论我国行政契约的识别标准——以德、法为比较视角

□杨欣

（中国劳动关系学院，北京 100048）

论我国行政契约的识别标准
——以德、法为比较视角

□杨欣

（中国劳动关系学院，北京 100048）

无论是实体法的适用，还是诉讼法的选择，都要求行政契约有自身的识别标准，使其区别于私法契约。行政契约的识别是一个复杂的问题。本文选取了行政契约制度成熟的两个国家：德国与法国，介绍其行政契约的识别体系，在此基础上，提出我国行政契约的识别标准，即形式标准与实质标准。

识别标准；形式标准；实质标准

伴随着中国公共行政多元化的发展，契约在行政实践中得以大量运用，行政机关通过契约招商引资、出让国有土地、进行国有资产管理、与私人合作提供公共服务。契约在行政实践中的应用极为广泛，以至有学者将上世纪80年代以后的行政称为“契约行政”。［1］契约在丰富行政手段的同时，也使得一个古老的问题再次具有了讨论的意义，那就是如何区分行政契约与私法契约。行政契约的识别意义主要存在于大陆法系国家。普通法国家因不区别公、私法争议的救济管辖，契约性质的判断在其不是一个大的问题。德国与法国是大陆法系的代表国家，两国均有独立的行政契约制度。实践的需求使德、法两国均有丰富的关于公、私法契约的区分标准，对德、法两国行政契约识别标准加以比较，将为我国行政契约识别标准体系的确立提供有益的借鉴。

一、德国行政契约的识别标准：复杂的多层体系

（一）基础性标准：“契约标的”

德国关于行政契约与私法契约的区分标准是个多层次的体系。因为《联邦行政程序法》第54条首句的规定方式，“契约标的”说成为区分标准的通说，即契约法律归属取决于“契约标的”。①其内容为：只要法规范没有相反的规定，公法领域的法律关系得以契约设定、变更或废止之。只要契约影响到公法明文规定的案件事实，尤其契约内承担的义务或契约内所为处置，契约所设定或与之紧密结合的法律效果属公法性质，即可认定为契约标的属公法性质。［2］此标准简要说来，即判断某一契约是否是行政契约，主要看其权利义务所据以依据的法律规范是否是公法，如果该法律规范是公法，则该契约是行政契约。

例如，具备下列情形之一的，行政契约成立：⑴目的是执行公法规范（如《建设法典》第110条的所谓征收程序中的协议）。⑵包含有作出行政处分或者其他主权性职务行为的义务（如颁发建设许可）；⑶针对公民的公法上的权利义务（如《建设法典》所确定的拓宽机动车辆停车场的义务和打扫街道的义务）。［3］“契约标的”理论的判断标准，不在于契约条文之多寡或契约条文之内容，而在于案件事实整体。［4］这是一个客观的判断标准。合同当事人的主观认识不起决定性作用。确实需要注意的是：在给付行政领域，行政机关享有选择公法或者私法管理方式的选择权。在此范围之内，合同的性质当然在准备阶段取决于行政机关的意志。一旦行政机关行使其选择权，对特定领域作出一些决定，并且据此确认了标志，那么，随后必须采取同样的方法。［5］当然这种选择的前提是法律没有对此作出强制性规定。德国通说否定所谓的公私法混合之契约。［6］

（二）辅助性标准：“契约目的”

如果“契约标的”无法明白判断，则应寻求其他判断标准。德国裁判实务上曾被列入考量的标准包括：“契约目的”、“契约的整体特质”、“契约的重点所在”等等，其中，契约目的是最常用的辅助性判断标准。

就“契约目的”而言，如果公民履行金钱给付义务是为了使行政机关作出其期望的职务行为，就是行政契约，也就是说，不仅包括以契约方式许诺或者采取职务行为的情形，而且包括职务行为没有明示约定，但构成契约的行为根据。［7］后一种情形被称为“跛足的交换契约”，即契约中只显示人民的给付义务，公部门的给付义务被双方视为法律行为的基础或缔结契约的目的，而未明白显示于契约之内时，在判断契约法律归属时，亦应将该契约目的纳入考量。

