我国企业境外知识产权应用与保护策略研究

□ 李国良，乔 生

（南京财经大学，江苏 南京 210046）

我国企业境外知识产权应用与保护策略研究

□ 李国良，乔 生

（南京财经大学，江苏 南京 210046）

目前，我国企业国内知识产权应用与保护体系已经基本建立，但我国有关企业境外知识产权的应用与保护制度还存在很多问题。这些问题的解决需要我国政府与企业的共同努力，我国政府应该加强境外知识产权应用与保护教育及完善立法，企业应该在灵活运用国际知识产权规则的同时积极实施企业知识产权战略。

国际贸易；境外知识产权；国际知识产权规则

随着知识经济的发展，作为知识经济发展内在动力的知识产权的应用与保护，逐渐成为企业可持续发展的关键。目前，由于我国知识产权法律的日渐完备，我国企业知识产权的国内应用与保护已无太大问题，但企业对于其境外知识产权的应用与保护还存在诸多问题，这些问题能否得到妥善解决，已成为我国企业能否可持续发展和能否在国外长久发展的决定性因素。

一、境外企业知识产权应用与保护

知识产权的应用与保护水平关乎一个企业的生死存亡，关乎一个国家综合国力的提升空间，因此，世界各国纷纷通过各种手段保护本国知识产权，以求本国知识产权能够得到充分应用与妥善保护。

（一）国际贸易中的知识产权规则与存在的问题

知识产权由于其无形性、专有性、地域性、期限性以及可复制性等特征而导致了知识产权境外应用与保护的困难性。目前，国际贸易中有关知识产权应用与保护的规则主要体现在WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）及《联合国国际货物销售合同公约》第41条、42条及43条所确定的规则之中。

TRIPS是一部旨在对知识产权进行有效而充分的保护，以减少国际贸易阻碍促进国际贸易发展的多边协定。协定所规定的知识产权保护的基本原则及成员方对知识产权保护的“最低标准”对成员方在境外的知识产权起到了很好的保护作用。但协定中的诸多例外规定导致了知识产权保护力度大打折扣。作为国际公约的TRIPS协定，在实践中很少有国家将其直接作为知识产权保护的依据，而是把对该国有约束力的TRIPS协定转化为国内法，再根据国内法来对知识产权加以保护。虽然对于一国参加的国际公约，一国必须遵守，但一国在将国际公约转化为国内法时，还有很大的变通空间，这就意味着，一国知识产权在境外的应用与保护水平很大程度上取决于另一国的知识产权保护水平，这就给一国的境外知识产权应用与保护带来了很多不确定因素。“《联合国国际货物销售合同公约》第41条、42条及43条中虽然规定了国际贸易买卖中侵犯他人知识产权的情形及相应的法律责任，但联合国贸易与发展会议1985年通过的《技术转让国际化规则》只是侧重于对转让合同双方权利和义务的规定，对转让技术中相关的知识产权保护。仅第2条第6款规定：‘承认工业产权的保护由国内法授予。’”［1］目前，WIPO公约与TRIPS协定都没有关于技术转让中对知识产权保护的条款。这对于那些以技术为支撑的企业的境外知识产权应用与保护非常不利。

由此可以看出，目前，在国际贸易中虽然有有关知识产权的应用与保护规则虽然存在，但这些规则还有不完善之处，这就为企业境外知识产权的应用与保护埋下了隐患。

（二）各国企业境外知识产权应用与保护的现状

在知识经济发展的初期，企业主要依靠企业自身制定的知识产权策略来保护企业的知识产权；而国家则是通过国家立法和参加知识产权国际公约这两种途径来确保企业知识产权得到应有的应用和妥善的保护。这两种途径在知识经济发展的初期收到了比较好的保护效果，但随着知识经济的迅速发展及全球信息流动速度的加快，仅仅依靠企业自身的力量和简单通过国家立法已经很难适应知识经济迅速发展下知识产权应用与保护所提出的更高要求，因此，一种能够更全面、更有效的确保知识产权应用与保护的策略便应运而生，即建立知识产权战略体系。而通过建立知识产权战略体系确保知识产权的应用与保护已成为各国的通行做法。

