浅谈信息不对称下公众人物肖像权的法律保护

石珍珍， 眭鸿明

(南京师范大学 法学院， 江苏 南京 210046)

一、 侵犯公众人物肖像权的现象解析

(一)公众人物的概念及法律界定

我国首次提到公众人物的概念是在 “范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权纠纷案”①2002年6月16日， 《东方体育日报》刊出题名《中哥站传闻范志毅涉嫌赌球》的报道， 并且表明将进一步关注此事件。随后于6月17日、 19日又对该事件进行了连续报道， 刊登了对范志毅父亲的采访及范志毅没有赌球的声明。6月21日《东方体育日报》以《真相大白： 范志毅没有涉嫌赌球》为题， 为整个事件撰写了编后文章。同年7月， 范志毅以《东方体育日报》在2002年6月16日刊登的《中哥站传闻范志毅涉嫌赌球》侵害名誉权为由， 起诉到上海市静安区人民法院， 要求被告向他公开赔礼道歉， 并赔偿精神损失费人民币5万元。2002年12月18日下午， 上海市静安区人民法院在审理此案后， 作出一审判决： “即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉， 但作为公众人物的原告， 对媒体在行使正当舆论监督的过程中， 可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。中， 在这个具有里程碑式重要意义的判例后， 在司法实践中， 我国法院在此后审理的案件中开始运用了公众人物的概念， 并且在学术界掀起了探讨的热潮， 如我国著名学者王利明教授认为， 公众人物(Public Figure)是指在社会生活中具有一定知名度的人， 大致包括： 政府公职人员， 公益组织领导人， 文艺界、 娱乐界、 体育界的“明星”， 文学家， 科学家， 知名学者， 劳动模范等知名人士。[1]238

然而最初公众人物的概念的产生很大程度上是为了对其人格权受到限制提供合理性。具体到公众人物的肖像权的限制问题， 通说认为出于维护社会公共利益、 舆论监督、 满足公众兴趣的需要等， 公众人物出席某些法律意义上的公共场合时， 其肖像权应当受到限制。台湾著名学者史尚宽先生认为： “例如元首、 政治家、 外交官、 议员、 学者、 发明家、 著作家、 艺术家、 运动员、 成功之实业家……凡具有新闻兴趣的人皆不得主张肖像权。”[2]150

虽然公众人物的人格权出于公共利益和公众兴趣的需要在合理使用范围内应当受到某些限制， 但这并不意味着公众人物的人格权就不应该被保护， 他们和普通公民一样， 适用同一法律， 权益受到侵害时一律毫无差别地受到法律保护， 这是维护个人尊严， 尊重人权的必然要求。公众人物肖像的公开必须具有正当的理由。②See Michael Henry ed., International Privacy, Public and Personality Laws, Reed Elsevier(UK), 2001, P.137.众人物而言， 可以基于公共利益和满足公众兴趣的需要而公开其肖像等， 但不得未经其同意而利用其肖像牟取非法利益， 否则构成对公众人物肖像权的侵权。[1]248

(二)信息不对称的基本内涵

信息不对称是经济学上的概念， 是微观经济学重点研究的范畴。该理论最初是由三位美国经济学家——约瑟夫·斯蒂格利茨、 乔治·阿克尔洛夫和迈克尔·斯彭斯提出的。该理论认为： 市场中卖方比买方更了解有关商品的各种信息； 掌握更多信息的一方可以通过向信息贫乏的一方传递可靠信息而在市场中获益； 买卖双方中拥有信息较少的一方会努力从另一方获取信息。

简而言之， 信息不对称就是在一个交易中， 买者和卖者拥有不同信息的情形。[3]605买卖双方对有关信息的了解是有差异的， 掌握信息比较充分的一方——卖方， 往往处于有利的地位， 而信息贫乏的一方——买方， 则处于比较不利的地位， 行为人之间的这种信息占有的不同称为信息不对称。

(三)信息不对称在肖像侵权中的表现

信息经济学认为， 信息不对称造成了市场交易双方的利益失衡， 影响社会的公平、 公正的原则以及市场配置资源的效率。信息不对称应用在公众人物肖像的侵权问题上表现为， 公众人物的肖像在一定程度上具有公开性， 其往往不能知悉自己的肖像被恶搞， 丑化等侮辱性侵权使用状况， 在这种情况下， 肖像权人和侵权行为人双方处于信息严重不对称的地位， 即肖像权人不能知道自己的肖像被使用的具体情况， 而侵权行为人则完全能够控制肖像的使用情况。公众人物和侵权行为人双方在信息的占有上处于严重的不对称， 拥有绝对信息优势的侵权方占据信息就多， 拥有信息少的公众人物一方处于信息劣势。这就使权利主体-公众人物， 在保护自己的肖像权益方面具有一定的难度， 很难主动采用防御性措施来阻止侵害行为的发生， 由此形成公众人物侵权救济的信息不对称。譬如， 新闻报道中合理使用肖像以外的使用公众人物肖像的行为， 如擅自公布公众人物的裸体照片； 网络环境中， 对公众人物的肖像进行技术处理， 将其头像与他人的身体嫁接， 或与他人的声音连接起来， 或与色情图片剪接在一起， 如某非法出物《欲神》将某舞蹈演员的脸部肖像剪接到一个全裸的女性躯体上等行为， 让公众人物防不胜防， 只能在侵权发生后痛苦的承受， 被动的采取救济措施。

