基于VIE模式的企业风险及对策分析

王娜

[摘 要] 近年来我国越来越多的企业利用VIE协议控制模式在海外上市，通过VIE协议架构企业可以巧妙的规避相关部门和法律的监管，顺利完成海外上市，但是VIE协议控制模式仍然存在风险，主要是违约风险、汇制风险、税务风险等。基于VIE协议控制模式下企业应完善控制协议，需要使VIE架构进一步得到完善，以达到防范法律不明确所可能带来的风险的目的；为了防范汇制风险，企业应该对世界经济情况的掌握做到及时正确，应增强对国家外汇政策认识的意识，从而可以降低汇制风险；为了防范税制风险的发生，企业不仅仅要增强对税法认识的意识，还要严格按照税法规定及时缴纳税费，充分认识税收检查风险和税收政策性风险，从而减少不必要的损失。

[关键词] VIE协议控制模式；海外上市；风险；对策

[中图分类号] F470 [文献标识码] B

一、引言

随着全球经济的一体化以及金融自由化的发展，国际资本的流转趋向更加自由化，各国公司寻找国外上市的现象也日益增多，在海外上市相比国内上市其可以取得全球的融资。在这样的大背景下，国际间的股权融资迅速发展，越来越多的吸引人们的眼球。境外上市具有其本身的优越性，它具有上市时间比较短，程序少，可预期性比较强；海外的资本市场其资本化程度高，境外市场比如香港、新加坡其上市的门槛颇低、条件比较灵活。在我国越来越多的企业境外上市融资，特别选择到香港、纽约等地上市；由于在我国境内直接上市程序复杂并且繁多，不仅仅成本高而且时间又长，所以很多中国企业，尤其民营企业，它们更愿意选择间接方式到境外上市，其目的是为了避开境内繁杂的审批程序。自2000年新浪率先在美国上市成功，因其利用VIE模式，故后来“VIE模式”被称为“新浪模式”。此后许多中国公司都效仿新浪，利用VIE协议控制模式在海外成功上市。但是虽说利用VIE模式可以规避国内《外商投资产业指导目录》中的限制类和禁止类的规定，但是还是会出现一些不可避免的问题。

二、VIE模式及其架构

所谓的VIE，是2001年安然丑闻之后产生的新概念。VIE模式（Variable Interest Entities，直译为“可变利益实体”），是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIEs（可变利益实体），也在国内被称为“协议控制”。

VIE控制模式的架构一般有三部分组成，包括境外上市主体、境内外资全资子公司（WOFE）和境内经营实体这三部分。VIE的这种结构模式实质上是在使公司股权结构能够保证持续稳定的前提条件下，外资股东并不是通过股权对公司直接实行控制的，而是通过其建立的国内外资全资子公司和一些特殊的协议间接取得企业的经营控制权。其利润最后还会借关联交易之手最终落到外资股东手中，只是要经过几次的转让周折。该种结构存在它的风险性，其主要在于通过一定的协议来间接控制企业，这样子对于股东来说有一定的风险性，协议如果没有履行，则会有不可预期的后果。对于这种结构它是为了避开国家的一些规定，所以有些行业所采用是有一定风险性的，这种政策上的风险也是不可忽视的，该结构的产生对于企业来说有利有弊，但是风险性是不可忽视的。

三、基于VIE模式下企业面临的风险

随着我国企业在境外上市的数量越来越多，采用VIE结构模式的甚是增多，据统计资料显示，我国企业在美国上市的几乎都采用VIE协议控制模式来实现的，通过在海外上市是实现了相关方的利益，但是随之也带来了各种潜在的风险。通过对采用VIE协议控制模式在海外上市的典型企业的案例分析，我们可以大致总结出VIE协议控制模式存在的风险。

（一）经典案例分析

阿里巴巴集团是一个在开曼群岛注册成立的境外上市主体，大股东包括雅虎、软银和马云为代表的管理层，阿里巴巴集团利用VIE协议控制模式控制浙江阿里巴巴（浙江阿里巴巴的名义股东是马云），阿里巴巴集团控股的外商独资企业为支付宝。2009年6月，阿里巴巴集团管理层以马云为代表，他们以董事会名义将阿里巴巴旗下支付宝70%的股权转让给由马云本人控股的浙江阿里巴巴，之后又于2010年8月将阿里巴巴旗下支付宝剩余30%的股权转让于浙江阿里巴巴，并在2011年取消了阿里巴巴集团与浙江阿里巴巴公司之间的协议。大股东美国雅虎在董事会中的代表杨致远对于此事件并不知晓，他认为支付宝股权转让并未获得阿里巴巴集团董事会的授权。

阿里巴巴股权结构是典型的VIE模式的体现，马云在股东未同意、董事会没有通过的情形下，单方决定停止了VIE结构，其做出该种行为的原因是协议控制不能够使第三方获得支付牌照及危害国家经济安全为由，在股东反对、董事会未通过的情况下，单方面终止了VIE结构，以100%内资的方式申请支付牌照，从而损害了阿里巴巴集团的股东雅虎和软银的利益。

