论我国域外送达制度的完善

□ 翁 里，郑 蕾

（浙江大学，浙江 杭州 310008）

论我国域外送达制度的完善

□ 翁 里，郑 蕾

（浙江大学，浙江 杭州 310008）

随着世界经济一体化的进程，国际民商事交往日益繁荣，使得涉外纠纷大量增多。国际司法协助在这类案件的解决过程中起到了不可忽视的重要作用，域外送达制度就是其中重要的制度之一。然而在司法实践中，特别是在涉外民商事诉讼中，送达难问题显得尤为突出。域外送达程序的复杂繁琐也是导致涉外民商事案件审理期限过长的重要原因。当前我国的域外送达制度也存在不少问题，浪费了不少司法资源。鉴于此，笔者主要考察分析域外送达的国际立法发展，希望对我国域外送达制度的完善提供借鉴。

域外送达；国际私法；跨国司法协助

送达是民商事诉讼中必不可少的环节。送达如同链条，将诉讼程序中的各个环节串联在一起，成为一个完整的体系。倘若司法文书不能及时、合法、有效地送达给当事人，其他诉讼程序就不能有效地组织起来。送达在国际民商事诉讼中地位更加特殊。就当事人而言，只有在收到司法文书并知悉其内容的情况下，才能确定自己如何行使诉讼权利和承担诉讼义务，如果送达不合法，可以就此提出异议或主张权利。［1］（p113）

一国法院的判决若在送达事项上存在纰漏，往往得不到其他国家法院的承认与执行。因此，各国的法律都对域外送达做出了明确的规定。然而，跨国诉讼至少要涉及两个或两个以上的国家，在域外送达程序中，当事人不仅要遵守本国的送达规则，还应当遵守送达目的国关于送达的法律规定。由于各国法律关于域外送达机制的规定通常比较复杂，往往要涉及外交部门以及其他国家的司法机关，因此域外送达程序常常被认为是相当昂贵且纠缠不清的漫长过程。

国际民商事诉讼中的域外送达，是指一国司法机关依据有关国家的国内立法、国际条约或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。［2］（p659）由于诉讼模式不同，不同法系对于送达文书的性质有不同的认识，在送达制度上也有完全不同的界定。在大陆法系国家，送达被视为国家司法机关执行职权的行为，属于“公”的性质；在英美法系国家，送达则被看成是当事人或其律师的事情，被认为属于“私”的性质。因此各国在具体送达制度的领域有各种分歧，例如在有关术语的理解、可接受的送达方式上存在不同，就容易导致各国在涉外送达领域发生冲突。一般来说，大陆法系国家不允许外国司法机关或个人到其境内或直接送达文书，也不允许本国司法机关直接到国外送达文书。英国、美国等普通法系国家则从鼓励当事人参加诉讼活动的角度出发，允许外国在不采取强制措施的情况下直接向内国进行送达，而无需经过本国的特许。［3］（p118）

鉴于各国在涉外送达制度上的差异，为协调各国在送达领域的矛盾，使文书送达能顺利完成，诉讼能够顺利进行，世界各国一方面在其内国的诉讼立法中确定了本国向外国当事人送达文书的方式和途径，外国文书在内国的送达问题；另一方面，世界各国又在相互尊重主权和领土完整、平等互利的基础上订立了各种域外送达司法文书和司法外文书的双边和多边条约，为相互间送达的便利提供尽可能多的途径，逐步建立和完善了域外送达的国际制度。

一、《海牙送达公约》为国际司法协助奠基

海牙国际私法会议较早开始关注涉外送达国际合作事项，1894年由第二届大会通过1896年11月14日签署的《关于民事诉讼程序的公约》，其所涉内容有关文书送达以及代为询问委托书事项，该公约是海牙国际私法会议历史上第一个获得签署并生效的国际公约，被誉为海牙国际私法会议统一国际私法运动成功的最早标志。［4］此后经过多次修改，1965年海牙国际私法会议的第十届会议制定出了 《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，简称 《海牙送达公约》。《海牙送达公约》的成员国遍布全球五大洲，地域分布极为广泛。实践证明，该公约是国际上关于文书涉外送达方面最完备的公约，对世界各国的司法实践都产生了深远的影响，中国也是该公约的成员国。