“契约目的”标准常用于判断德国民营化中的公私合伙关系，毛雷尔教授将民营化中的公私合作关系分为两大模式：第一种为个别经营者模式，由地方政府与经营者签署经营者契约。第二种为合作模式，指公私部门经由缔结契约而筹组一个独立公司，由之与行政部门签订契约；该教授认为两种均为公法契约，称为“公私合伙关系之合作契约”。［8］

（三）学说与实践的补充

针对行政契约判断标准上的不确定性，德国理论界发展出了众多学说，其中Dirk Ehlers所提出的特别法说（实质主体说）有一定影响，他认为，认定契约的法律属性时，仍应遵循判断其他行政行为法律归属的方式。换言之，⑴假使行政外观上明白选择一种法律形式，即应就此确定行政契约的法律归属；⑵则本于前定秩序说（即标的说）的意旨，取向于契约所执行之法规范的定性；⑶在未有法规范明白规定的情况下，则取向于契约所执行的任务；除非其仅是间接 （透过需求行政、财产管理与行政上的营利行为）协助行政任务的达成，否则，即应认定契约的公法归属，即任务说。［9］而德国实务界则发展出次弟排列的四项标准：⑴合同合意之权利义务，若有法规之依据，则视该法规本身之公、私法性质即可辨识该合同究属公法或私法合同；⑵若无法规依据，则看合同合意之权利义务本身，是只有公行政主体才能拥有，还是为任何人皆能拥有来认定。前者为行政契约，后者为私法契约。⑶在一方当事人为行政主体，另一方为人民之合同中，主要看行政机关一方的给付义务属于公法义务还是私法义务，作为认定标准；⑷如同一合同所含之权利义务，有部分属公法性质，有部分却属私法性质，即所谓混合合同，则整个契约以公法性质论之。［10］应该说，在结论上，德国法容易将一契约界定为公法契约。近年来，甚至有学者提出“契约主体推定说”，即只要契约的当事人至少有一方为行政机关，就可以反推契约属行政契约。此种观点在德国虽属少数学说，但因判断上十分简单，在实务界非常受欢迎。［11］

二、法国行政契约的识别标准：法定标准与判例标准

法国行政契约制度对我国影响至深，目前我国关于行政契约特征以及识别标准等的认识多以20世纪80年代法国行政契约制度为参照。其时，法国行政契约以行政性为其第一特性，强制行政优益权在契约中的行使，行政契约识别标准有三：⑴契约的当事人中必有一方是行政主体；⑵直接执行公务的契约；⑶超越私法规则的契约。［12］

20世纪80年代以后，在经济自由化以及国家向地方分权等因素影响下，法国行政法迅猛发展，具体到行政契约领域，过去行政机关和私营企业、其它部门签订的契约总是不平衡的，行政机关享有超出一般民事权利的权力，可以单方面毁约，只要给予赔偿就行。现在行政契约完全适用合同法，行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权。行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任。［13］在这种背景下，行政契约与私法契约的区分标准在细节上也有发展，现法国行政契约的识别标准有两类：⑴法律明文规定的，从其规定。⑵法律无规定的，则依行政法官确立的相关标准。前者可称为法定标准，后者可称为判例标准。

（一）法定标准

在法定标准下，契约的性质由立法者预先决定，自然省却法院判定契约属性的负担。立法者预先决定契约属性的方式通常有两种不同的类型：第一种方式是将某契约直接定性为行政契约；第二种方式则是规定某种契约所引起的争议由行政法院管辖。一旦某种契约直接被立法者界定为行政契约，或其争议规定由行政法院管辖，就可称之为法定行政契约。

