试论“后悔权”设立之法学证成

韩 平,侯先锋

(四川大学 法学院,四川 成都 610064)

试论“后悔权”设立之法学证成

韩 平,侯先锋

(四川大学 法学院,四川 成都 610064)

作为泊来事物,“后悔权”①“后悔权”虽作为一个全新概念出现,但实质意义上的“后悔权”早已存在于我国局部立法中,诸如 2005年 12月 1日生效的《中华人民共和国直销管理条例》第 25条第 2、3款 (下有注释)。即便如此,但此“后悔权”非彼“后悔权”——两者可视为整体与部分的关系。一经浮出水面,即遭受或赞或贬的命运。其中的质疑不无道理,但又有失偏颇。据此,理清“后悔权”之真正意旨,区别相关权利,奠定对其讨论的正确基础实为必需且为必要。此外,“后悔权”作为一个货真价实的“国际惯例”,无理由将之拒之门外,但为避免“水土不服”的尴尬,其设立必须兼顾本土实际,即:一切从实际出发,设立中国特色的“后悔权”制度——“有限后悔权”制度。

后悔权;退货权;倾斜保护;消费者权益保护法

已实施 15年的《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)将迎来第一次大修。而建立“后悔权制度”将是此次《消法》的一个修改意向。一石激起千层浪,“后悔权”刚一浮出水面,即遭受或赞或贬的命运。今后,“后悔权”将何去何从,其关键在于“后悔权”制度于中国内的移植是否有其现实必要性、紧迫性?是否能够“水土相融”,而不至于产生“南柑北枳”的尴尬?此两者正是各界的“争论焦点”所在。据此,对此两问题的论战过程即是决定“后悔权”制度历史命运的过程。

一、有关“后悔权”制度的简析

作为泊来事物,“后悔权”一经提出,虽不乏掌声一片,但质疑之声亦非常强势。无论是赞同,亦或是反对,对“后悔权”基本涵义的明确厘定以及与现行相似权利的清晰界分则是双方论战的根本前提。否则,对此问题的论战则只能是“徒劳无功”,越战越糟!

1.“后悔权”概念之厘定——认知前提。

俗话说,世界上没有卖后悔药的。但日前,已实施 16年的《消法》将迎来第一次大修。中国消费者协会副会长刘俊海透露,修改后的《消法》可能会建立“冷静期制度”,也就是“后悔权”制度,原则上让消费者在合理期限内可以无条件退货。

“后悔权”制度自此提出后,无论是学界,还是消费市场相关利益各方均展开了“空前绝后”的激烈争论,“火药味”十足。但于模糊认知基础上的“无谓争论”,无论其如何“炽热”,终究将因其认知前提的“错位”,而达不到“管中窥豹,略见一斑”的效果。据此,精确明了“后悔权”之概念方是讨论一切问题的根本前提。

“后悔权”(或称“静默权”)制度,亦称“消费者冷静期制度”,最早起源于美国。其主要内容是:在三天之内,消费者可以退货,而不受任何补偿性罚款,即消费者购买商品,如对消费行为产生后悔想法,可以在法律规定的合理期限内根据本人意愿将所购商品退回给经销者,无需说明理由,也不需承担费用。〔1〕据此,“后悔权”的行使有三:无须任何理由;必须于法定期限之内完成;不需承担费用。“后悔权”,亦或称之为“冷静期”制度,其作为一个货真价实的“国际惯例”,并非仅限于美国。诸如:欧盟的法律规定,如消费者订购一个不了解其性能的货物,且是远程购买的并超过 40欧元,则消费者拥有 14天的试用期。瑞典对于网上购物、邮购、电视购物专门出台了《远距离合同法》。该法规定,在这种购物行为中,消费者均享有 14天的“后悔权”。在这 14天内,可以任意换货或退货。英国的法律规定,消费者在网上或通过电话购买商品后享有“冷静期”,如在 7天之内改变主意,可通知商家退货。〔2〕

综上,虽“后悔权制度”与“冷静期制度”两者字面表达形式不一,但实质意义上的统一则无可辩驳。明了“后悔权”的真正意旨是进一步讨论相关问题的根本,全面掌握“后悔权”必须明确:一无条件;二有期限;三无费用。