《海牙送达公约》的一大创举在于设立了由各国中央机关负责接受其他成员国的请求以便送达的司法协助体制，其具体内容包括：⑴中央机关的任命及其职能，包括负责接收其它缔约国提出的送达请求、对请求进行初步审查、亲自执行或安排其它主管当局执行请求、通知送达的结果、向外国中央机关提出送达文书的请求；⑵请求的提出，包括提出请求的机关、请求书的格式和要求；⑶请求的执行，包括执行请求的方式、通知执行的结果、费用的承担等。

《海牙送达公约》第8条至第11条规定了其他替代送达途径，主要是：领事途径的直接送达、领事代表机关的间接送达、邮寄送达、通过负责送达的官员进行送达、双方议定的直接送达方式送达。但是，在这些替代送达方式中，公约的很多缔约国对其中部分的或全部条款提出了保留。

《海牙送达公约》是各国利益互相妥协的结果，它较好地平衡了各国的不同关注和需求，因而得到了世界各国的广泛接受。首先，公约所创立的中央机关途径，通过各国中央机关直接联系转递文书，然后由各国的中央机关根据自己国内的情况，自由决定采用送达的方法，从而避免了两大法系直接交互送达所产生的矛盾。其次，在具体的送达方法上，公约并不旨在干涉或修改各国国内法的规定。公约这一做法规避了针锋相对的矛盾，从而能为很多国家所接受。最后，即使对于一些非正式的送达途径，譬如邮寄送达等，也为公约所保留，只要缔约国不反对，就可以实施送达的具体行为，从而拓宽了渠道，兼容了不同的送达方式。［5］（p138）将送达事项视为行使司法权行为的大陆法系国家，可以通过公约所规定的排他性适用，使其司法主权得到切实的保护；将送达视为私人行为的英美法系国家也可以通过公约中规定的简便易行的程序，使本国民事诉讼中的文书能在国外顺利送达，而又不致引起外国的抗议。

诚然，《海牙送达公约》并非尽善尽美。尤其是公约的许多用语，存在着很大的模糊性。例如“民商事”、“司法及司法外文书”等概念，迄今仍难以界定。随着现代通信技术和网络技术的发展，文件的传送变得更为便利；同时也给公约的适用带来一定的挑战。这些新的通信方式如果在送达中予以采纳，无疑会大大提高送达的效率。然而，笔者认为这些新方式要为成员国采纳和使用，尚须以一定形式另作规定与安排。

二、国际社会关于域外送达制度的立法

（一）《欧盟送达公约》与欧盟理事会第 1348号规则之比较

1997年5月26日，欧盟15国在布鲁塞尔签订了《欧盟成员国间送达民商事司法文书及司法外文书的公约》（简称《欧盟送达公约》）及其解释议定书，旨在改进成员国间民商事司法文书及司法外文书域外协助送达的方式，提高送达的效率。2000年5月29日欧盟理事会第 1348号规则（以下简称“规则”）公布，在各成员国国内执行。该规则的目的是为了改进和加速成员国间民商事司法文书和司法外文书的传送，这些文书的送达必须在各成员国所指定的机构间以直接、有效、便捷的方式进行，欧洲法院对该公约的解释问题享有管辖权等。虽然上述规则只在欧盟成员国区域范围内适用，但在一定程序上极大地推动了跨国涉外送达的统一和协调。

与《海牙送达公约》不同，“规则”要求各成员国除指定一协助文书送达的中央机关之外，还应指定传送机关与接收机关，具体负责文书送达的协助事项。成员国指定的传送机关与接收机关，既可以是官方机构，也可以是私人机构，两者即可分别指定，也可指定同一机关同时行使传送机关与接收机关的职能。