法定行政契约中最重要的是有关公共工程的契约，而此类契约亦是法国行政契约中最主要的一部分。第二种重要的法定行政契约是有关公用公产之占用契约。所谓公用公产乃指公有财产中直接供公众使用或提供为实现某特定公共服务事项而使用之财产。常见的公用公产之占用契约多与日常的生活必需有关，如人行道上的书报亭、公园内的咖啡厅、车站内的快餐店等。其他主要的法定行政契约尚包括政府公债之认购、职业军人之招募聘用、国有不动产之买卖。［14］

法定标准似乎是最理想的规范方式，因为可避免契约属性的判断困扰以及法院间的权限争议。然而，在实际上，立法者直接决定契约的属性，并非因此就完全排除所有争议。因为在具体个案的认定上，究竟系争议契约是否是法律所明文规定的那种行政契约，仍有待法院判断。

（二）判例标准

法国行政法上的许多重要概念，基于其判例法的根本性质，都不是缘自于立法者的明文规定，而是由判例确立。依据判例，所谓行政契约：即至少一方为公法人，且涉及公共服务事项或包含普通法外条款的契约。［15］

整体来看，今年化肥市场不温不火。当前广西地区只有果树、柑橘及二季稻追肥有部分用肥需求。当前市场是买方市场，竞争十分激烈，农民不担心买不到肥料，所以备肥都不太积极，基本是随用随买。在当前大环境下，当地很多尿素厂家受环保压力及自身经营不善影响，资不抵债，基本关停，所以当地销售的尿素本地货源很少，多是河南、山西、内蒙古等地的货源。

⑴形式要件，至少有一方为公法人。公法人与私人间所缔结之契约，原则上应是行政契约。但这并非是决定性要件，根据判例，两个私人也可例外地缔结行政契约。如若在两个缔约的私人中，其中有一个人是行政机关代表，则契约效力归属于被代表行政机关，则该契约是行政契约。

⑵实质要件，有两个选项，即或者是契约含有超出普通法范围的条款；或者是与公共服务相关，即契约的目的在于履行公务服务本身。

所谓普通法外条款，可能是私法契约中的违法条款、不可能出现的条款、不常见的条款或是具有公法特征的条款。一旦契约中出现普通法外条款或者具有公法特征的条款，则不论当事人如何界定其契约，如何约定其争议解决的管辖法院，皆不影响契约的客观属性；其本质上之特征而必须被定性为行政契约。［16］例如：在契约中约定行政机关享有单方解约权。

另一项实质要件是契约的标的是实现公共服务事项。何为公共服务？现今的通说认为：凡是由公法人自己所实现，或由公法人所负责但间接由私人所执行，以满足公共利益为目的之活动，即为公共服务活动或业务。在此概念之下，凡是以公共利益为目的，直接或间接由公法人负责或实践的行为或活动，皆为公共服务事项。由于公共服务的概念十分广泛，因而并非所有涉及公共服务的契约均为行政契约。判例上进一步要求，必须是契约内容以实现公共服务为目的的契约，方能被界定为行政契约。此类行政契约包含三种次类型：［17］

第一种次类型是契约内容是交由缔约人直接执行公共服务事项。

第二种次类型是透过契约，使得缔约人得以参与公共服务之运作。此处缔约人仅是加入行政机关，参与公共服务事项而已。最典型的例子即是行政机关聘用人员与机关间的雇佣契约。

第三种次类型是契约本身即是公共服务事项之执行的手段或方式。

三、德、法行政契约识别标准比较

（一）差异性

其一，就区分标准整体而言，法国的区分标准更具实践性与完整性，它既有成文法上的标准，也有判例法上的标准。判例法上的标准兼顾了普遍性与个别性，且对判例的解释较为一致而流畅。尽管判例标准依然存在，但有关行政合同的标准，由法律规定则越来越多。“今天，许多合同在性质上之所以归属于行政合同，是因为法律规定它们为行政合同”。［18］标准的完整与可操作性，使得公、私法契约的区分在法国较为容易。相较之下，德国的区分标准是以《联邦行政程序法》关于行政契约的规定为主线，采用“契约标的说”为主要判断标准，同时辅以“契约目的说”及其他辅助性标准，其中的一些概念有多种解释余地，体系上略显凌乱。但由于德国行政法院在具体案件中的强审查能力，使行政契约与私法契约的区分在实践中尚是个能解决的问题。