2.“后悔权”与相似权利及制度之界分。

“后悔权”一经提出,立即招致众多“是非争议”。究其缘由,其中之一即为“后悔权”与相似权利之混淆。当然,“后悔权”与相似权利存有诸多的共同之处,但其独特性依然不应因此而抹杀。正确评析“后悔权”制度必须清晰界分其与相似权利之差异。

(1)“后悔权”与“退货权”之区分。

“后悔权”虽作为一个全新概念出现在大众面前,但实质意义上的“后悔权”早已展露在我国相关局部立法当中,虽非全部,但亦是其一角。其典型规定如《中华人民共和国直销管理条例》(以下简称《直销条例》)第 25条第二款和第三款①《直销条例》第 25条第 2、3款:消费者自购买直销产品之日起 30日内,产品未开封的,可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货;直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当自消费者提出换货或者退货要求之日起 7日内,按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。直销员自购买直销产品之日起 30日内,产品未开封的,可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构或者所在地的服务网点办理换货和退货;直销企业及其分支机构和所在地的服务网点应当自直销员提出换货或者退货要求之日起 7日内,按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。,此亦可称之为“广义退货权”。但为明晰“后悔权”与“退货权”,此处仅指狭义的“退货权”,即:“作为承担违约责任的方式之一的退货权。”其典型例证即为《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第 111条②《合同法》第 111条:质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。。

如上所述,通过条分缕析,可以得出,“后悔权”与“退货权”之区别在于:一是两者适用前提不同,前者不要求存在“货”的质量瑕疵等违约情况,后者则要求交付货物一方有违约行为;二是两者适用限制不同,前者对退货的行使一般具有明确且短暂的期间限制,一旦期间超过,则只能另寻救济途径,而后者则不存在明确的时间限制,只要收货方仍有权追究对方违约责任 (而不因诉讼时效或检验期超过等事由丧失该权利),即可要求退货。〔3〕

明确“后悔权”与“退货权”之区分,其作用在于反驳某些将“后悔权”混同于“退货权”,抹杀“后悔权”本质特征,并以此为根基对“后悔权”制度加以横加指责的悖论。根基不牢,满盘皆输。

(2)“后悔权”与现行“三包”制度之差异。

“三包”制度是我国消费者保护法律体系中独具特色的一项制度,具有强烈的本土色彩。作为一个有效的法律概念 ,“三包 ”制度是“修理、更换和退货 ”的简称。〔4〕基于“三包”制度中“退货”内容的存在,为其与“后悔权”相混淆埋下了“伏笔”。

“后悔权”与“三包”制度中的退货内容有着一定的形似之处,但两者的本质区别却是显而易见的:一是两者适用前提不同,前者不要求存在“货”的质量瑕疵等违约情况,后者则要求交付货物一方有违约行为,且必须以“修理两次,仍不能正常使用”为必经阶段③在“三包”制度下,三包有效期内消费者在不同的时间内享有的不同权利 (以三包有效期为一年为例):(1)购买之日起 7日内,发生附件中所列的“性能故障”,消费者可以选择修理、更换或退货;(2)从第 7日到第 15日之间,发生附件中所列的“性能故障”,消费者可以选择修理或更换;(3)从第 15日起到一年内,原则上只修理:“修理两次,仍不能正常使用的”,“凭修理者提供的修理记录和证明”,可以退货。;二是两者行使期间存在明显差异,前者一般期间较短,据现有各国有关规定,大致为 3～14天,后者期间一般较长,大致为 1个月到产品寿命整个期间。

至此,“后悔权”制度与“三包”制度乃两种不同制度,各有其实施条件和期限。两者在立法目的上虽存在着一致性——对处于弱势地位的消费者权益的倾斜保护,但其区别亦是显而易见的。因此,对此问题,切不可“一视同仁”,采取非此即彼的做法。

(3)“后悔权”与合同撤销权之辨析。

消费者于市场中的消费行为,其在法律性质上属于合同行为。赋予消费者“后悔权”无疑是赋予了消费者“法定的合同撤销权”。据此,“后悔权”与合同撤销权之间就存在着一定的冲突与不和谐,亦可视为两者存有交叉。