对比其他的域外送达国际协助与合作机制，欧盟的新机制有如下突破：⑴建立了更加直接、便利、迅速的一般域外送达协助机制，即由请求国的传送机构向被请求国的接收机构直接传送，避免了其他的烦琐程序，加速了文书送达的进程，提高了协助的效率。同时也不排除其他送达方式的使用。⑵排除了以公共政策为由拒绝进行域外送达协助的可能。公共政策条款虽然有利于保护内国的根本利益，但在实践中往往容易被滥用，使条约或公约的宗旨无法实现。欧盟送达协助制度排除了公共政策条款的适用，使制度的有效性更为加强。⑶欧盟域外送达协助体系有强有力的执行与保障机制作后盾，该机制以欧盟规则的方式在成员国境内直接发生国内法上的效力，欧盟委员会直接负责监督其实施情况，欧洲议会、欧盟理事会等定期关注其进展情况，此外，欧洲法院对施行过程中出现的问题享有强制管辖权。⑷欧盟域外送达制度与欧盟的其它国际民事诉讼制度，如管辖权制度、判决的承认与执行制度等实现了协调，这一点从1997年送达公约、2000年送达规则相关条款对1968年布鲁塞尔公约、1988年罗迦洛公约之援引亦可看出，至此，欧盟统一的国际民事诉讼制度的基本框架已具雏形。［6］

诚然，欧盟新创设的文书涉外送达机制并非完美，如各成员国均可指定多个传送机构与接收机构，而各机构之间分工不明确就很容易造成协作效率的降低；对送达时间的规定，统一机制原本打算统一各国内国法的相关规定，但在统一的基础上又允许提出保留，因此事实上并未完全统一；此外，对电子文书的送达等问题的规定也不是很完善。这些问题都有待欧盟各国今后的实践加以解决。

（二）美国Rio案件的启迪

Rio案是美国联邦上诉法院首次对美国域外当事人运用电子邮件进行送达进行确认的判例。原告是拉斯维加斯的一家经营酒店和娱乐场的公司，自1989年2月1日起使用Rio作为其服务标记和商标，并于1996年8月31日注册了www.playrio.com的域名进行宣传和在线服务。被告是哥斯达黎加一家从事网上博彩业务的公司，被告申请了www.betrio.com的域名，采用了近似于“Rio”的标记。1999年11月24日，原告在美国内华达联邦地区法院起诉被告商标和域名侵权，但是被告网站上没有任何住址。在没有任何其他方式可以送达的情况下，原告唯一能和被告联系的就是被告网站上公布的电子邮件地址。原告向地区法院申请通过电子邮件向被告进行送达，地区法院同意了这一请求，并在原告送达后被告缺席的情况下做出了被告败诉的判决。随后，被告就电邮送达的合法性和有效性向美国联邦第九巡回上诉法院提出上诉。2002年3月20日，联邦第九巡回上诉法院作出史无前例的判决，判定电邮送达方式合法合宪。Rio案成为确认电邮送达方式合法与否的分水岭。

电子邮件送达方式在我国也有了初步的实践，立法中也有了相应体现。电子邮件送达作为一种新型送达方式，能够提高送达效率，降低送达成本，然而在安全性、保密性和程序公正性等方面存在不少缺陷。因此，应当谨慎运用这项送达方式。只有当被送达人不明确、行踪不定、难以找到而使用传统的送达方式又无法发挥作用时，才能考虑适用电邮送达，当然还应当确定电邮方式能够很好地实现其效力，当事人还应当明示或默示同意这一方式。否则，动摇程序的公正将会导致公正的判决无从谈起。

（三）关于涉外送达的其他国际立法

在美洲，1928年制定的《布斯塔曼特法典》就有关于送达等司法协助的规定，1940年在蒙得维的亚签订的《国际民事诉讼程序法公约》也就送达的协助规定了一些条款。而目前适用的则主要是1975年《美洲国家间关于嘱托书的公约》及其议定书。在请求书的送达方式上，《美洲国家间关于嘱托书的公约》第4条的规定基本上与《海牙送达公约》一致，而且采纳了《海牙送达公约》的中央机关途径，并制定了有关嘱托书的东西，但该公约仅在美洲国家范围适用。［7］（p54）

