旅游合同第三人及其责任界定

2010-11-01杜军强

湖北经济学院学报·人文社科版 2010年3期

关键词：履行合同债务人合同法

杜军强

（浙江旅游职业学院，浙江杭州311231）

旅游合同第三人及其责任界定

杜军强

（浙江旅游职业学院，浙江杭州311231）

合同第三人制度作为合同法总则的重要内容，对于作为无名合同又经常涉及第三人的旅游合同具有重要意义。结合《旅行社条例》等新颁布旅游法规，将合同第三人制度具体化于旅游合同制度中，明确旅游合同之债权人、债务人的权利义务以及债务人和第三人承担责任的理由，对于明确旅游者的权利保护情形实属必要。

旅游合同；第三人；旅行社企业；责任

旅游合同，系旅游营业人即旅行社企业给付旅游产品的全部，旅游者支付对价报酬的合同。表面看来旅游产品之全部系旅行社企业提供，事实上没有旅行社企业自己能够提供旅游产品中的所有项目，其间所涉及交通、住宿、餐饮等则需其他主体（以下称为专业服务企业）提供相应服务方能完成或实现。然而大多数情况下旅行社企业和专业服务企业并非同一主体，旅行社企业因为餐饮、交通、住宿等旅游服务不当时，需向旅游者承担非自己过错的合同履行不符合约定之违约责任。因此明确旅行社企业与专业服务企业在提供服务方面的法律关系意义重大。合同法中第三人制度即是对合同涉及第三方的法律规定，然而合同法中的三人制度属于总则性规定，对于具体类型的旅游合同不免过于原则性，明确第三人制度在旅游合同中的地位对于目前尚处于无名合同状态的旅游合同无疑具有重要意义。

一、第三人制度与旅游合同

（一）合同第三人理论述要

合同以相对性为其根本原则，即双方当事人所定之合同只在彼此之间发生相当于法律的效力，不得涉及双方之外的第三人。罗马法时期即确立债的相对性原则，“任何人不得为他人缔结契约”①。然而随着商品经济交易形式的发展，合同当事人以外的主体越来越深入地介入到合同的活动当中，甚至影响到合同目的的实现。合同法制度应对这一交易形式变化的结果就是逐渐形成并完善的合同第三人制度。所谓合同第三人制度或第三人合同是指，合同双方约定由合同外第三人承担合同履行之事务，或合同双方约定由一方向合同外第三人履行合同内容。

第三人合同制度分而言之，分为由第三人履行合同和向第三人履行合同两类。由第三人履行合同中，第三人承担着债务的履行，若债务履行不完全，则债务人须向债权人承担损害赔偿之违约责任，第三人与债务人关系在此第三人合同中在所不问。向第三人履行合同中，债务人须向第三人完成合同债务的履行，若债务履行不完全，债务人向债权人承担违约，或者在赋予第三人直接请求权场合由第三人直接要求债务人承担相应的损害赔偿责任。

（二）我国第三人合同制度

我国《合同法》中涉及到第三人条款的有第64、65和121条。第64条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”该条被认为是确立向第三人履行合同的依据，第三人是否因此享有直接请求权在理论却存有争议。有观点认为可通过法律的多种解释方法的运用，扩张条文意思得出第三人享有直接请求权[1]；也有人为该条并未确定第三人直接享有请求权，不宜盲目扩张解释，而应在以后修订中予以明确，并运用司法解释使其完善。[2]从立法原意上来说，原来合同法草案中曾有明文规定的第三人的请求权，但后来被删去，就说明法律并未赋予第三人直接请求权。[3]第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”此条即所谓由第三人履行合同确立之依据，合同双方约定由第三人向债权人履行债务，若不能完成债务履行，则债务人向债权人承担违约责任。第121条规定当事人因第三方原因造成违约的话，需向对方当事人承担责任。承担责任一方和第三人之间的纠纷依照规定或约定办法解决”，即明确了第三人合同的纠纷解决方式。新颁布的《旅行社条例》也在一定范围内规定了涉及第三人时的旅游合同管理，但将第三人仅限于旅行社企业不免遗憾。②

