论商品房认购书的法律性质——以预约合同为视角

翟云岭,于靖文

(大连海事大学 法学院,辽宁 大连 116026)

论商品房认购书的法律性质
——以预约合同为视角

翟云岭,于靖文

(大连海事大学 法学院,辽宁 大连 116026)

学术界以及实务界对商品房认购书的法律性质存在诸多的争议。解决此争议的关键在于界定预约的法律性质以及效力。显然,预约是一种区别于本约的独立的合同类型,适用我国《合同法》有关“无名合同”的规定。强制履行是承担预约违约责任的方式之一。对商品房认购书的法律性质不能僵硬的适用某一种学说,而是应该结合缔约时当事人的资质、目的以及认购书的具体内容等给予认定。

认购书;预约;本约

商品房认购书是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书,是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。[1]126在认购书中,通常包括双方当事人的基本情况、所预购房屋的地理位置 (如所在楼的编号、楼层、户号等)、面积、单价,以及所付的订购款 (或预付款、定金等)、日后签订本约的日期以及违反认购书约定的法律责任等详尽不一的条款。实践中,解决商品房认购书争议问题的关键是认定其法律性质,而我国现有的法律文件中没有对该问题做出明确界定。对此,学术界与实务界提出以下几种观点:要约说,预约合同说,附生效条件或附生效期限的商品房买卖合同说,商品房预售合同说以及不具有法律效力的意向声明说。依此学说,认购书是当事人用以记录磋商过程的书面文件,不具有法律效力。[2]可见,商品房认购书的法律性质是一个非常具有争议的问题,而预约合同说则是多数人的观点。

一、预约是为我国《合同法》所调整的一类独立的合同

目前,我国大陆地区相关的法律文件没有对预约的概念做出明确的解释,台湾学者王泽鉴先生称:“预约,乃约定将来订立一定契约的契约,本约则为履行该预约而订立的契约”。[3]328实践中出现的内容繁简不一的预约协议,其共同点在于双方当事人就日后订立一定类型的合同达成合意。而根据合同的成立要件,即当事人意思表示须一致;合意须有两个或两个以上的当事人;当事人的意思表示须以订立合同为目的。[4]483显然,预约协议是已经成立的合同,从而区别于作为单方法律行为的要约,更有别于不具有法律效力的意向声明。

考查大陆法系相关国家和地区有关预约的立法例,规定预约是一种合同的立法例有《拿破仑民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》以及台湾地区的民法典。同时,台湾地区民法典的《债编》在修正时的立法说明书可以很好的体现预约作为一种合同而存在的合法、合理性。①在使用借贷与消费借贷中另增订第四六五之一条,其立法说明书谓:“预约为约定负担订立本约之义务之契约。通常在要式或要物契约始有其存在价值。使用借贷为要物契约,常先有预约之订立,惟其亦为无偿契约,故于预约成立后,预约贷与人如不欲受预约之拘束,法律应允许其撤销预约,始为合理。”另外,在我国《海商法》第 231与第 232条中已经出现了“预约”的表述,且将其视为一种合同类型。

通过赋予预约以合同的效力,维护交易安全,更好的保护诚信当事人的利益,从而促进交易和谐有序的发展。具体而言,预约的价值表现为:缓和要物、要式契约的 “要物、要式”属性;弥补缔约过失责任不能充分有效保护诚信一方当事人的利益之缺陷;充分发挥契约自由的理念。

综上,预约是一种独立的合同类型。从我国现有的法律出发,笔者认为应适用《合同法》中有关无名合同的规定来调整预约合同中当事人之间的权利与义务关系。这也符合《合同法》第一百二十四条的立法价值取向。