“后悔权”的行使有三:一无条件;二有期限;三无费用,三者之一即为:无条件。也就是说,如消费者拥有后悔权,其在行使时可不受约束,即无须存在法定情形即可行使。与此相对比,根据现行《合同法》中有关合同撤销权的规定,实施撤销权必须满足一定的法定情形,即:一是重大误解;二是显失公平;三是欺诈、胁迫和乘人之危。由此可见,现行的合同撤销权行使受到严格的条件限制,显然与“后悔权”有别。

两种不和谐的权利如何协调?此亦是质疑者的声音。其实,明了两者的性质与行使期间,此问题即可迎刃而解:前者为法定合同撤销权,且一般限于较短时间内有效,过期不候;后者则为有条件撤销权,且一般时间较长。

二、“后悔权”制度设立之必要性论证

“后悔权”制度一经提出,即处于“风口浪尖”,迎接着各方面“狂风骤雨”的洗礼。作为泊来事物,“后悔权”制度遭受质疑无可辩驳。毕竟,一方水土养一方人,“水土不服”是每个人都不想看到的。如此,“后悔权”制度是否真的会“水土不服”呢?正反双方的充分论证则是这一问题的最佳答案。

1.有关“后悔权”的民意调查——事实例证。

《消法》修改,“后悔权”的提出一时成为热点话题。“后悔权”制度是否能够行得通,并最终写入《消法》?对此问题,中国南通政府网 (www.nantong.gov.cn)进行了网上民意调查,统计数据如下:

注:来源于中国南通政府网,发布时间:2009年 8月13日。

如上图所示,超过半数以上的网友选择了赞同建立“后悔权”制度。此说明:“后悔权”制度的引入应是一项非常得民心的举措。

2.“后悔权”制度——有限资源与可持续发展的必然要求。

随着我国经济社会的持续快速发展,能源严重紧缺、资源供应不足、环境压力加大,已经成为全面建设小康社会、加快推进社会主义和谐社会建设的重要制约因素。“后悔权”制度的提出,是解决我国有限资源问题以促进可持续发展的一大“契机”,亦是其必然要求。

如上所述,“后悔权”,简言之,即为“规定期限内无条件退货权”。作为单方面赋予消费者一方的一项重要权利,我们在讨论研究其可行性时,往往注重经营者与消费者双方之间的利益的博弈,却很少关注其所涉其他方面的利益得失。当下,如何合理地配置和利用有限的资源是人类社会永恒的问题。“后悔权”制度的设立,其有效实施的意义之一即:可合理地配置和利用有限的资源:其将商品从不需要者手中转交给需要者手中,此过程本身即是在合理地配置和利用有限的资源。毕竟,我国不仅仅是“地大物博”,而且,“人口众多”亦是其基本国情。在资源有限的情况下,“己所不欲,勿施于人”,其价值判断就未必为“真”了,然而,“后悔权”制度的设立却应属正当且合理的选择,是解决有限资源问题以促进可持续发展的必然要求。

3.打破消费双方信息不对称格局——以“不对等”纠正“不平等”。

“后悔权”是消费者知情权、选择权的一种延伸。在现实消费买卖过程中,消费者知情权、选择权现状如何?实不敢恭维:消费者知情权未能很好地实现,进而其选择权难逃被虚置的命运,最终,消费者弱势地位未能改变。究其缘由,“消费双方信息不对称”则是导致其双方地位不平等的罪魁祸首。

“后悔权”制度的设立,正是为了打破消费双方信息不对称格局,给消费者一个平等地获取信息的机会,亦是对消费者知情权、选择权更为深层次的保障。综观“后悔权”制度,消费者作为其唯一权利享有者,即排除了商家享有“后悔权”的可能性。当然,此应区别于适用于商家的“产品召回制度”①在保护消费者权益方面,“产品召回制度”与消费者“后悔权”制度有一定的相似性,即均占有“后悔”成分。其本质区别在于“后悔主体”以及“后悔意愿”上的差异:前者以强势主体——商家或厂家的“违心”后悔为本质特征,后者以弱势群体——消费者的“真心”意愿为核心。两者虽都可以冠以“后悔”之名,但“形同神不同”,不可混淆。。消费双方作为交易关系人其“后悔权”的有无,就其表象而言,似乎消费双方其地位的强弱有所改变,但就其实质而言,对消费者“后悔权”的单向赋予则是以“后悔权”有无的“不对等”性纠正消费双方信息的“不对称”性,从而,改变消费双方地位上的“不平等”性。简言之,即为:以“不对等”纠正“不对称”,达至消费双方地位实质意义上的“平等”。