（三）旅游合同

旅游合同属于新型合同，虽然在一些国家和地区已经有名化[4]，但在我国尚属无名合同，即合同法中不存在一种类型被称之为旅游合同的有名合同，从而没有专为旅游合同明确规定的权利义务安排，所有权利义务确定系比照合同法总则加以确定。如此第三人合同如何与旅游合同结合却并不成问题，因为第三人合同制度并非如同买卖、赠与、租赁合同等类型的有名合同，实际上是任何具体合同中都可能存在的关于第三人的约款，所以仍然适用处于无名合同地位的旅游合同。在旅游合同中，旅行社与旅游者为合同当事人，而提供具体服务的企业则为该合同的第三人，这一合同属于由第三人履行合同；与旅游合同相关的另外一个在旅游经营中出现的合同称之为业务合同，在业务合同中旅行社与提供具体服务的企业为合同当事人，而旅游者为该合同的第三人，这一合同属于向第三人履行的合同。业务合同中旅游者作为第三人直接要求专业服务企业提供服务的权利在法律上并不明确。一般来讲，旅游者只能要求旅行社根据旅游合同的约定提供服务或于不履行时承担违约责任，旅游者只能依据旅游合同发动法律的力量制约对方当事人，维护自己的权益。旅行社无论于旅游合同还是业务合同中皆为典型的当事人，其权利义务已经有章可循，而其中第三人地位从立法司法角度解释并不统一，从保护游客利益角度言之，应当明确合同第三人的法律地位。

二、旅游合同中的第三人制度

旅游合同分为全包价旅游合同和半包价旅游合同，然而严格言之，仅提供旅游中某个单项服务如餐饮、运输或住宿而未提供旅游活动所需整体内容之给付，虽在旅游活动中单项给付也有一定普遍性，然则就其单项给付之性质以所涉及具体合同类型的相应规定对待即可，不必以旅游合同对待。其他国家或地区立法立法实践多以此对待，如德国民法典规定“旅游合同系指旅游举办人有偿向游客提供具体旅游服务构成的整体服务，如果承诺的只是具体的旅游服务，那么就不涉及旅游合同。”[5]台湾地区民法典亦有强调旅游给付整体性的类似规定。所以此处以具有整体给付特征旅游合同为本文所要讨论的旅游合同。

（一）旅游合同中的第三人

旅游合同中旅行社企业承诺提供整体旅游服务，然而就旅行社力量而言自身几乎不可能也无必要直接提供旅游服务中的所有内容，而这些服务已随经济与分工的发展为其他企业专项经营，即所谓专业服务企业。旅游服务最终实现，系旅行社以业务合作方式洽由专业服务企业提供服务。然而此类企业与旅行社系两个独自承担责任的主体，专业服务企业的服务瑕疵旅行社不能直接管理，需以法律关系明确之。于此，该专业服务企业在旅游合同中的法律地位则至关重要。

图例③

在旅游合同法律关系中，专业服务企业并非旅游合同的当事人，系旅行社企业约定由其向旅游者履行债务的第三人，其中法律关系如图例所示。旅行社企业与旅游者是基于等价或对价交换成立最基本的旅游合同法律关系，旅行社企业为了履行自己必须提供而又不能亲自提供的某些旅游服务，和旅游者约定由旅游合同之外的第三人即专业服务企业提供。专业服务企业何以能够听从旅行社企业的调遣安排向旅游者提供符合约定的服务？缘故在于旅行社企业与专业服务企业之间存在着所谓的原因关系，又称为补偿关系，即专业服务企业作为第三人向旅游者提供服务而并未直接向旅游者收取价款的利益空洞，乃是由旅行社企业与专业服务企业间的业务合同来填补的。若以业务合同视角观察则会发现，旅游者是旅行社企业与专业服务企业在业务合同中约定由专业服务企业向其提供具体服务的第三人，因为向第三人履行合同中第三人直接请求债务人履行合同之权利尚不明了，故而旅游者与业务合同中作为第三人请求专业服务企业提供服务的权利还不确定，应注重旅游合同的权利保护机制。专业服务企业和旅游者的关系就是合同当事人和第三人的关系,一方提供服务，另一方接受服务，即图中标示的第三关系。

专业服务企业向旅游者提供具体旅游服务，但旅游者并不能根据旅游合同直接制约第三人，而是向旅行社企业主张权利，所以加强对旅行社规制很有必要；另以业务合同角度来看，旅游者作为第三人直接请求专业服企业履行的权利存有争论，另从旅游实践来看，游客作为第三人的请求权即使从逻辑会得到支持，但经验上会带来很大的困难，一旦赋予游客这样的权利，就可能在旅行社和旅游企业之间产生踢皮球现象。

