎么阻挡特许制度用在半竞争目的的。对其问题可以通过［有关独占规制以及公正交易的法律］规制。根据韩国《独占规制法》第59条的规定，对于承认为行使无体财产权权力的，排除适用同法，所以不能规制不正当行使权利的行为。但是拿什么判断区别正当的行使权利和不正当的行使权力？是要市场结果来判断还是行为者的意图来判断？

在特许制度内也可以构想对应其问题的法定政策。一种方法是，让特许权人每年交纳一定的税金或者特许更新费的方法。如果不交纳税金或更新费，就取消特许权。还有如果特许期间的长期化，就提升税金或更新费的方法。这样既可以诱导缩短特许期间减少独占的一般、社会的费用，也可以减少特许使用在半竞争目的的可能性。那应该要交纳多少税金或特许更新费才好？税金以及更新费应当与特许的社会限界费用（MSCM）一致才好。就是说，独占的社会限界费用曲线和X轴间的垂直距离要成为税金以及更新费的大小。那样当事人才会在限界便益与限界费用一致的T＊时放弃特许权。另一种方法是，把特许的强制贷与（compulsory licencing）制度化的方法。带着市场上的半竞争目的来恶用特许权时，法院以交一定的手续费为条件，让第三人使用其特许的制度。这强制贷与政策可以阻挡一定的恶用特许权的行为。

政府为了阻止知识产品的生产过少，政府采取对知识生产的直接补偿以及奖励和产品共有化的方式。这是从对于现行的知识所有权制度批判开始的主张和摸索的代行方案。即，对于知识产品创设财产权，不可避免地发会独占产品的供给，所以会带来高价的、限制的供给等的社会费用。但是知识产品是越多的人使用，其价值也越高，所以应该让越多的人使用它。但不能这样做的主要原因是，为了提供对知识活动的投资而设定的知识财产权制度。

那么一个答案是，对于知识生产活动由政府直接奖励的方式来提供对知识活动的投资，只是对已生产的知识产品要公有化后，让越多的人自由自在地消费起活动的主张。比方，对于特定发明考虑其社会价值，在政府的引诱的水平下，直接奖励发明人，还有对已经发明的想法、信息等，让任何人都可以使用的主张。那么既可以提供为了发明或研究活动的合理的引诱的同时，也可以阻止称“知识所有权”的独占权利所引起的社会费用。特别是在独占行为的社会费用大的领域上，考虑导入的法定政策。