论法律的有限性

□ 刘路瑶，刘德福

（江西财经大学，江西 南昌 330025）

论法律的有限性

□ 刘路瑶，刘德福

（江西财经大学，江西 南昌 330025）

法治社会至少是目前为止的一种理想社会状态，随着和谐社会观念的提出，法治社会进程或多或少迟缓了脚步，但其缓慢的进程恰恰是反思法治、改进法治继而为加快发展的时机。正如快速的奔跑难以容下迷思而闲庭信步催生灵感一样。过分对法律的迷信和过分对法律的轻慢均是法律建设不可取的态度；揭示法律的有限性并试图寻找克服其有限性的方法，是法律建设不可缺少的一个环节。

法律；法律价值；法律秩序；有限性；理论

法律是一种文明现象，属于制度文明的重要组成部分。①法律是通过一定程序制定或认可的规则用以约束人的行为、规范彼此之间的社会关系，目的是形成以法律秩序引导的一定的社会秩序。在不同的时代，法律的面貌是不同的。即便在同一个时期，法律相对稳定，人们对法律的认知和感受，也会有着巨大的差别。在不涉及利害关系时，法律对于绝大多数公众而言，仅仅是一种纸面上的文字，是借以认识、判断社会事项的一种抽象的外在标准。还有有一种社会规范它写在人们内心，这就是道德和良知。在注重礼仪规范的中国，目前仍然是法律适用的重要衡量标准。在世界上某些具有宗教传统和宗教信仰的国家和地区，宗教信条也是写在信徒心灵的一种规则。西方法学家的经典格言是：真正的法律不是写在纸上，不是雕刻在大理石上，而是写在人们的心中。只有法律成为人们信服并进而成为信仰，法律才可得不怒而威的力量。

一、法律的本质与法律的本性

法律作为调整社会生活最主要的社会规则，是对法律进行定义不容易引起反对或者争议的一种解释。由于受社会意识形态的影响和传统文化的支配，法律，作为一种社会规则，在不同的法律学者那里，有着不同的定义。马克思主义思想体系中给予法律的定义具有最为实质的社会内容：法律是一定社会时期占统治地位的阶级（或者阶层）制定或者认可的具有普遍约束力的强制性社会规范。与此类似的现代西方法学受到启发得出的结论是：法律就是来自主权者的命令，或者法律是一种行为规则。定义的限制不同，产生了不同的理论。然而，法律终究具有某些共同的东西，这就是法律从其历史起源、认识论起源乃至逻辑起源上，属于需要共同遵守的一种社会行为规范和规则。②

法律的本质决定了法律的本性——我们称之为法律特征的外部表象。在不同的观察者那里，法律的本性有所不同。在其现实操作中，法律的本性依次是普适性、强制性、权威性、程序性、稳定性。而所有的法律特征，一方面显示出法律作为社会规范调整社会关系的优势，但同时也就包含着其劣势。就法律的普适性而言，其照应变动繁杂交织的社会关系所形成的问题，常常捉襟见肘；法律的强制性仅仅具有强制社会生活外部表象的功效，对于外象后面的实质即法律应用的实际效果经常成为法律被诟评的对象。比如因其普适性而显空洞，因其强制而难通天理人情，其因权威难以周全，因其程序而显死板，因其稳定而显僵硬等等。因法律漏洞的存在，失去法律对丰富社会生活的照应，更是法律局限性的基本表现。

二、法律有限性之背景：法律构成的复杂性

法律作为规范系统，是通过或者借助于具有意义并能够理解和解释的文字符号来叙述的。而其所表述的社会内容，是复杂多样并且变动不拘的社会经验事实。为此，成就了法律的复杂性。法律的构成是指：以文字表述的法律规范系统在调整社会关系中所由创制、实施、执行、适用、遵循并支持法律产生实际效果或者追求法律效力的所有要素及其相互作用的总成。从宏观的角度看，法律作为社会规范，虽然其表现形式在不同的国家、地区和不同的时期有所不同，但其作为社会治理规范或者规则，是社会得以维系的整个上层建筑，同政治、经济具有密切的关系。

法律的构成可以从多个方面认识。从逻辑上分析，法律的构成是组成法律的基本要素在一定的观念指导下形成法律概念、法律规范、法律制度、法律原则、法律观念或者观点以及法律程序所组成的规则系统；从认识论的角度看，法律的构成是指法律结构背后所存在的社会关系本体——权利、自由、利益、意志、情感等在时空中展开的法律现象所由发生、形成、发展、变化和终结的社会根据，以调节法律本体为指向的创制、执行、实施、适用法律规范的过程，以及法律的载体——法律的文本结构；从社会宏观角度观察，法律的构成包括一切法律现象，但核心部分就是法律的应用，包括法律、事实和应用法律识别事实以做出法律处理的过程以及对法律应用效果的社会检验与评价。