（二）旅游法律、法规的第三人制度

旅游合同在现行法律无专门规定，涉及第三人时准用合同法总则的第三人规定，《合同法》第64、65条关于第三人的规定以及第121条关于涉及第三人时的纠纷解决规定，皆属旅游合同第三人的民法最高效力条款。从条文来看，并未赋予旅游合同中旅游者直接要求第三人继续履行或承担违约责任的的权利，而只能向旅行社企业主张违约责任的承担。

新颁布的《旅行社条例》及《旅行社条例实施细则》里，注重从管理企业之间的合作角度来为旅游者维权创造条件，在遵循合同自由的前提下加强对旅游者的保护。《旅行社条例》第36条关于旅行社之间业务委托的规定，第37条关于连带责任的规定，《旅行社条例实施细则》第32、53条关于选择专业服务企业及选择不当承担责任的规定，都是从补偿关系角度管理旅行社企业与专业服务企业之间的关系，从旅游合同看来，就是在规范化旅游合同第三人与债务人间的关系，保障旅游者权益得到实现。

三、旅游合同履行与第三人责任

合同成立的目的即在于实现双方所约定的权利，合同中权利的实现依赖于债务人对债务的履行，这是合同履行的常态。然而随着社会分工的发展，债务人可以洽由合同外之第三人来履行合同以达到合同的目的。

（一）第三人条款界定与合同履行

旅游合同内容的整体性决定了它不同于一般合同履行之情形，或者由债务人履行或者完全由和债务人约定的第三人履行。旅游合同的履行除了依赖作为债务人的旅行社外，还需要作为第三人的交通、餐饮、住宿等企业的履行才能实现，第三人拒绝履行或者履行不当就有可能造成旅游产品的瑕疵。所以明了何种情形第三人承担责任举足轻重。

旅游合同中约定由第三人提供服务的条款不等同于居间媒介的条款。旅行社业务中有诸如订票订房之类的居间业务，旅行社于此并无委托他人代为履行的意思，而是提供缔约的机会，旅行社不必为提供具体服务的企业的行为承担履行不符合约定的责任。这有时也会成为旅行社的借口，将旅游合同第三人条款解释或直接命名为媒介居间条款，以推脱合同的责任。当然，这样也不被法律理论与实践所承认，“旅游举办人在具备由其履行辅助人经手、自己完成给付的表象时，其媒介条款无效”[6]，“旅行中食宿及交通之提供，若由旅游业者洽由其他他人给付时，除旅客已直接与该他人发生契约行为，该他人即为旅游业者之履行辅助人。”[7]因此旅行社企业不得据此怠于履行本属于自己的合同义务。

当然也可能发生旅游者与旅行社企业之外的人直接订立合同的情形。即使旅游合同中涉及到第三人，仍不能排除旅游者基于主客观原因直接与专业服务企业直接缔结合同的情形。在这样的情况下，旅游者不得将与之缔结合同的专业服务企业混同于旅游合同第三人。这完全是旅游者自己的行为，并不涉及旅游合同的履行。

（二）第三人履行瑕疵与合同责任

在旅行社企业洽由专业服务企业提供旅游合同具体服务时，若作为旅游合同第三人的专业服务企业提供的服务存在瑕疵或者拒绝或者迟延提供服务，旅行社企业都要承担旅游合同的违约责任。在合同履行的意义上来说，旅行社接洽的专业服务企业是旅游合同债务的履行辅助人。因为旅游合同的债务人是旅行社企业，履行合同的义务当然属于旅行社企业，专业服务企业只是基于约定代替旅行社企业完成某项服务的提供，即使出现履行迟延、不完全履行或拒绝履行等也不因此承担旅游合同的违约责任，而是基于业务合同的约定承担相应责任。所以在旅行社企业与专业服务企业之间的关系应当从保护旅游者权益角度明文规制，防止互相推卸责任情形出现。

专业服务企业在提供具体服务的过程中还可能出现加害给付的情形，例如在食物中毒，运送旅游者受伤，住宿财物灭失等都是在提供服务的过程中对旅游者的人身或财产产生了损害。这样的服务当然不符合旅游合同的约定，旅行社企业针对此要承担违约责任。然而此时具体服务企业就不能只依据业务合同向旅游企业承担相应责任了，还需依据侵权行为直接向旅游者承担侵权之赔偿责任。在新的《旅行社条例》第37条直接规定，接受旅行社企业委托的企业因故意或重大过失造成旅游者合法权益损害的，应当和接受委托企业承担连带责任。当然在这一条文中将接受委托的企业只限定在旅行社企业，而未扩展至交通、餐饮、住宿等企业，然而这里面存在更大范围的侵害的可能，实有扩展的必要，以便切实保护旅游者的权益。