二、对预约合同的法律效力的释析

通说认为,合同的一般有效要件之一是合同的内容必须确定和可能[4]109。既然预约合同于当事人就日后订立本约的意思表示达成一致即成立,那么,为了使依法成立的预约合同具备履行的效力,其内容的确定性应该达到什么程度呢?笔者认为应该参照本约的合同类型来判断,但预约并不需要具备本约的必备条款,否则该合同即构成本约。对此,德国联邦法院判例“BGH NJW 80,1578”建立的标准可供参考:如能由预约的内容,归纳成请求缔结一定内容之契约的诉之声明时,原则上可视为系预约足够确定。[5]50因此,一项预约合同的内容如果可以使当事人能于日后依其订立一定类型的本约合同,就具备了“确定性”的要件,当事人即可以据以履行。

由于预约与本约存在紧密的联系,故区别二者的关系对于正确理解预约的内涵具有重要意义。对此,笔者拟结合图示进行阐释:

1.预约与本约的联系

首先,二者在时空上紧密关联。从 A点到 B点之间,是预约合同的履行阶段,双方当事人负有日后订立本约的义务。至 B点时,预约的履行期限届至,预约因双方当事人的履行而终止。从B点之后,双方进入到本约的履行阶段。其次,预约与本约之间具有手段与目的的牵连关系。预约的内容是双方负有按照预约合同的约定订立本约的义务。正如王泽鉴先生所言,双方当事人之所以先缔结预约而不直接订立本约,通常是 “因法律上或事实上的事由,致订立本约,尚未臻成熟,乃先成立预约,使相对人受其拘束,以确保本约的订立。”[6]187从这个角度来说,预约是手段,而本约则是目的。

2.预约与本约的区别

(1)成立条件不同。预约合同是一种诺成性、不要式合同。而本约则既可能是诺成性合同又可能是要物 (如自然人之间的借款合同)或者要式合同 (如保险合同)。

(2)作用不同。契约根据其作用可分为双务合同与单务合同。[3]325预约是双务合同,预约合同中的当事人都负有于日后订立本约的义务,于任何一方不履行义务时,对方都有请求权。而本约则既可能是单务合同又可能是双务合同。

此外,二者在合同的目的与内容的确定性方面也有明显区别,由于前文已述,故此处不赘言。

可见,预约与本约是互相区别的两个独立的合同,当事人于两类合同下所负的义务也是不同的。在本约有效成立后,当事人的履行义务因为不同种类的本约而有所不同。相比之下,不论是为何种本约而订立的预约,在预约合同有效成立后,当事人都只负一种义务——必须依预约订立本约。但是,有观点认为预约的履行内容为 “必须磋商”[7]而非 “必须缔约”[3]325。对此,笔者持有异议:

第一,“必须磋商”说有碍诚实信用原则。因为该说对于“尽最大的努力”没有提供量化标准,从而使得处于优势地位的一方当事人会利用预约合同如此轻微的效力而损害另一方当事人的利益。而“必须缔约”说,使当事人负担必须订立本约的义务,通过违约责任严格的免责条件,从而避免了上述风险。

第二,“必须磋商”说认为,当在预约的履行阶段发生情事变更或其他非可归责于双方当事人的事由时,使当事人负有继续订立本约的义务违反公平原则。笔者认为此观点忽略了预约是一个独立的合同的性质。如果发生不可抗力或情事变更等情况时,当事人 (一方或双方)可根据合同的法定解除或撤销条件直接解除合同或要求法院判决撤销合同,从而使预约合同的效力归于消灭。因此,采 “必须缔约”不违反公平原则。

第三,“必须磋商”说认为,如果预约中未包括本约的主要条款,当事人在订立本约时,就本约中之必备条款仍须协商,那么当协商未果时,依然会导致无法订立本约或即使订立本约也无法履行的情形发生。对此,笔者表示异议。由于预约的合同效力在当事人订立本约时即终止。所以,依预约而订立的本约如果无法履行,应该以本约无法履行为诉由提出主张,而与预约无关。这也使得预约与附生效条件、附生效期限的本约相区别。后两者在成立时虽未生效,但一旦条件成就或期限届至时即发生效力——当事人可以直接依据本约中约定的权利、义务内容去履行。