所谓知识产权战略是指：“从战略全局出发，运用知识产权制度，整体谋划、大力推进知识产权创造、严格知识产权保护、加速知识产权流转、强化知识产权管理，遏制竞争对手，谋求竞争优势，全面推进经济社会协调、可持续发展。”［2］（p76）根据制定主体的不同，又可分为国家知识产权战略和企业知识产权战略。随着全球竞争的加剧，发达国家为了提升本国产业的竞争力而纷纷制定和实施知识产权战略。美国自20世纪80年代起，通过制定《拜杜法案》、《技术创新法》、《联邦技术转让法》等法律，具体规定对知识产权的应用与保护措施。此外，美国通过在《综合贸易竞争法》中制定“特殊301条款”，加强了对境外侵犯美国知识产权行为的制裁力度，以保护美国的境外知识产权。一直提倡以技术立国的日本于2002年公布了知识产权战略大纲，通过了知识产权基本法，并确立了从知识产权的制造、保护、应用以及人才基础四个方面制定行动计划，确保了本国知识产权的应用与保护。韩国在国家知识产权战略中有关知识产权的内容中规定了要积极加强企业在外国的知识产权保护。以上各国通过建立国家知识产权战略保障了本国企业境外知识产权的应用与保护。

外国企业特别是跨国企业也纷纷通过建立企业知识产权战略加强企业境外知识产权的应用与保护。如美国IBM公司在新产品发表前，必先彻底调查知识产权情况，特别是对于产品销售国，IBM会派专人对该国他人的有关商标和专利权进行详细调查，以确保本企业知识产权在该国的顺利应用与保护。而日本东芝公司为了确保海外企业的专利权，通常会“在工作日志上记述研究人员所做出的发明记述特征和实施案例，并记载和先前技术的差异，附上照片等相关研究资料，最后签上研究人的姓名，携此资料到美国法院公正发明日期，以为解决将来纷争之用。”［3］（p69）

由此可以看出，各国为了确保本国企业境外知识产权的应用与保护，可谓是做足了文章。这也说明了各国对境外知识产权应用与保护的重视。

（三）企业境外知识产权应用与保护的必要性

在知识经济时代，一个国家拥有知识产权的数量和质量已成为衡量该国科技实力和经济实力的标志。所以，从这个意义上说，世界未来的竞争就是知识产权的竞争。“知识产权以其独有的垄断性和独占性成为世界各国、各地区发展科学技术，繁荣社会文化，增强竞争力、维护国家根本利益的战略性武器；成为激励自主创新、促进科技进步的法律制度，成为支撑经济发展、保持竞争优势的战略资源，成为引领社会前进，促进文化繁荣的重要途径。”［4］（p1－2）知识产权已经成为世界各国占领市场、推动科技进步、经济发展、文化繁荣的重要手段和标志，成为培育国家核心竞争力的基础。

而知识产权对于企业来说则成为企业生存和发展的最重要的无形资产，企业对知识产权的应用与保护能力将直接影响企业的核心竞争力。企业资产构成中知识产权这种无形资产所占的比例越大，该企业的市场竞争力和生命力就越强。一个企业知识产权的拥有量及对知识产权的应用程度与保护力度已成为关乎企业生死存亡的关键因素。而知识产权在境外的应用与保护水平直接关系到企业能否在境外市场立足、确立竞争优势，特别是在金融危机影响下，企业对知识产权的应用与保护特别是对境外知识产权的应用与保护已成为企业克服金融危机带来的消极影响，重新建立竞争优势的重要因素。

二、我国企业境外知识产权的应用与保护

经过30年的发展，我国通过完善国内知识产权制度、发展和协调国际知识产权制度，已为我国企业知识产权的应用与保护建立了一个较为完善的企业国内知识产权应用与保护体系，但对于企业境外知识产权的应用与保护还存在很多不完善之处。