二、 信息不对称下侵害公众人物肖像权的表现情形及原因

(一)擅自创制公众人物的肖像

肖像是公众人物人格的外在表现， 体现其人格利益， 公众人物有权决定在客观上何时、 何地、 何种方式再现自己的形象。笔者在前部分已经讲过， 公众人物的肖像权除涉及公众利益， 公众兴趣， 公众知情权等需要， 应让渡一些个人利益， 满足社会成员的共同利益的需要作出一些牺牲外， 和普通大众的肖像权一样受到法律保护， 公众人物在出入一些非公开场合时， 未经其本人同意， 他人不得擅自创制公众人物的肖像， 譬如， 偷拍公众人物的生活照片， 秘密摄制公众人物的形体录像带等行为。

(二)擅自处分公众人物的肖像

肖像反映的是公众人物对自己外形或个性特征的关注， 是其人格形象的客观再现， 其本人有权选择如何通过自己的肖像反映、 保护以及长久维持自己的形象， 这就要求他人不能违背公众人物的个人意愿， 人为的采取物理方法处理从而改变其肖像的外观及内容， 譬如， 毁损公众人物的照片， 涂抹、 勾画公众人物的肖像等， 这些行为均构成对公众人物肖像权的侵害， 同时往往也构成对公众人物名誉权的侵害。

(三)擅自使用公众人物的肖像

违背公众人物的意志， 未经其同意擅自使用其肖像， 是实践中司空见惯的侵害公众人物肖像权行为的表现形态， 这里着重讨论的是非以营利为目的的非法使用， 即歪曲、 玷污， 恶搞、 丑化、 亵渎公众人物肖像的侮辱性非法使用， 譬如， 将某些德高望重的国家领导人的肖像下配上“走， 我们去泡妞”等文字； 将某公众人物的头像与色情图片剪接在一起等行为。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百五十九条规定： “以侮辱或恶意丑化的形式使用他人肖像的， 可以认定为侵害名誉权的行为”。[4]191

大量的侵害公众人物肖像权的行为不胜枚举， 究其原因， 笔者认为， 我国肖像权保护无论在立法还是在司法上都存在局限性。首先， 我国民法通则第100条的规定不是一条成功的立法， 它不能准确地表达立法者的本意。“未经本人同意， 不得以营利为目的使用公民的肖像”的立法文字， 确实可以让人得出诸如“未经本人同意， 得以非营利为目的使用公民的肖像”等有歧义的理解， 容易使得侵权人钻了法律的漏洞， 尤其在信息不对称的环境下， 公众人物的肖像就更难以得到合法的保护， 所以大量歪曲侮辱使用公众人物肖像的情况比比皆是， 尤以网络上的恶搞为甚， 侵权人往往不是为了商业或毁坏公众人物的名誉为目的， 仅仅是为了好玩， 大量采用了技术处理， 使得公众人物个个小丑化， 洋相百出， 网民也大都司空见惯。

三、 公众人物肖像权的保护举措

(一)采用过错推定的归责原则

过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则前提下， 在某些特殊的场合， 由损害事实本身推定行为人有过错， 并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。[5]156我国著名教授申卫星认为， 过错推定是指加害人致人损害时， 如果不能证明自己没有过错， 就要推定其有过错并承担民事责任的过错形式。[6]653过错推定不仅维护以过错责任为主要归责原则的侵权制度的内在体系的和谐， 而且还能卓有成效的保护受害人的利益。

由于公众人物的肖像具有公开性， 从而使公众人物在保护自己的肖像权益方面具有一定的难度， 只能被动的采取措施阻止侵权行为的继续发生， 这种情况下， 公众人物肖像权人和侵权人双方处于信息严重不对称的地位， 适用过错推定原则， 由已知的违法行为和损害事实， 以及二者之间的因果关系的事实， 推定侵权人对损害事实发生有过错， 对此免除公众人物肖像权人的举证责任。这一举证责任， 转由侵权人承担， 其主张自己无过错， 须举证证明。[5]156其意义在于， 使公众人物肖像权人处于较为有利的地位， 切实保护其合法权益， 加重侵权人的责任， 有效地制裁违法行为， 促进社会的安定和谐。