受法律构成复杂性决定，法律局限性的现实层面，表现为三个重大的缺陷，他们一起成为法律局限性的源泉。

⒈法律漏洞。法律漏洞是一个法律技术问题和一个社会问题。立法者无知是法律漏洞产生的原因，当立法者认为对某个事项、某类现象需要通过法律进行规范而现有信息、认识能力和水平又难以达到全面准确进行文本表达时，立法者会以“宜粗不宜细”作为口实，回避对相关问题的明确表达；而对某些难以写进法律文本的事项，立法者基于历史文化和道德、宗教以及社会习俗的考虑，对本应当进行法律规范的问题不做明确的规定。比如猥亵妇女、儿童已经写入法律，但猥亵男性、猥亵残障人士，就没有进入法律的视野。还有一些漏洞则完全是立法者偷懒取巧、敷衍塞责留下的，比如很多行政法规就有关执法者对违规行为的处罚时效限制就是这种情况。

⒉法律缺位。法律缺位现象通常表现为立法空白。这类空白非常多见，资源所有权分离而各自行使资源权利造成的损害问题，目前就没有立法。采矿恶化生存环境没有赔偿机制，也没有补偿办法，而对难以归责的公共性损害，国家责任规范空缺更是不争的事实等等。相比之下，法律漏洞是技术问题，而法律缺位则是重大的社会问题，有关国家责任的法律缺位，造就了中国投诉无门的大量上访案事件。

⒊法律的模糊性。法律的模糊性是因为语言文字本身的语义局限造成的，而法律解释同样难以穷尽模糊的法律条文所及的全部问题 （法律解释本身受 “便宜”观念支配）。比如物权法有关地役权的规定，而地役权本身并没有细分。根据法律的性质，物权法属于私法范畴，其贯彻了意思自治的私法原则，但由此形成公共地役权究竟如何处理还是模糊不清。公共地役权的日渐广泛对土地所有人、用益权人的损害没有规则可供遵循。利益冲突的普遍化以及利益冲突的结构之复杂化程度远不是现有法律条文能够触及解决的，而必须依据法律原则并站在权利保护的高度综合常理才能做出较为准确的判断结论。

正是源于法律实体规范和程序规则构造上的缺陷，使得法律的价值和所欲追求建立的秩序形成诸多的局限，形成法律的有限性。

三、法律价值局限性之表现

法律的价值包括公平、正义、自由和秩序等。这些价值本身是一种理想，一种具有终极意义的价值目标。撇开操作层面同实际效果、应然与实然的差距不说，法律价值本身的局限性就蕴含在法律的价值目标中。换句话说，法律的价值或者价值目标是有局限性的。这主要表现为：

首先，法律的价值具有片面性。社会生活实际所关注的价值，或者人人向往追求的价值，除了公平正义这些价值以外，随着时代的变迁和历史的发展以及国家制度、体制的相应变革，民主、平等、公共利益分享，跨时代的协调发展，成为社会发展的主流并且日渐成为急需的公共价值目标，从此，使得法律的价值或者法律的价值目标日益显示出其只关注现实而显得短视的片面性。

其二，法律价值的局限性根源于法律价值目标的抽象性。法律的价值目标体系中包含了广泛的价值，因为价值之抽象性，使得法律价值目标在具体接近和实现的过程中，具有难以确知的效果和难以客观评价的不稳定性。甚至有学者和法律的实践者，把法律的实施看作是执法艺术，而法律的适用是审判的艺术并当作艺术来处理。③

其三，法律价值主观性入侵和权力渗透。法律本身是一种权威，是不怒而威、平缓温和的权威。但是，应然和理想是一回事，实然或者实际结果是另一回事。法律作为一种据以做出客观中立裁处案事件的标准，因其过于抽象，在实际操作中需要而且必然有实践者个人意志的介入和能动性的发挥。于是，个人意志支配下的主观能动性，介入法律实践时，其介入的动机和目的、介入的频度和介入的程度、介入的时机和介入的范围等等，由于缺乏确定的标准，给投机者和法律以外的权力如政治权力、政府权力甚至个人任性、倾向偏好渗透到法律的实施、适用留下了太多的机会，机会主义与法律风险相伴而生。④