（二）VIE协议控制模式的企业风险

1.违约风险。VIE协议控制模式最为关键的一点是运用签订的协议取代股权与资产而进行直接控制，但是以协议为连接点的控制蕴藏着失控的风险，换句话说就是境外上市主体对境内运营实体失去控制并且无法实现预期利益的风险。有实务界律师认为，单方解除一个设计精良的协议控制结构安排并不容易。另外，协议控制结构下投资人和管理层具有共同的目标，利益一致，通常也不会轻易出现违约风险，但这一切并不意味着协议控制模式是安全稳定的。VIE控制协议从本质上看是协议双方意思自治下所构建的自由契约，风险的最大性在与契约是否有效，VIE协议控制模式的出发点就在于规避国家的监管，境内实体公司在协议中的地位是不利的，都可能会使协议无效或可撤销。虽然WFOE可根据股权委托代理合同取代创始人行使其在境内公司中的股东权利，但创始人仍可以境内公司股东的名义随时解除股权委托代理合同，控制协议将成为一纸空文。合同的一方违约，那么所有合同都将面临信用风险，这也是VIE协议控制模式相对于股权控制模式最大的缺陷。endprint

2.汇制风险。在VIE协议控制模式中，国内利益实体要将利润转移给国外的上市公司，一般是需要通过大量的关联交易才能够完成，从我国境内把利润转移到境外还需要国家外汇管理部门的申批，再加上我国对于通过关联交易转移利润的企业的监管特别严格，一旦操作不当就很可能引起法律上的纠纷。又因为VIE协议控制模式分成境内外两部分，必会关系到两种货币的相关汇率问题，国际汇率的波动又较大，如果操作不当，那也将会导致公司的经济损失。

3.税务风险。依照VIE协议，境内外资全资子公司的收入主要都源于其从可变利益实体中取得的利润，这份收入表现在境内外资全资子公司的财务报表上就类似于一项托管费性质的服务性收入，这项收入的性质以及其涉税问题都是极其复杂的；更为重要的是，采用VIE协议控制模式上市的企业，其结构层次也相当复杂，必定会涉及到大量的关联交易，而一些相关利益方的关联交易可能仅仅是出于“税收筹划”的目的，这毫无疑问会引发税收征管部门更加强有力的监督和管理，并且会使企业的税收风险加大。

四、基于VIE协议控制模式下企业风险的防范对策

（一）完善控制协议

从法律的角度看，VIE协议控制模式推崇“无罪推定”的原则，但是涉及到有关国家安全的领域，即使这种行为没有得到具体法律进行治止，“无罪推定”原则可能对VIE协议控制模式也并不适用。因此，还需要使VIE架构进一步得到完善，以达到防范法律不明确所可能带来的风险的目的。另外，为了加强境内外资全资子公司对境内运营实体的控制，境内外资全资子公司可以通过谈判采取补签一份委托协议，该委托协议是基于境内运营实体控股权益的，并且其目的是用来降低协议控制模式的风险。

（二）汇制风险的防范对策

为了防范汇制风险，企业应该对世界经济情况的掌握做到及时正确，以及此情况对我国经济的影响；企业还应该增强对国家外汇政策认识的意识，以便能够进行预测外汇政策，从而可以降低汇制风险。在外汇审批层面，企业应该充分了解办理企业外汇申请的流程，在办理审批手续过程中，必须按照国家外汇管理部门的相关规定办理，以防企业因为自己本身的原因而错失审，进而可以减少不必要的企业损失。

（三）税制风险的防范对策

为了防范税制风险的发生，企业不仅仅要增强对税法认识的意识，还要严格按照税法规定及时缴纳税费，充分认识税收检查风险和税收政策性风险，以达到减少或者可以避免滞纳金和罚款的缴纳。对于采用VIE协议控制模式的企业要积极合理运用税收优惠政策，使VIE结构模式中的关联交易能够合理的安排，控制好关联交易的交易时间，通过安排收入和支出的发生时间也可以降低税收的成本和费用支出。

综合以上论述，VIE协议控制模式是被我国企业所广泛运用在境外融资渠道上的一种方法，该方法将会在以后的时间被继续使用也可能会更加普遍，VIE模式可能会被合理接受。只有合理运用，积极规避可能会存在的各种风险，让VIE协议控制模式发挥它的积极作用，这样对于民营那些民营企业融资难或者上市难的问题也何尝不是一种解决办法。如果政府会出台相应政策来阻止VIE模式的继续，那么政府部门也应该做出具体措施解决企业在国内上市难和融资难的问题，这样不仅仅可以壮大我国资本市场还可以是企业健康稳定的发展。

[参 考 文 献]

[1]唐旗.论对“协议控制”模式的监管[J].证券市场导报，2012（4）

[2]王仁荣.VIE模式：山雨欲来风满楼[J].上海经济，2011（7）

[3]郑荣飞.协议控制模式境外上市中的控制协议及其违约风险分析[D].厦门大学，2014（3）

[责任编辑：潘洪志]endprint