一个良好运转的市场,有赖于信息的充分透明,由于“后悔权”有利于打破信息不对称,使市场变得更加透明,因此,设立“后悔权”只会使市场运转得更规范、更有效率。相反,假如市场信息只是单方面透明的,那市场上就必然充满了陷阱和欺骗,公平交易也就无从谈起,消费双方之间的“天平”就会永远“失衡”。

4.设立“后悔权”制度——消费市场诚信体系的“矫正器”。

“后悔权”制度提出伊始,即遭致各方批评与责难。但是,作为一个货真价实的“国际惯例”,在欧美日等市场经济发达的国家,消费者莫不享有后悔权却是不争的事实。“后悔权”制度作为一种舶来品,其在中国惨遭“围堵”,而在欧美日等市场经济发达国家备受“宠爱”。此鲜明的正反对比不得不引起我们的关注,亦值得我们做深入的研究。

在欧美日等市场经济发达国家,“后悔权”制度设立伊始亦非“风平浪静”,也经历了“九死一生”的顽强抗争才得以“生存”下来,以至“繁荣”至今。以美国的“冷静期制度”为例:早在上世纪 60年代,冷静期制度就在各州被提交议案,但当时美国直销协会和一些直销公司强烈反对它。其认为,该法规鼓励其他消费者随便退货,是歧视直销商业,把直销商业放在商店商业地位之下的制度。不过。随着时间的发展,直销公司转而一致支持冷静期制度。原因在于,该法规有助于把直销行业中的一些不道德的高压直销商驱除出去,有助于增加直销公司在消费者心中的信誉。〔5〕

上例中,美国的直销协会和一些直销公司由开始时的强烈反对,到后来的一致支持,其态度的转变反映了经营者与消费者之间由互相“戒备”到彼此“信任”的一种过程,亦彰显了“后悔权”制度对消费市场诚信体系的“矫正”功效及作用。反观我国消费市场诚信体系现状,着实令人担忧:“据全国各级消协组织统计汇总,2009年共受理消费者投诉636799件,其中质量问题占 58.9%,营销合同问题占 8.8%,价格问题占 5.6%,安全问题占 2.0%,计量问题占 1.6%,广告问题占 2.1%,假冒问题占 1.9%,虚假品质表示问题占 1.4%,人格尊严问题占 0.3%,其他问题占 17.4%。”〔6〕庞大的数字警示着我们:诚信问题——市场经济发展的“羁绊”。

鉴于我国消费市场“鱼龙混杂、欺行霸市”之现状,“适时、适当且变通地”引入“后悔权”制度不可不谓之为一种改善消费市场诚信体系的重大且必要举措。当然,实践也有证明:类似“后悔权”制度的举措——“无条件退货”的开展导致商家遭遇“退货狂潮”。但实践同时证明:“失之东隅,收之桑榆”,商家信誉自此而逐步建立。

三、中国语境下的“后悔权”制度——“有限后悔权”制度的架构

“后悔权”是消费者知情权、选择权的一种延伸,是对消费者权益保护的一种突破。其对中国消费者而言,可以说是一个迟来的好消息。但是,作为一种泊来事物,为防止其因“水土不服”,产生“南柑北枳”的后果,设立“后悔权”制度必须因地制宜,以中国的基本国情为具体考量,构架中国语境下的“后悔权”制度——“有限后悔权”制度。

1.“后悔权”制度适用范围的限定设想。

“后悔权”制度作为西方“冷静期制度”在中国的一个变种,尽管有其存在的价值及合理性,但是,由于其超越了传统合同制度中的“禁反言”原则,因此,在适用范围上加以慎重考量并理清其界限则是此制度实施成功与否的关键。