因此,预约的法律效力应采 “必须缔约”说。既然预约是一个独立的合同,那么有关认定缔约过失责任与违约责任的规则也适用于预约合同。然而,由于履行预约与订立本约在时空上具有紧密的联系,在适用上述规则时,不免在判断究竟是预约还是本约阶段中的责任问题存在模糊。笔者认为,难点在于对预约有效成立进入履行阶段后,当事人违反预约应负何种责任的认定。详细论述如下:

第一种情况是,在预约的履行过程中,(如图A-B之间)即在预约有效成立至订立本约的障碍消失的阶段,一方当事人擅自改变预约中达成的条件,从而使本约未能订立的。如果当事人未履行预约不具有法定的免责事由,那么相对方得追究其违约责任。

第二种情况是,在预约的履行过程中,由于发生在缔结预约阶段 (即图示 A点之前)的一方(或双方)的过错行为而导致已经成立的预约合同被认定为无效或被撤销,从而不能订立本约的,过错方应该承担缔约过失责任。例如:一方当事人在缔结预约的时候故意隐瞒或编造了有关履行预约的重要事项。事后,在订立本约时被发现,从而无法订立本约。此时,有过错方就应该承担缔约过失责任。

第三种情况是,在预约的履行过程中,由于发生不可抗力等意外事件而致使无法订立本约的。当事人不负责任。因为这符合合同的法定免责要件。

综上,当事人违反预约时,应该区分不同的主、客观因素而确定其承担缔约过失责任或违约责任,进而适用不同责任下的救济方式。值得一提的是,有关违约责任方式中的强制履行措施和损失赔偿的范围在预约违约责任中的适用。

对于承担预约违约责任方式中得否包括强制履行,争议颇多,值得研究。有学者主张,即使同意当事人在违反预约时应该承担违约责任,也只能对违约方施以金钱性惩罚措施,而不能适用强制履行的方式,否则,即违反契约自由原则。笔者对此持否定态度。

首先,强制履行又称为实际履行,指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时,另一方当事人有权请求人民法院或仲裁机关以国家强制力强制对方履行合同义务。[8]217根据强制履行的适用条件①《中华人民共和国合同法》第 110条规定了强制履行的条件。,有观点认为预约不适用强制履行是源于债务标的不能。笔者持反对意见。虽然预约中的债务标的是当事人订立本约的行为,但是该行为不能被狭义的理解为当事人在本约中的签字或按手印的动作。法院或仲裁机构可以将预约中所包含的本约的必备条款,视为违反预约的一方当事人订立本约的意思表示。[3]329判决或裁决做出之时,该意思表示即到达守约方。守约方在履行自己的预约义务后,一般的本约即因双方的意思表示一致而成立。此时,预约已经履行完毕。如果本约是要物合同,法院还应当再强制违约方交付标的物。

其次,强制履行与合同自由。近代西方著名学者孟德斯鸠曾对自由的法律含义做出了精确的解释: “自由是做法律所许可的一切事情的权利。”[9]154在合同领域,当事人固然有为自己设定负担的权利,但是一旦设定了此负担并形成了债的关系,当事人就要受债的效力的拘束。如果当事人违反了该义务,国家当然要运用强制措施去保护诚信一方的利益,以彰显法律的正义精神。因此,从法理上来说,强制履行不但没有违反契约自由,反而是为契约自由的实现提供理性的认知基础、排除外在的阻碍以及有效的保护机制。[10]350-354同时,在强制履行合同时,法院或仲裁机构的意志并未强制违约方做出一个未曾有过的意思表示。因为,预约合同的效力就体现在双方于日后必须做出订立本约的意思表示,而且预约合同的成立完全取决于当事人的意志。再者,对于预约合同中未包含的本约中的部分主要条款,法院或仲裁机构也并没有代替当事人做出这些意思表示,他们只是判决或裁决违约方必须根据预约合同做出订立本约的意思表示。而后,守约方履行其在预约合同下的义务——做出订立本约的意思表示。此时本约因双方的意思表示一致而成立,预约已经履行完毕。对于未经协商的有关本约的内容,当事人可以在事后通过对本约的内容达成补充协议或根据法律规定解决。如果一方当事人在履行本约的阶段再一次由于约定不明而要求违约方继续履行时,法院或或仲裁机构于此时做出的强制履行的判决或裁决是针对本约的内容,与预约无关。

