刑法解释的客观性及其实现路径

2010-08-15俞小海

汕头大学学报（人文社会科学版） 2010年5期

关键词：客观性法官刑法

俞小海

（华东政法大学研究生教育学院，上海200042）

刑法解释的客观性及其实现路径

俞小海

（华东政法大学研究生教育学院，上海200042）

刑法解释的客观性应该是一种社会认识或社会解释上的客观性。当前，我国这种客观性主要表现为刑法解释以及根据刑法解释作出的刑事判决的公众认同。因而刑法解释客观性的标准是社会公众对刑法解释及其结论的认可和接受程度。刑法解释客观性的具体样态一方面表现在法律效果与社会效果的有机统一，另一方面表现在司法实践中对案件定性的罪名进行有意识的选择甚至变更。刑法解释客观性的实现有赖于刑法解释的主体、结果导向主义的刑法解释方法以及公众意见的反映机制三个方面。

刑法解释；客观性；公众认同；实现路径

一、问题的提出

近年来，对热点案件的社会讨论从而形成司法机关与民众在个案认识和定性上的偏差，已然成为我国最近几年刑事热点案件面临的常态。几乎每一个刑法热点案件的出现，都会伴随着刑法学者和司法实践部门对案件所作的精细的刑法学分析。但是，由这些精细的刑法学分析所导出的案件结论往往与一般公众对案件的期待和认同产生较大偏离，一个比较现实而突出的问题是，司法机关对热点案件的定性与量刑难以为社会公众所接受。我们知道，司法是一种独特的认识活动，它通过对法律和事实这两个前提的认识，探求正确而合理的司法结论。在这一过程中，主观性是一个无法避免的因素，又是一个具有积极意义的因素。这一点已日益成为法学家的共识。［1］因而在刑事判决中，作为导出司法结论最为核心的刑法解释也必然掺杂了解释者的主观因素。由此而来的问题便是，在掺杂着主观性的认识中，客观性如何可能？怎么才能得出不依赖于解释主体、不依赖人的主观意识的刑法解释的客观性？传统自由主义法学所确立的司法理想试图建立起一套自成体系、无须求诸外物的法律制度和推理模式。在这个制度和模式下，法官审判只须借助于规则和逻辑即可获得正确的判决。法律解释和法律推理与政治、道德无关，与社会现实无关，与文化传统无关，与法官的个性心理无关，从而试图跳出主客体关系和社会现实之外，去追求对象的自在客观性。这种司法理想无视法律解释和司法推理作为一种社会认识或社会解释的内在规律，把司法活动视为法律的简单机械适用，脱离了具体的社会历史条件和个体的自身生存经验，因此只能是一种不切实际的幻想。［2］同样，在刑法解释以及以此为基础的刑事判决当中，试图回避主客体关系和对社会现实的考量，也是一种不切实际的幻想。而如果考虑主客体关系和社会现实，刑法解释又面临着一个客观性问题，即如何在关照解释者主观认识和社会现实的前提下保证刑法解释结论的客观性。这是一个颇为复杂但却是非常重要的一个问题，直接关系到司法判决的合法性和公正性，然而学界对此少有论述。鉴于此，本文拟对这一问题作一些分析。

二、刑法解释客观性的界定

如上所述，司法活动的独特之处在于它是认识对象与认识主体自我相关，认识过程与社会现实内在交织的一种认识活动，因此它应归属于社会认识或社会解释的范畴。［2］而在认识者或解释者的阐释过程中，由于要从社会生活中去寻找解释结论的客观性，因此这种语境下的法律解释实际上是一种社会认识或社会解释。如果这一说法成立，那么法律解释的客观性则并不在于法律作为一种实体的自在规定性，也不在于法律语言的一义性、法律制度的固定性，而是在于发展着的人的社会历史生活之中的社会历史性，亦即社会客观性。［3］那么，这种社会客观性的现实基础是什么？对此，有学者认为：“法官为确保法律诠释的客观性及判决结果的确定性，其对法律的诠释必须要得到诠释共同体的认同。法官必须要把自己设想为诠释共同体的成员，因而，法官面对个案对法律的诠释、适用必须要遵守这个诠释共同体所承认的标准。”［4］也就是说，由于特定的案件、特定的法律以及特定司法活动总是与整个社会历史条件、文化传统联系在一起。因此，在司法者与他人、团体等共有的社会文化背景中存在着客观的尺度去评判他的行为。这种客观尺度集中地体现在法官、律师、其他法律职业群体以及社会公众对法律及其意义的一致性理解之中。［2］