（一）我国企业知识产权应用与保护的历史发展与现状

我国企业知识产权的应用与保护经历了一个从无到有的过程。在改革开放前，由于技术创新成果被纳入公共领域，所以几乎没有私法意义上的知识产权，这就直接导致了我国调整和保护知识产权的法律制度几乎空白，知识产权应用与保护工作长期停滞。从改革开放后到1985年我国第一部专利法的颁布这段时间，随着我国商品经济的实行，企业开始成为市场竞争的主体，以商标、专利法为代表的知识产权法律制度开始建立，企业的知识产权意识也开始觉醒，一些技术领先的企业开始学习和应用知识产权制度。从1985年到2001年我国加入WTO期间，我国的社会主义市场经济体制逐渐建立，企业真正成为市场主体。我国的知识产权法律体系逐步建立和完善，国家通过司法、行政对知识产权的全方位保护体系逐步加强。企业知识产权拥有量持续增加，知识产权应用与保护能力日渐提升。我国加入WTO后，随着全球竞争的日益激烈，我国企业真正认识到拥有自主知识产权已成为提高企业核心竞争力的关键，因此，企业的知识产权应用与保护意识逐步提高。

随着我国知识产权立法的不断完善及国家司法、行政对知识产权保护力度的加大，我国企业的知识产权应用与保护能力逐渐提升，很多企业已经建立了相应的知识产权应用与保护制度，包括专利、商标、著作权、商业秘密等各个方面。此外，我国企业知识产权意识也有所提高，2006年2月，在全国企业知识产权保护与自主创新大会上，有80家中央企业参会并签署了《企业适用正版软件倡议》和《企业保护知识产权倡议》，展现了我国企业尊重和保护知识产权的积极姿态。［5］

虽然我国企业知识产权应用与保护意识较之以前已有很大提高，但相对于发达国家的一些跨国企业而言，我国企业的知识产权应用与保护还存在很多不足之处。近几年，我国很多企业商标在国外被抢注一事就很好地说明了这一点：2006年王致和食品有限公司的百年商标在德国被抢注，致使该企业进军欧洲市场的计划被打乱。而“海信”在德国被抢注，最终也是由海信集团支付了大笔的转让费才最终取回了商标权。这些商标被抢注事件一方面是因为企业境外知识产权保护意识薄弱造成的，另一方面也凸显了由于我国境外知识产权保护法律的缺失。

（二）我国企业境外知识产权应用与保护存在的问题

虽然我国知识产权法律体系已基本建立，知识产权的应用与保护水平也达到了一定高度，但我国的知识产权应用与保护制度还存在不完善之处，特别是对于境外知识产权的应用与保护还有许多急需解决的问题。主要包括：

⒈企业境外知识产权应用与保护意识不强。虽然我国企业应用与保护知识产权的意识较之以前已有所提高，但企业对于境外知识产权的应用与保护的主动意识还没有形成。据商务部的一份调查显示，我国企业明显缺乏境外知识产权的保护意识，境外申请专利和注册商标数量相当低。［6］（p34）据有关机构统计，中国500个最有价值的品牌中，有40%未在美国注册，有50%未在澳大利亚注册，有54%未在加拿大注册，而在欧盟的未注册率则高达76%。这充分说明了中国企业对商标境外保护意识的薄弱。［7］

⒉国家有关境外知识产权应用与保护立法缺失。我国国内知识产权应用与保护的立法比较完备，但关于境外知识产权应用与保护的立法却少之又少，甚至可以说，我国目前有关这方面的立法是空白的，在我国现行的知识产权法或其他的一些有关知识产权保护的法律中，很难找到关于境外知识产权应用与保护的规定。其误区是以国内知识产权应用与保护的立法代替境外知识产权应用与保护的问题。

三、我国企业境外知识产权应用与保护的完善

随着我国企业进军海外市场步伐的加快，企业如何通过充分应用知识产权确立竞争优势及对企业知识产权予以妥善保护已成为我国企业能否长久立足海外市场的关键。对知识产权的应用与保护仅仅通过企业自身的努力往往是不够的，企业要想在海外市场取得长足发展，肯定离不开国家的支持。因此，如何完善我国境外知识产权应用与保护体系，笔者认为应通过企业和政府的共同努力。