有关违约责任中的损害赔偿范围的问题。首先,在预约合同中,当事人的履行利益是享有按照预约合同约定的条件订立本约的权利。其次,由于违约责任以约定为主,所以当事人可根据各自在签订预约时已具备的客观条件和对未来订立本约时的市场行情的预测,在预约中约定违反预约时的损害赔偿的计算办法,违约金数额等。由此为双方提供更加灵活与公平的保护并对当事人的契约自由权利给予充分的尊重。

三、结论

笔者认为学术界与实务界针对商品房认购书的法律性质提出的各学说皆有一定的道理。现实中出现的商品房认购书的法律性质既可能是意向声明、要约、预约,也可能是本约。因此,在判断一个具体的商品房认购书的法律效力时,必须综合考虑当事人订约时所具有的资质条件、目的、认购书的内容等因素,不宜不加区分的做出一个绝对的定性。具体而言:

商品房认购书构成预约有两种情况。第一,在开发商尚未取得《商品房预售许可证》时,认购书中至少已经包含了房屋的地理位置以及日后将订立本约的条款。如果认购书不具备上述两项条款之一,则会由于内容不具体或不确定而被认为是意向声明。第二,在开发商已经取得《商品房预售许可证》的情况下,认购书中不能同时包含所有的属于商品房买卖合同的必备条款,即根据《房地产销售管理办法》第十六条列举的 (一)当事人名称或姓名和住所; (二)商品房基本状况; (四)商品房价款的确定方式。否则,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,由开发商一方出具的认购书就应该被视为有关商品房买卖的要约,如果经受要约人承诺,则构成商品房买卖合同。此时,如果该认购书中含有生效条件或生效期限的条款,还可以被进一步界定为附生效条件或附生效期限的商品房买卖合同。

[1]张学兵.房地产法案例·学理精解 [M].北京:中国经济出版社,2004.

[2]刘俊臣.合同预约若干法律问题初探 [J].法学论坛,2002,(4):34.

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[5]黄立.民法摘编总论 [M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[6]王泽鉴.王泽鉴法学全集 (第 12卷) [M].北京:中国政法大学出版社,2003.

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责任编辑:林 衍

A bstract:There exist great disputes in the academic circle aswell as in actual practice as to the legal nature of purchase letterof commercial houses.The key to settling such disputes is to define the legal nature and efficacy of precontract.Obviously precontract is different from real contract and it falls into the category of“innominate contract”in ContractLaw in China.Compulsory enforcement isone mode of undertaking the responsibility for breach of contract.The legal nature of purchase letter of commercial houses can not be rigidly applied to one theory and its determination shall be based on the qualification,purpose and the actual content of purchase letter.

Key w ords:purchase letter;precontract;real contract

On the Legal Nature of Purchase Letter of Commercial Houses-From the Perspective of Precontract

Zha iYun-ling Yu Jing-wen
(School ofLaw,DalianMarit ime University,Dalian 116026,China)

DF418

A

1009-3745(2010)01-0070-05

2009-12-17

翟云岭 (1963-),男,辽宁大连人,大连海事大学法学院教授,副院长,从事民商法学、国际经济法学的研究;于靖文 (1985-),女,辽宁大连人,大连海事大学民商法学专业硕士研究生,从事民商法学的研究。