由此看来，以下两点是法律解释客观性的应有之义。第一，法律解释确定性和客观性的相对性。由于法律解释的客观性需要结合特定的现实情况来理解，无论是对前提的认知还是对结论的把握，都存在着基于时间或历史变化的相对性，因而它不同于自然科学意义上的客观性，不具有绝对意义上的确定性。［2］正如拉伦茨所言：“虽然法院或法学界的解释，都必须是对规范适当并且有充分根据的认识，可主张其为‘正确的’解释；但是没有一个解释可以主张它是终局并且——可适用于任何时间的——‘绝对正确的’解释。它绝不可能是终局的解释，因为生活关系如此多样，根本不能一览无遗，再者，生活关系也一直在变化之中，因此，规范适用者必须一再面对新问题。”［5］第二，这种法律解释的客观性实际上是一种共识意义上即公众认同意义上的客观性，也就是可接受性，因而对法律解释客观性的判断更多和更主要是一种价值上的考量。正如日本学者来栖三郎所言：“法律解释有许多种可能性，作为法院判决基础的只是其中的一种，如何取舍选择当然取决于进行解释的人的主观性价值判断……（所以）审判规范不能从法律条文中靠逻辑演绎出来，而应该通过观察和分析现实的社会关系去归纳之。”［1］很显然，这个时候“司法中的所谓‘解释’，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”［6］。

笔者认为，作为刑事司法活动核心的刑法解释也应当具有法律解释客观性的上述特性。首先，刑法解释的客观性具有相对性。承认刑法解释是一种社会认识或社会解释，并不意味着它不具有客观性。正如有学者指出的，刑法解释的客观性并不立足于一套独立自足的逻辑体系和逻辑推理，而应该到人的实际的社会生活中去寻找。法律作为一种社会现象和精神产物，其意义并不像统自由主义法学所表达的那样，是一个固定地、先验地决定了的东西，它从属于认识者或解释者的阐释过程。［2］其次，刑法解释的客观性实际上也是一种共识意义上即公众认同意义上的客观性，也就是可接受性，因而对刑法解释客观性的判断更多和更主要的是一种价值上的考量。刑法解释的合理性和客观性不得不接受来自对判决和解释结果的可接受性的审查。刑法解释的可接受性即社会公众对刑法解释以及据此作出的刑事判决的认可和接受程度，成为一个判断刑法解释客观性的更具有社会现实意义的标准。再次，刑法解释的客观性是一种社会认识或社会解释上的客观性。而在当前我国，这种客观性主要表现为刑法解释以及根据刑法解释作出的刑事判决的公众认同。因而刑法解释客观性的标准是社会公众对刑法解释及其结论的认可和接受程度，也就是刑法解释的公众认同。

三、刑法解释客观性的具体样态

刑法解释客观性的标准是刑法解释的公众认同，即社会公众对刑法解释及其结论的认可和接受。与刑法的公众认同这一命题主要论及的公众与刑法规范的关系不同，刑法解释的公众认同主要涉及的是公众对刑法解释及其结论的认同，它更多和更主要地是与司法活动特别是与根据刑法解释作出的刑事判决发生关系，而这正是当前我国司法实务特别是一些刑事热点案件所面临的较为突出的问题。笔者认为，当前我国刑法解释客观性即公众认同的具体样态主要包括以下两个方面内容。