(二)采用举证责任倒置原则

我国学者们认为， 所谓的举证责任倒置[注]参见武冬梅 《浅谈民事举证责任倒置》 时代文学 (双月版) 2006年 第4期： “举证责任倒置, 在德国法上是指‘反方向行驶’, 即应由此方当事人承担的证明责任被免除, 由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任”。， 就是把按照举证责任分担的一般原则本属于一方当事人应付的举证责任， 因某种原因而转移给另一方当事人承担。侵权案件的举证责任倒置， 就是把在一般侵权责任中某些应由受害人承担的举证责任， 移转给加害人承担。这实际上是举证责任移转， 而不是举证责任倒置。[5]165司法解释中认为“在侵权诉讼中， 对原告提出的侵权事实， 被告否认的， 由被告负责举证[注]参见最高人民法院《关于适用⟨民事诉讼法⟩若干问题的意见》， 第74条。就是举证责任倒置。

由于公众人物肖像的特殊性、 公开性， 以及保护的被动性， 在信息不对称环境下， 其所处的受害地位的局限性， 公众人物肖像权人往往不知道自己的肖像被恶意使用的具体状况， 由此呈现一种事实上的不平等的状态， 其无法或很难举证证明。为了打破这一不平等格局， 就有必要给公众人物肖像权人相对优厚的法律倾斜保护， 使其享有免于举证或举证责任较轻的待遇。侵权行为人则必须承担较重的举证责任负担， 为自己使用公众人物肖像的行为的正当性承担举证责任， 从而平衡当事人双方的利益。

(三)采取特殊的侵权构成要件

我国现行的关于公众人物肖像权的保护制度不能恰如其分的适应我国的国情及现实情况， 存在一些不足之处， 使相当一部分侵害公众人物肖像权行为在信息不对称下得不到全面的制裁或调整。前文已经提到， 公众人物肖像权人和侵权行为人双方处于信息严重不对称的地位， 为了切实保护公众人物合法权益， 使其处于较为有利的地位， 在处理此类案件中须适用过错推定原则， 从而使公众人物肖像权人免于举证责任——即举证责任倒置， 所以就需要完善信息不对称下侵害公众人物肖像权的相关法律责任制度， 采用特殊的侵权构成要件来追究侵权人法律责任：

1、 未经公众人物肖像权人同意而非法使用其肖像权的行为

2、 公众人物肖像权受损的损害事实

侵害肖像权造成的损害结果分为非财产损失和财产损失两种。[8]687-688本文着重讨论的是非财产损失， 受害人的非财产利益， 即精神利益， 主要表现在两个方面， 一是公众人物的肖像因被非法使用而使其正面形象受损， 社会评价降低， 出现不利于公众人物肖像权人的各种非议， 评论甚至攻击等。如前文提到的恶搞三位正直亲民的国家领导人的图片。二是公众人物肖像权人因自己的肖像被非法创制、 使用所产生的难堪、 苦恼、 羞辱等心理上的痛苦与不良情绪， 使其在其职业、 职务营业等方面发生或者可能发生困难。这两种精神利益的损害实际上就是公众人物的人格尊严受到损害。

3、 侵权行为与损害结果之间的因果关系

侵害人格权民事责任中的因果关系， 是指侵害人格权的违法行为作为原因， 人格利益的损害事实作为结果， 在他们之间存在的前者引起后者， 后者被前者所引起的客观联系。[9]201侵权人未经公众人物肖像权人的同意擅自创制、 侮辱使用其肖像行为发生的情况下， 公众人物的肖像权必然受到损害， 不同的只是人格损害的大小。在这种情况下， 公众人物一般不必对侵权行为与损害结果之间的因果关系加以举证， 前文已述， 适用举证责任倒置原则来维护公众人物的权益， 所以只要证明有侮辱使用公众人物的肖像导致其社会评价降低的事实， 那么他们之间的因果关系就不言而喻了。

4、 非合理使用

公众人物肖像的使用， 不仅有关个人的权益， 而且也关涉到国家和社会的利益， 因此， 通说认为凡是为了国家、 社会公众利益的需要， 公众人物的肖像要做出一些牺牲， 让渡一些个人的权益于媒体大众。在一般情况下， 为新闻报道、 满足社会公众知情权的要求或行使正当舆论监督的职能而使用公众人物的肖像不视作侵犯肖像权， 因为这是一种合理使用的行为， 但是， 如果在新闻报道中， 对公众人物的肖像有歪曲、 丑化、 侮辱等情节， 即使是出于新闻报道的目的， 也可以视为侵害肖像权的行为 。在新闻宣传活动中， 正常利用他人肖像可以视作“合理使用”， 因为这种使用不“以营利为目的”， 但这种“合理使用”绝不是无节制的。[10]322

参考文献：

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[8] 王利明, 杨立新 . 人格权与新闻侵权 [M]. 北京： 中国方正出版社， 2000.

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