综观各国有关“冷静期制度”范围的规定,其也不是包括所有消费行为,而是适用于一些新型的销售形式和大额交易。毕竟,其制度设置的意义在于解决消费者“冲动购物”问题。诸如美国规定:“美国联邦贸易委员会制定了全国性的冷静法规,规定除了固定商店地点之外,发生在任何地方的 25美元以上的交易中,消费者有权退货并收取全额退款;退货时间限定是消费者必须在购货之日起 3日之内通知销售者。”

在我国,除了传统的店面销售方式外,新型的销售方式不断涌现。诸如:上门销售、电视直销、网上购物、邮购买卖等等。这些新型销售方式亦有其“利弊”,其中,“利”在于:其使消费者感到了方便、迅捷,而相对于传统的店面购物方式,其“弊”就在于:消费者不能很好地行使知情权和选择权,往往容易被经营者的花言巧语蒙蔽或者是在看不到实物的情况下,只是根据经营者提供的图片或模型进行判断。在这种情形下,消费者容易受诱惑或被迫屈服,在不利条件下购买不符合他们需要的商品,从而使自身利益受到损害。这时就有必要对严格遵守合同的原则进行修正,适用“后悔权”制度。因此,根据我国目前的情况,在《消费者权益保护法》中规定“后悔权”制度时,应将其适用范围限定在以下几个方面:上门销售、电视直销、邮购买卖、网上交易,先交钱后签合同的消费行为,交易额巨大的消费行为。〔7〕

相对于西方的“冷静期制度”的适用范围而言,在中国意欲设立的“后悔权”制度其适用范围显然偏窄。因此,建立中国语境下的“后悔权”制度,应是“有限后悔权”制度。

2.“后悔权”存续期间的具体考量。

“后悔权”制度自被提出之日起,除其适用范围备受争议之外,“后悔权”行使期间亦备受关注。消费者购买商品后在多长时间内行使“后悔权”最为妥帖呢?

多数欧洲国家的“冷静期制度”,其规定的“冷静期”是 7天,如奥地利、法国、英国、比利时、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞士等;亦有个别国家,如美国是 3天,日本、匈牙利是 8天,意大利、马来西亚是 10天,德国、瑞典、韩国是 14天。

笔者认为,“后悔权行使期间”过短不利于消费者利益的维护,而过长的“后悔权行使期间”又可能造成消费者怠于行使权利,同时导致商品流转的不稳定,损害经营者利益。因此,考虑到消费者和经营者彼此之间的利益,以及目前我国信息传递速度的地区差异,笔者建议在我国《消费者权益保护法》中规定的“后悔权行使期间”以 7天为宜。〔8〕此期间的选择既与国际接轨,亦照顾到我国的具体国情。

此外,“后悔权行使期间”的起算点问题亦应加以明确规定。否则,混乱不堪的“后悔权行使期间”的起算点问题将会导致“后悔权”制度的整体“瘫痪”,引发更为严重的消费诉讼问题。针对“后悔权”制度适用范围的特点:即目前的新型销售方式大多是通过网络、电视、邮递等方式进行的,这就会出现消费者付款日期、合同签订日期以及实际收货日期的不一致,因此,笔者认为,在坚持原则性规定的前提下,应允许交易双方“合意”确定“后悔权行使期间”的起算点问题。即:“后悔权行使期间”起算点“以收取货物之日”为原则,以交易双方“合意”为例外。

3.“后悔权”制度实施的保障举措。

一项制度只有在其他制度的配合下,才能够为广大社会主体所欣然接受,才能真正从“孤零零”的制度存在转化为“活生生”的现实。为此,笔者建议:可以通过构建如下举措以综合保障消费者“后悔权”的行使,保障“后悔权”制度的有效实施。

(1)设立消费者活动中心。

“后悔权”制度,其设立目的即为“保护消费者的权益”。为了保障消费者充分、有效地行使“后悔权”,建立一个常设机构以指导、纠正、保障消费者的维权活动实属必需且为必要。早在 2000年,梁慧星先生就建议,应该建立一个负责消费者投诉产品检验、消费者教育及信息处理的中介机构,可以称为“消费者活动中心”。