各国除了参加一些多边国际条约外，为了进一步扩大协作的空间，为送达提供更为有效的方法，还缔结了一些双边司法协助条约，根据互惠原则，相互可以约定送达方式进行域外送达。就我国而言，从1987年5月至今，中华人民共和国已同法国、波兰等国家签订了近五十个双边司法协定或条约。

三、借鉴国际立法完善中国域外送达制度

（一）我国现行域外送达制度的缺陷

中国现行的域外送达制度看似五脏俱全，其实仍存在着诸多缺陷。

⒈由于“主权”意识渗透到制度领域，与其他国家的域外送达制度相比较而言，我国的域外送达制度相对传统而保守，送达主体单一，送达模式僵硬，送达的审批程序繁琐，送达所涉部门庞杂等等，许多现实存在的机制问题，严重制约着我国的涉外民商事案件的诉讼程序的顺利进行，影响案件的审判质量，无法切实保护当事人的合法利益。

⒉我国虽有明确的有关域外送达的法律法规，但并不完备，缺乏系统性、连贯性；有些域外送达的具体程序在规定上仍然存在空白。

⒊域外送达的各责任部门之间缺乏有效的协调配合，少数人员又对此项程序不够重视，对于出现的问题不能及时解决。

⒋人民法院内部对域外送达程序的管理机制不统一，缺乏合理性，使不适当送达的问题大量存在，忽视了程序本身对公正和效率的要求。

域外送达，关系到域外当事人能否享有诉讼权利，诉讼活动能否有效开展，因此，借鉴国外的立法和司法经验，对改革我国的域外送达法律制度具有现实意义。

（二）完善中国域外送达制度的思考

我国调整域外送达的法律制度众多，但基本上是以《民事诉讼法》第247条规定的送达途径为基础发展起来，其他的司法解释主要是为了具体实施第247条的规定而颁布的。例如第247条第1款规定可以依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。1992年9月10日司法部、最高人民法院、外交部联合发布的《关于执行海牙〈送达公约〉的实施办法》是对上述民事诉讼法中规定的拓展。2006年8月22日开始施行的 《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》的司法解释具有突破性意义，在《民事诉讼法》第247条规定之外开辟了一些新的送达途径。笔者认为，我国域外送达法律制度可采取下列改革措施：

⒈依照多边国际条约规定的方式送达，到目前为止我国加入相关条约就是《海牙送达公约》，但是我国加入时对公约第8条第2款、第10条作了保留，即我国仅允许外国的外交或领事代表机构向其在中国境内的该国国民进行直接送达，反对在我国境内使用邮寄送达，反对文书发出国直接通过目的国的司法主管人员、官员或其他主管人员送达，反对司法程序中有利害关系的人直接通过送达目的国的司法主管人员、官员或其他主管人员送达。

⒉根据双边司法协助中规定的方式进行送达。我国与很多国家订立的司法协助协定中包含了民商事司法文书和司法外文书的送达，而且根据相关的司法解释，这种司法协助优先于多边国际条约适用。

⒊通过外交途径送达。这种方式适用于与我国建立了外交关系但没有协议安排的国家的当事人送达，但是双方关于此种送达方式一般是要求互惠的。

⒋对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。

⒌向受送达人委托的诉讼代理人送达，除非受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接受有关司法文书。

⒍向受送达人在中国设立的代表机构送达、或者向受送达人在中国设立的并授权接受送达的分支机构、业务代办人送达，并可以适用留置送达。

⒎受送达人所在国允许邮寄送达的可以使用邮寄送达。邮寄送达时应附有回证，受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，自邮寄之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。尽管我国对《海牙送达公约》中邮寄送达作了保留，但是有很多对邮寄送达未作保留的国家并不要求互惠。