其四，法律技术的多环节性和复杂多样性淡化并削弱了法律的核心价值。⑤法律技术是一个很少被人关注并普遍不受重视的研究范畴。在实践中，法庭科学或者法庭技术常常作为其替代，而实际上，法律技术的范围应当包含更为广泛的内容。从立法的程序到裁判执行、从法律的文字语言到案件的处理，每一个环节都存在法律技术的应用，法庭技术科学只是法律技术集中的主要表现环节。

最后，法律价值“楼阁化”，法律的程式化恶化了法律的积极价值，形成法律价值虚幻难及的效应。日益繁琐的程序造成法律远离社会生活，法律价值成为社会公众心目中遥不可及的一种孤立高傲的价值理想，进而削弱了包括执法者在内的社会公众对法律问题的直觉判断，情理与法理的背离日趋严重和普遍化，法律价值已经或者正在“楼阁化”，成为一种意念、一种信仰，甚至是一种幻象，而难以成为具体可见的实践实现过程。

四、法律秩序的可能形态

对究竟什么是法律秩序，目前尚没有一个公认的界定和一致的标准，这种状况使法律研究者感到惭愧。虽然很多学者在不同的时代提出了法律秩序的精致定义，⑥但是，这些精致的定义对现实的影响力远远不及一次具体法律实践活动——基于调解、法院判决、仲裁裁决所确定的法律纷争背后的利益分界。法律秩序本身不是单纯的理论解释问题，而是属于法律所欲追求的社会本体——利益的分配问题。⑦

利益乃每个人终身赖以维系并追求的目标，而利益分配完全是一个政治问题、一个社会问题、一个制度问题。一切法律的终结指向，就是利益的分配，在宏观方面如此，微观方面亦如此。所谓法律的博弈，实质就是利益的博弈。这是法律作为统治工具写实化而备受推崇的唯一解释。

法律秩序，必有两种可能的形态：强力压服下的表面秩序和个别劝说下的信服秩序。纵观人类历史，法律作为维护表面秩序的强力工具，呈现出一人千面的扮相，而其五彩斑斓的锦衣，由陈化斑驳的血迹和泪水浸润所生成。

一个国家、一个社会，究竟是以法律的压服作为秩序的皈依，还是以劝说使人信服作为皈依，存在着巨大的差异。有效的社会治理需要更多的利益关注，因此需要更多的劝说。基于法律说服的秩序是真正的内生秩序，可以使国家更强大、人民更富强、民生更充实。然而，法律秩序的建构历来遭遇重重困难。

⒈法律劝说效果的有效性。追求说服个体的法律秩序完全能够从任何习惯和文化传统中找到契合，个别感化教育或者说服必定比法律的统治更有效率，因为说服更贴近于对人的理解而不是出于政治统治和控制的需求。虽然法律所欲建立的社会秩序也是个体所需要的，但是，能够说服个体的法律秩序毫无疑问接近传统习惯和个体自然性。而说服个体为起点的法律秩序更能够产生情感和信念上的效果，个体的认同可以非常自然的聚合为群体的情感和信仰，中国本土人性论“人同此心、心同此理”的观察结论，多半是准确的，心理贴近倾向可以逐渐形成整个社会的有序状态。而说服个体必然牺牲法律的统合性以便使法律贴近心灵的策略，效果上不会降低法律的权威性和命令的严肃性。说服而后信服，无论是说者还是听者，最后的结果是服从于法律、统一于法律并对法律形成信仰共同维护法律的权威。基于说服而生成的法律信仰，是民主社会追求法律秩序的必由之路。

法律说服个体进而说服公众，其背后的实质是需要社会和国家对个体的关注、尊重并进而体现对人以及对人权的尊重；为此，个体意识、国家意识的两端，需要找寻一种缓冲，一种过度，这就是公众意识和民生意识。如果缺乏公众意识培养的耐心，个体与国家，永远处于必然发生歧异的两端，国家依靠强力推进的法律，对于个体而言，永远是外在的。当前中国把法律看做是约束他人工具的观念，在主流社会中已经非常普遍，所谓“大事讲原则，小事讲法律”，法律虚无主义心态随着市场经济的推进而日趋严重。