（一）法律效果与社会效果的统一。刑法解释公众认同的具体样态首先表现在我们国家一直提倡和强调的法律效果与社会效果的有机统一上。强调办案的社会效果，做到案件审判的法律效果与社会效果的统一，是中央对政法工作的基本要求，也是维护正常的国家运行秩序所必需。正如有人指出的：“实现法律效果和社会效果的有机统一，是党和国家对人民法院审判工作的明确要求，是我国新时期新阶段广大人民群众对人民法院审判工作的新期待。”［7］“人民法院在坚持依法办案的同时，必须综合考虑各种社会因素，妥善解决矛盾纠纷，努力实现法律效果和社会效果的统一。”［8］一直以来，我们国家都提倡和强调法律效果与社会效果的有机统一。有人通过梳理和统计1980年至2009年这30年的《最高人民法院工作报告》后发现，在这30份工作报告中，“社会效果”一词共出现了25次，分布在15份报告当中［9］。那么，刑事司法中的社会效果指的是什么呢？有人认为：“社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判，获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。社会效果的实质在于司法的结果要满足实质正义，满足社会的主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感认可和尊重。”［10］有人认为：“社会效果既含有社会发展的现实需求，更多地包含有社会和群众对人民法院工作的主观评价。社会效果侧重于司法的结果要满足实质正义，满足社会的主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感认可和尊重。”［8］可以看出，上述关于社会效果的论述概括而言就是社会公众对法院工作特别是案件审判的认可和尊重。由此笔者认为，法律效果与社会效果有机统一中的社会效果其实就是一个公众认同的问题，又由于作为法律效果与社会效果有机统一载体的刑事个案审判必须经由刑法解释这一过程，因而社会效果实际上就是刑法解释的公众认同问题，二者有着某种天然的契合。

（二）对案件定性的罪名有意识的选择甚至变更。刑法解释公众认同的具体样态还表现在现实中司法机关对一些案件的处理，为了关照到法律效果与社会效果的统一或者说关照到刑法解释和刑事判决的公众认同，而在案件定性的罪名上进行有意识的选择甚至变更。比如对在高速公路上“碰瓷”案定为以危险方法危害公共安全罪就是这一体现。“碰瓷”案所采用的主要作案方法是，由犯罪嫌疑人驾车在道路上寻找中、高档小轿车并尾随其后，当前车正常变更车道时，突然加速撞向前车侧后方，造成前车变更车道时未让所借车道内行驶的车辆先行的假象；事故发生后，其他被告人轮流冒充驾驶人，待到达事故现场的交通民警作出前车负全部责任的认定后，以此要挟甚至采用威胁的方法，向被害人索要钱财。［11］在2008年湖南株洲发生的李百鹏等人“碰瓷”案，株洲市中级人民法院也是以危险方法危害公共安全罪判处的，在裁判理由中，该院法官特别指出这种高速公路“碰瓷”案不构成交通肇事罪和敲诈勒索罪。［12］然而，前几年发生的在城市主干路及高速路驾驶机动车“碰瓷”的案件，以往各地对“碰瓷”案的处理，基本上是以敲诈勒索罪或诈骗罪对行为人定罪处罚的，北京法院开全国之先河，对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”案认定为以危险方法危害公共安全罪。［11］继北京法院之后，对于“在高速公路上制造交通事故，然后威胁他人，索要汽车赔偿款，数额巨大，因其制造交通事故的行为危害了不特定多数人的生命安全，应认定为以危险方法危害公共安全罪”便成为对“碰瓷”案司法认定的一种通用方式。又比如前段时间沸沸扬扬的深圳机场女工“梁丽案”，在该案中，根据被害人陈述、相关证人证言和现场监控视频显示，并结合我国刑法理论，梁丽构成盗窃罪无疑。但是，梁丽案被详细报道的当天即被各大门户网站在显著位置上转载，仅截至当天17时，就已经有超过60万的网友或投票或发帖认为梁丽的行为不应该定为盗窃罪，梁丽的支持率达到90%以上。而在法学界，主张梁丽无罪的呼声也是异常强烈，《法制日报》、《人民法院报》、《检察日报》等法治类权威报纸纷纷发表法学专家们的无罪观点。这种情况下，梁丽案从2008年12月案发，到两次退回补充侦查，再到2009年9月25日检察机关最终做出了不起诉决定，经历了一波三折的过程。而梁丽的命运也经历了由逮捕到取保候审再到撤销取保候审恢复人身自由的巨大改变。［13］再比如“司法实践中，对于常见高中学生使用暴力多次抢取其他学生少量钱财的行为，如果将这种行为认定为抢劫罪并有法定加重情节，无疑意味着严厉刑罚。为挽救未成年人，一些判决将该种情况解释为寻衅滋事罪中的‘强拿硬要’行为，并按照被告人年龄或认定无罪，或者认定寻衅滋事罪，较好处理了罪与罚之间的冲突问题”［14］。