⒏作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达，并可以适用留置送达。

⒐除上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。

⒑公告送达，公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登，公告期间为6个月，公告送达的方式只有无法使用上面送达方式时，才可以适用。在2006年最高院的司法解释施行之前，《民事诉讼法》就规定了其他送达方式优先于公告送达适用。在该司法解释施行后，因为其第11条规定，除公告送达方式外，人民法院可以同时采取多种方式向受送达人进行送达，但应根据最先实现送达的方式确定送达日期。据此可以推断公告送达方式相对于新增加的送达方式仍然处于最低位次。同时从该条规定也可以推断，上述诸种送达方式，除了双边司法协助优于多边国际条约，其他送达方式优于公告送达之外，法律并没有规定这些送达方式有适用次序安排。

综上所述，笔者认为在全球经济一体化的形势下，为了妥善解决不断涌现的国际民商事案件，更有效地开展涉外诉讼活动，建立与国际社会接轨的域外送达制度具有重要意义。各国应在尊重主权和领土完整、平等互利的基础上，开展广泛的合作，平衡彼此之间的利益，更好地保障当事人的权利。

第一，要简化通过司法协助途径送达的程序。由于涉外民商事纠纷一般仅涉及个人、企业和其它社会组织等民事主体的民事权利义务，不涉及国家的权利义务，因此建议取消人民法院内部逐级审查的规定，应准许受理案件的法院直接将诉讼文书转交司法部或外交部。

第二，应当考虑撤回我国民诉法对 《海牙送达公约》中“邮寄送达”方式的保留，允许成员国之间通过邮寄方式来送达司法文书，以此加强国际司法协助。

第三，在涉外送达中，也可以充分运用意思自治原则，允许当事人协议选择送达的方式。这样既尊重了当事人的意愿，也能有效提高送达的效率。

第四，我国将送达作为一种“公”的性质，这样大大加重了法院的负担。其实大可不必如此。如果改变送达主体单一的方式，确立以法院送达为主，当事人送达为辅的机制，更有利于送达的实现。

第五，在司法文书的跨国传递过程中，建议利用现代科技，实现送达方式的便捷化和灵活化，以提高传递效率，缩短涉外民商事案件的审理周期。譬如，可以通过网络向当事人送达司法文书，也可以在单位之间通过网络互相传送司法文书。

在立法方面，建议有关部门尽快制定具有系统性、协调性的域外送达规则，同时充分考虑整体的和具体的送达期限、域外送达与其他民事诉讼程序之间的衔接以及中国域外送达规则与国际条约的相互协调等方面问题。

［1］徐宏.国际民事司法协助［M］.武汉大学出版社，2006.

［2］黄进.国际私法［M］.法律出版社，2005.

［3］徐宏.国际民事司法协助［M］.武汉大学出版社，2006.

［4］赵健.国际民事诉讼法统一化运动评述［J］.法学评论，1998，（3）：78.

［5］何其生.域外送达制度研究［M］.北京大学出版社，2006.

［6］肖永平，郭树理.欧盟统——国际私法的最新发展［J］.法学评论，2001，（2）：111－148.

［7］何其生.域外送达制度研究［M］.北京大学出版社，2006.

（责任编辑：徐 虹）

On Improving Chinese System of Extraterritorial Legal Service

Weng Li，Zheng Lei

With the globalization of the economy，there are more international civil and commercial affairs leading to more international conflicts.Judicial assistance plays a great role in settling this kind of international cases，of which service abroad is an important part.However，in judicial practice， the trouble of service especially the service abroad is a big problem.This problem is distinguished and is a great reason leading to the time wasting of trial term.Today there exist a lot of problems in Chinese practice of service abroad：inefficiency，low success rate for instance.It wastes a lot of judicial recourses.This article introduces the systems of foreign countries and international conventions for reference to put forward some thoughts and proposals to improve our legislation for service abroad.

extraterritorial legal service；private international law；judicial assistance between countries

D925.1

A

1007－8207（2010）02－0117－04

2009－10－18

翁里 （1956—），男，福建福州人，浙江大学光华法学院副教授，硕士生导师，研究方向为国际移民法、刑事法学等；郑蕾 （1985—），女，浙江杭州人，浙江大学光华法学院硕士研究生；研究方向为国际法学、刑事法学。