其二，就具体的区分标准而言，法国行政契约的范围要比德国广泛。撇开法定行政契约不谈，判例标准的两项，一项为普通法外条款标准，一项为公共服务标准。其中公共服务标准以公共利益为核心概念，这是一个弹性很大的概念，可在公共行政的全域中解释，并且当公共利益处于两可之间的时候，如果在对契约条款的检视中，发现该契约含有普通法以外的条款，则该契约就定性为行政契约。德国以“契约标的”为主线区分公、私法契约，如果契约标的具有公法性质，则该契约为行政契约。契约标的公法性质的判断主要看其所依据的法律规范是否为公法。这进一步涉及到公、私法的划分。尽管理论界认为契约性质的判断与公、私法划分是两个问题，因“公法与私法之区分，主要是针对法规本身的属性，而非针对行为；契约乃是一种行为方式，存于公法与私法领域之中。”［19］实际上，契约标的性质的判断最终仍会与公、私法性质的判断融合。由于德国存在“高权行政”与“国库行政”的划分，规范“国库行政”的法律，包括辅助行政、经营行政、行政私法行为等均不属于公法范畴。

（二）共性

尽管德、法两国行政契约与私法契约的区分标准在体系上存有明显差异，但究其实质，仍有共同之处。

其一，两国对契约性质的判断采用的都是客观判断标准。德国的“契约标的”说，法国的公共任务说及普通法外条款，都着眼于契约的具体内容，不是以行政机关的主观意志为据。都是客观的判断标准。

其二，在形式上，两国虽都有契约一方主体为行政主体的要求，但都承认私人在特定条件下亦可为公共利益签订行政契约。法国私人之间签订行政契约的情形在前已有阐释。德国实务上承认私人之间公法契约，例如需用土地人（私人）与拟被征收土地之所有人，在征收机关之中介下，就土地征收事项达成的协议；私人之间以契约承受清扫街道之公法上义务等。［20］

其三，两国的判断标准有核心概念上的重合。这个核心概念就是公共利益。德国的辅助性标准——契约目的，即是一个与公共利益有关的标准。只不过德国在公共利益之外，由于其高权行政与国库行政的划分，尚要求契约具有一定的公权力因素。法国的公共服务标准直接就是一个是否服务于公共利益的判断。

四、我国行政契约识别标准的提出

德、法行政契约的识别标准说明这样一个事实：在民主的框架下，具体制度设计没有绝对的好与坏，只要其能与本国的政治、法治背景相契合，并在实践中能够有效解决具体问题，即是好制度。对于我国来说，以何标准区分行政契约与私法契约，亦要以我国特定的法治背景为依托。我国不具有全盘照搬德国或法国标准的基础。首先，就德国标准而言，其契约标的说是以深厚的公、私法区分理论为基础，我国行政法起步较晚，缺乏系统的关于公、私法区分的理论。其次，就法国标准考察，法国的区分标准较德国易于理解且成体系。但其对行政任务的解释过于广泛，只要是为公共利益而签订的契约，都可定性为行政契约。公共利益是个不确定的法律概念，需要有判例法的细化方不致于导致行政契约的扩大化。

我国行政契约与私法契约的区别还需着眼于实际，寻求现实的、可接受的、具有操作性的标准。我国行政法理论与现实都没有行政契约扩大化的生存空间，故行政契约与私法契约的区分标准不宜过宽，以此思想为指导，笔者认为，我国行政契约可确立以下两项识别标准：

（一）形式上的标准，契约一方主体为行政主体。通常情况下，只有由行政主体作为一方当事人签订的契约才会发生性质判断的问题，形式标准是一个不言自明的标准，

（二）实质上的标准。对于契约性质的判断更多的需依赖实质性标准，可以说，只有实质性标准才是决定契约性质归属的真正具有意义的标准。我国台湾地区关于行政契约实质性标准的学说不下30种。实质性标准判断的核心应该是契约是否具有公法性质。正是公法性质决定了一个契约是行政契约而非私法契约。公法性质的确定是一个复杂的问题，本文就契约公法性质的判断提出两个标准，第一，契约中含有公权力因素；第二，契约中含有私法合同以外的条款。