（一）政府方面

⒈开展境外知识产权应用与保护教育，树立境外知识产权应用与保护意识。目前，我国有关境外知识产权应用与保护的立法虽不完善，但这并非我国企业境外知识产权频遭侵犯最重要的原因。除立法不健全外，另一个因素成为目前我国知识产权境外屡遭侵犯的最重要原因，那就是企业境外知识产权应用与保护意识没有形成。由于知识产权应用与保护意识的缺乏，导致“即便知识产权立法是完善的，知识产权执法机构是完善的，知识产权人才是充足的，我们的知识产权制度也不可能是完善的，知识产权制度也就无法发挥应用作用”。［8］（p35）相对于立法这种短期就能实现的目标，知识产权应用与保护意识的形成却需要相当长一段时间，因此，我国政府应该积极开展境外知识产权教育，树立境外知识产权应用与保护意识。

在这方面，政府可以成立专门的境外知识产权应用与保护教育办公室，召集知识产权专业人才，对那些发展势头良好的企业予以重点关照，为他们提供专业的境外知识产权应用与保护服务，以确保这些企业的知识产权在境外得到充分应用与妥善保护。此外，国家还可以通过新闻媒体加强对知识产权应用与保护教育的宣传力度，以提高企业境外知识产权的应用与保护意识。

⒉借鉴发达国家知识产权应用与保护的经验，完善国内知识产权立法。知识产权的地域性等特点决定了企业仅仅依靠自身力量去应用与保护知识产权任务的艰巨性。一个企业可以通过实施知识产权战略来保障本企业的知识产权得以合理应用和妥善保护，但企业的力量毕竟有限，因此，仅仅依靠企业的努力将难以达到对其境外知识产权应用与保护的理想状态。通过对发达国家的观察可以发现，任何企业要想在世界市场中站稳脚跟都离不开本国境外知识产权立法的支持。但我国目前关于企业境外知识产权的立法还相当不完善，因此，如何尽快制定合理的境外知识产权应用与保护方面的法律已成为当务之急。具体到应如何完善我国的境外知识产权立法，笔者认为，除了要与我国经济发展相适应外，还应充分借鉴发达国家知识产权应用与保护的经验。而美国对于企业境外知识产权应用与保护方面的立法应是我国借鉴的主要对象。

美国通过《综合贸易竞争法》中制定“特殊301条款”对本国的境外知识产权给予保护。美国“特殊301条款”的主要内容是：美国贸易代表通过以下两个标准，⑴“未能充分而有效地保护知识产权的外国”，⑵“拒绝了依赖于知识产权的美国人公平而平等的市场准入机会”，来确定未对美国知识产权进行有效保护的“重点外国”，通过关税措施或其他限制进口的措施对该外国的某一经济部门或整个经济实施贸易制裁。美国制定“特殊301条款”的根本目的在于“保障美国的知识产权在国外得到有效保护，保障依赖于知识产权保护的美国人公平而有效地进入外国市场”。事实上，美国通过这一条款对本国的境外知识产权确实起到了重要的保护作用，美国之所以成为知识产权贸易大国，相信这一条款的作用功不可没。

综上所述，笔者认为，我国在完善有关境外知识产权应用与保护法时，可以借鉴美国的这一“301特殊条款”，比如：我国可以在《对外贸易法》或在相关知识产权法律中增加相关条款，规定凡不对我国境外知识产权给予充分而有效保护的国家，我国将对该外国的某一行业采取诸如增加进口关税、实施进口限额、取消贸易优惠待遇等措施，以迫使该外国对我国企业知识产权给予充分而有效的保护。

与美国这样的知识产权大国相比，尽管我国的知识产权贸易发展相对落后，但随着我国企业自主创新能力的提升，我国的知识产权产业也会迅速发展，美国所遭遇的问题日后我国也会遇到，所以，现在加强境外知识产权立法不失为前瞻之举。

（二）企业方面

⒈熟悉和掌握国际知识产权规则，灵活应对境外知识产权侵权活动。现行的国际知识产权公约主要有TRIPS及世界知识产权组织（WIPO）所管辖的公约，即：《巴黎公约》、《伯尔尼公约》和《罗马公约》等，这些公约共同构成了国际知识产权保护体系。