⒉法律劝说方法的有限性。法律劝说追求的信服所形成的秩序，是一个缓慢而持久的过程。其实现需要具备一定的前提和条件。其一是法律本身具有足以使人信仰的品质和规模，其二是需要恰当的渠道、途径使法律为大众或者至少是个体所能够知悉和感受。然而，社会对良法的期待在法律一人千面的扮相面前，注定会永远落空，而趋近良法的制定法走进个体感知世界的途径，必须要使之通过法律体验。在法律视野中，良民似乎同法律感知体验无缘：他们遵行社会底线行事，很少或者根本就没有机会参与法律事务，他们对既存的法律——即便是世界上最好的法律——不会产生清晰的认知。所以，趋近良法的制定法最可能的说服对象是构成大众单元的个体之一部分，我们姑且用可能引起反感和误会的名称“贱民和刁民”来称谓。我们坚信，趋近良法的法律是可以感染“贱民和刁民”的，但这种假定也由于如下的原因被削弱：首先，法律劝说语境中，信服的主体是个体，而任何个体共通性的因素在社会中形成一定的秩序力。说服个体，意味着法律秩序不是法律统治理想中的秩序而仅仅是能够组成法律秩序的片断，所以，个体的复杂性会肢解法律的线性预期，基于信服所需要的个体天性渗透到法律实践感知中，会淡化法律的表面秩序而接近法律的真正秩序，这种淡化表面秩序的过程有时可能会比较漫长，这是任何习惯于压服秩序的中国主流社会难以容忍和接受的。其次，个体接受说服的程度和方式是弥散的，法律建立秩序的方式应当寻找个体与法规范之间最具共鸣性的秩序轨迹，吸引个体在一定程度上接受统一的秩序要求，这也是依赖强力推动法律所难以达到的。中国历年来强化的普法活动，很难进入到包括各级各类领导者在内的个体已经形成的基本法治观念中，说明以个体为中心的法律劝说所追求的秩序是多么的困难重重。再次，基于劝说产生信服之法律秩序，要求法律能够理智的对待因为个体秩序力的聚散而形成的对秩序重组的诉求，以保持法律稳定性与合理性之间的平衡。最后，贯彻说服的漫长过程，需要高昂的成本，在职业化的法律体制中，投入巨大的说服成本以换取部分个体对法律的服从和信仰，在经济上不合理并最终在法律上不公平，——社会中少数个体“贱民和刁民”法律信仰的养成，占用并消耗了大众甚至全社会累积的法律资源；或者在非职业化的法律体制中，将没有人会把法律说服公众当作自己的职责，因而法律说服工作将变为一个彻底的公共问题——没有直接利害驱动，别人比自己更关心法律说服工作的公众心理定然削弱法律对个体感化的过程和效果。

⒊非理性的息诉息访方式削弱法律权威。在和谐社会的观念下，任何诉讼或者上访申诉，都是社会不和谐的表现。因此，中国主流社会把信访申诉当成政治问题、政治任务来处理。这种处理方式短期内是非常有效的，因为强大的一级政府可以动用财力、物力和人力以及一切其他资源来应付个别或者少数的申诉上访者。而由此造成的缠访和代访现象，政府动用国家资源满足其不当要求，并非可以起到法律劝说而信服的效果，相反，这种现象有时必然动摇法律的权威，人治得到加强而法治遭到削弱。

结 语：基于民主的大众参与是法律内化的途径

法律从“楼阁化”的文本走向社会大众并进入市民社会生活，需要采取民众参与的方式将法律倡导的社会生活模式转化为民众的交往模式和交往习惯；所以，为大众所需要的民主应当成为作为外在标准的法律规则转化为内在价值和秩序的行为模式，是法律劝说而信服法律价值与秩序、克服法律局限性的唯一途径。

［1］刘星.法律是什么？［M］.法律出版社，1998.

［2］（英）沃克.法哲学论［M］.中国人民大学出版社，2004.

［3］英］彼得·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值［M］.

［4］博登海默.法理学——法哲学及其方法［M］.

（责任编辑：徐 虹）

The Iimit of the Law

Liu Luyao，Liu Defu

Rule of law so far at least，an ideal state of society，with the concept of a harmonious society proposed，the rule of law more or less slow the pace of the process，but the slow process is precisely reflect the rule of law，improve the rule of law，then the time to accelerate the development of.As quick stroll to run hard to only put the birth of the myth as inspiration.Superstition and the law over the law mocked all over the legal construction of undesirable attitudes；reveal the limited nature of the law and trying to find ways to overcome its limited nature，the legal construction of an indispensable link.

law；the value of the law；legal order

D920.0

A

1007－8207（2010）12－0106－04

2010－09－20

刘路瑶 （1989—），女，江西财经大学硕士研究生，专业为行政法学；刘德福 （1962—），男，江西警察学院教授，研究方向为法律理论和民商法实务。