(2)加强企业行会自律。

设立“后悔权”制度的目的,即为“保护消费者的权益”,而“保护消费者的权益”应该依靠更规范的交易行为、严格的监管以及经营者的自律,并不是以违背契约精神的方式动摇交易基础。赋予消费者“后悔权”就是为了使消费者有能力对抗不法经营者。为了能加强企业自律,也需要行业协会的辅助,在行业协会内部设立“企业诚信监督部门”,收集企业不法行为信息,定期公布,根据不同的诚信级别作出相应的处理,严厉打击不法行为。配合消费者“后悔权”制度,将不注重商品质量及信誉的经营者驱逐出市场,并努力培育注重产品和服务质量的经营者,最终使经营者与消费者能够以“后悔权”制度为“契机”,达至利益共赢。

(3)设立消费纠纷小额诉讼制度。

“后悔权”制度设立之后,并非消费市场会一片“安详”。在经济利益面前,消费者与经营者永远是一对“死敌”。因此,消费纠纷诉讼事件并非会因“后悔权”制度的设立而随之“消亡”。消费纠纷诉讼不仅标的额小,而且需要迅速解决,否则极易引起交易主体对诉讼效率的不满。为此,在诉讼部门建立“消费纠纷小额诉讼制度”,以作为“后悔权”制度实施的保障制度,此应属正确且理性的选择。

在中国,“后悔权”制度作为一种新生事物,其在提出之时遭致各方责难与不解,这是任何新生事物所必经的一段“旅程”。笔者相信,“后悔权”制度,即西方国家所言的“冷静期制度”,其既然能够为西方各国所接受并有所发展,产生了良好的效果,那么,其亦能够在中国“扎根发芽”,并会“枝繁叶茂”,最终收获丰厚的“果实”。

〔1〕郭兰英.今开大奔明换宝马 百姓购车难有“后悔权”.http://www.qiche.com.cn 2009/06/26 09:29.

〔2〕佚名.买车“后悔权”提出就是进步.http://auto.hsw.cn/system/2009/06/25/050220537.shtml.

〔3〕佚名.关于退货法律性质的讨论 (深圳市南山区法院民行科).http://www.s jw.gov.cn.发布时间:2009-09-10 14:24.

〔4〕朱鹏英.“后悔权”:权利的制度化通道〔N〕.山西晚报,2009-06-11.

〔5〕中国消费者协会.二○○九年全国消协组织受理投诉情况分析.发布时间:2010-02-20.

〔6〕王娟.论冷静期制度在我国《消费者权益保护法》中的构建〔J〕.河北广播电视大学学报,2009,(5).

〔7〕侯先锋.论后悔权制度实施的保障〔J〕.阜阳师范学院学报 (社会科学版),2009,(5).

〔8〕董新凯,夏瑜.冷却期制度与消费者权益保护〔J〕.河北法学,2005,(5).

Abstract:As an external thing,as soon as“the regret right”emerges the water surface,it suffers either approves or the disagree destiny.In which question is notwithout reason,but also has losed biased.According to the above,clears off“the regret right”the true meaning,the difference related right,establishes to its discussion’s correct foundation actuallymust,and for essential.In addition,“the regret right”takes genuine goods at reasonable prices“the international convention”,will not have reason keeping them out,but forwill avoid“unaccustomed to the climate”the awkwardness,itwill set up must give dual attention to the native place reality,namely:All embark from the reality,set up the Chinese characteristic“the regret right”the system —“the limited regret right”the system.

Key words:regrets right;rightof returning goods;inclined protection;consumer rights and interests protection law

(责任编辑 葛现琴)

Discussion on the Legal Analysis of Setting up“the Regret Right”

HAN Ping;HOU Xian-feng
(Law School,Sichuan University,Chengdu,Sichuan 610064)

D923.6

A

1672-2663(2010)02-0070-05

2010-03-10

韩平 (1985-),女,河北故城人,四川大学法学院 2008级宪法与行政法学研究生,主要从事宪法与行政法学的研究;侯先锋 (1983-),男,河北保定人,四川大学法学院 2008级民商法学研究生,主要从事知识产权法的研究。