以公权力而不是公共利益作为区分的关健词，是因其易于识别，且可适当缩小行政契约的范围。对契约公权力因素的判断，可从以下三方面入手：

⒈看契约缔结的法律依据。如果契约是依据某一行政法律规范签订，并且该行政法律规范对行政机关缔结契约的权限或程序都做了明确的规定，那么行政机关在契约当中行使的权力就是一种公权力。我国的国有土地使用权出让合同就是此种情形，行政机关在合同中行使的权力完全来自法律的规定。

⒉看行政相对人在契约中意思自治的空间，即如果相对人不同意缔结，行政机关是否有权以单方行政行为作出行政处分来让相同的法律关系发生？此种标准可用于以契约代处分的行政合同性质的判断。

⒊看行政机关在契约中的给付是否具有权力属性，如允许缔约人向使用者收费（如BOT合同）、允许缔结人对公民行使检查权（如行政委托检查）等等。另外，如果行政机关在合同中向缔结人授予了独占型的经营权，这种授予亦具有公权力性质。

私法合同以外的条款，是指如果契约中的某一或某些条款如果出现在民事合同中，这类合同会被认定无效或违法。以特许经营合同为例，特许经营合同往往含有向第三人，即使用者收费的条款，这类条款签订时并未征求使用者的意见，民事合同中一般不会出现这样的条款，即使出现，如果第三人不追认，亦为无效。

［1］（英）卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯.法律与行政［M］.杨伟东等译.商务印书馆，2004.

［2］陈爱娥.行政上所运用契约之法律归属——实务对理论的挑战［J］.行政契约与新行政法［C］.元照出版社，2002.

［3］［5］（德）哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论［M］.高家伟译.法律出版社，2000.

［4］［6］［8］黄锦堂.行政契约法主要适用问题之研究［J］.行政契约与新行政法［C］.元照出版社，2002.

［7］［9］陈敏等.德国行政法院法逐条释义［M］.司法院印行，2002.

［10］廖宏明.行政契约之研究［M］.司法院印行，1995.

［11］台湾地区民法研究会第二十九次学术研讨会——行政契约与私法契约的比较研究［J］.法学专刊，191.

［12］王名扬.法国行政法［M］.中国政法大学出版社，1997.

［13］（法）菲利普·泰尔纳.法国行政法学的现状及发展趋势［EB/OL］.http：//www.calaw.cn /include/shownews.

［14］［15］［16］［17］陈淳文.公法契约与私法契约之划分——法国法制概述［J］.行政契约与新行政法［C］.元照出版社，2002.

［18］（法）］Billgates.法国国立行政学院法国行政合同专题研修班综述［R］.

［19］［20］李建良.公法契约与私法契约之区别问题［J］.行政契约与新行政法［C］.元照出版社，2002.

（责任编辑：张雅光）

The Study on Administrative contract＇s distinguishing Standard——Comparison Between German and France

Yang Xin

Administrative contract should have its unique distinguishing Standards，either for application of material law or for choice of proceeding law.The distinguishing Standards usually contain different tiers of elements.Just for example of German and France，both of them have established Administrative contract distinguishing system，China could draw on the experience of German and France，set up our administrative contract distinguishing Standard，which should consist of formal and material standards.

distinguishing Standard；formal standard；material standard

D922.1

A

1007－8207（2010）01－0092－04

2009－09－08

杨欣 （1971—），女，满族，辽宁大连人，中国劳动关系学院法学系副教授，中国政法大学宪法学与行政法学博士，清华大学 “管理科学与工程”博士后，研究方向为行政法。

本文系2009年教育部人文社科基金青年项目 “公共服务合同外包中的政府责任”的阶段性成果之一，项目编号：08JC820029。