这一系列重要的国际知识产权公约所确立的知识产权保护的基本原则是各成员方必须遵守的，而且公约所规定的知识产权保护的最低要求也是各成员方必须执行的，因此，我国企业在保护境外知识产权时应充分利用国际知识产权公约所确立的这些原则、规则。比如：我国企业产品进入某一成员国或者企业在某一成员国进行直接投资时，可以要求该国给予我国企业“国民待遇”和“最惠国待遇”，以使我国企业的知识产权能够享受到与该成员国企业相同的保护。此外，我国企业还应要求成员国对于企业的知识产权给予的保护达到国际知识产权公约所要求的最低标准。只有这样，才能确保我国企业境外知识产权得到应有的保护。

⒉建立“进攻型”与“防御型”相结合的企业知识产权战略。知识产权战略大体上可分为“进攻型”知识产权战略和“防御型”知识产权战略。所谓“进攻型”知识产权战略是指：企业积极主动地将创新成果知识产权化，通过知识产权手段抢占和垄断市场。“防御型”知识产权战略是指：“企业在市场竞争中受到其他企业的知识产权战略进攻或者竞争对手的知识产权对企业活动构成妨碍时，运用知识产权手段打破市场垄断格局、改善竞争被动局面。”［9］（p115－116）企业在开拓市场时，通常会使用“进攻型”战略，即积极地应用企业的知识产权排除竞争对手，占有并巩固未来市场。而当企业已在某一市场中站稳脚跟后，为确保企业的市场地位，企业往往会采取“防御型”知识产权战略。

目前，我国正处于进军海外市场的阶段，因此，“进攻型”知识产权战略就成为我国企业的必然选择。企业可以结合企业自身情况，通过在境外特别是目标国家积极主动的申请专利、注册商标等手段，构建企业的知识产权应用与保护体系。但企业要想在海外市场取得长远发展，仅仅依靠“进攻型”知识产权战略还是不够的，企业还应建立包括申请防御性专利、取消对手知识产权及积极进行诉讼应对的“防御型”知识产权战略。唯有如此，才能使企业的知识产权得到充分应用与妥善保护。

［1］董成惠.涉外知识产权保护相关问题的探讨［J］.黑龙江对外经贸，2009，（4）.

［2］［4］马先征，金志海，刘仁豪.知识产权战略研究［M］.知识产权出版社，2008.

［3］企业知识产权战略与工作实务编委会编著.企业知识产权战略与工作实务［M］.经济科学出版社，2007.

［5］李荣融.大力推进中央企业自主创新 为建设创新型国家做出积极贡献［R］.在中央企业科技工作会议上的讲话，2006－04－22.

［6］［8］吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议［M］.知识产权出版社，2008.

［7］胡元礼，王小莉.中国商标遭境外抢注的现状、原因及对策分析［J］.商业经济，2007，（12）.

［9］冯晓青.企业知识产权战略［M］.知识产权出版社，2005.

（责任编辑：徐 虹）

SStudy On overseas Chinese Enterprises Application and Protection of Intellectual Property Rights

Li Guoliang，Qiao Sheng

Currently，Although the application and protection of domestic Chinese enterprise＇s intellectual property rights system has been basically established， application and protection system of China＇s intellectual property rights of enterprises outside still have many problems.Resolution of these issues requires the concerted efforts of our government and enterprises，the government should strengthen outside education in application and protection of China＇s intellectual property rights and improve legislation.And enterprises should be flexible in use of international intellectual property rules and also be active in establishing corporate intellectual property strategy.

international trade；overseas intellectual property rights；international intellectual property rules

D923.4

A

1007－8207（2010）01－0113－04

2009－11－20

李国良 （1985—），男，山东临沂人，南京财经大学国际法硕士研究生，研究方向为国际法；乔生 （1952—），男，广东普宁人，南京财经大学国际经济法研究所教授，研究方向为国际知识产权法。

本文系2009年江苏省法学研究立项课题 “江苏省企业境外知识产权应用与保护的法律支持问题研究”的阶段性成果，项目编号：SFH2009B13。