由此看来，司法实践中在案件定性的罪名上进行有意识的选择甚至变更并不奇怪。这种有意识的选择和变更，往往是为了考虑刑法解释和刑事判决的公众认同，或者说为了达到某种社会效果，而这种社会效果在“常见高中学生使用暴力多次抢取其他学生少量钱财”的案件中表现为有利于未成年人的未来成长、挽救未成年人等；在“梁丽案”中表现为司法机关回应民意、重视民意、平息社会争论、获得民众对司法机关的信任和认同等；在“碰瓷案”中则表现为缓解民众对“碰瓷案”的恐慌、遏制“碰瓷案”的高发态势等等，正如有人在对“碰瓷”案的判决评析中所言：“案件的裁判取得了良好的社会效果，有力地遏制了首都地区驾车‘碰瓷’案件的高发态势。”［11］

四、刑法解释客观性的实现路径

（一）刑法解释主体。由于本文侧重于讨论刑事司法活动中的刑法解释，因而与学理上的刑法解释主要依靠刑法学者不同，刑事司法活动中刑法解释的实现主体则主要是法官。具体而言，则是法官在刑事案件的审理过程中对刑法规则的解释。因此在刑法解释公众认同的实现过程中，法官无疑具有举足轻重的地位和作用。很显然，此时的法官不再是一个形式主义者。形式主义法学在19世纪的美国比较盛行，其主要标志就是认为可以发现一个确定的、先在的法律规则。从这个规则出发，通过纯粹的逻辑运算或者法律推理，可以确定无疑地推导出处理具体案件的结论。这种推理从权威出发，不考虑实际，也拒斥政策和道德分析，而试图直接从前提导出结果，逻辑分析是这个过程中惟一的工具。这种形式主义在审判中大行其道的结局便是法官视制定法为神圣的文本，对其无比虔诚和敬畏，从不怀疑，而法院也随之演变成为一种“司法自动售货机”。于是，在审判过程中，“这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决”［15］。这种形式主义笼罩之下的法官只对法律规则和逻辑推理负责，因而是无法承受刑法解释公众认同这一期待的。

要完成上述期待，就要经验性地理解和研究法官的活动。法官首先不是自动售货机，也不是圣人，而是有人性的平常人，他们并没有超常的分析问题和解决问题的能力，他们有自己的利益追求、兴趣爱好、性格特点，而这些都会进一步影响到他们对手边案件的处理和分析。正如有学者指出的：“尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的，但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者；法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接塑造他对案件的回应。”［16］这说明，法官对案件的判决并非闭门造车式的，而是一个开放的、与社会保持密切联系的过程。法官必须要对社会现实因素加以充分估量，这些因素包括了社会的基本道德、公平正义观等等。在当代中国，其实也就相当于民意。当法律推理的结果与社会民众的基本道德感和公平正义感相抵触，甚至让社会大多数人觉得这是一个“错误”的判决时，法官的工作并没有完成，他还需要进行一个政策分析，力图在法律的框架内寻求一个妥当的解决，这其实变成了一种政治性考量。当然，这里的政治性考量并不是直接搬用或套用政治方针、纲领或政策，而是“要求法官和法院在处理这类难办案件之际，除了考虑法律之外，必须考虑系统的后果——对社会，对整个政治制度，以及对司法体制”［16］。因此，“为了保持法律与社会现实之间最大程度的亲和力，司法还必须对法律之外的各种因素给予适当的关注，公共政策、大众观念、利益集团的对峙以及整体社会利益和社会目标的轻重权衡不能在任何情况下完全封闭在法官的视野之外”［17］。这其实也就是在法律效果之外还要注重社会效果，追求法律效果和社会效果的有机统一。这种情况，在法官面临没有直接可适用的法律条文但又必须通过他们解释法律来解决实际案例，以及在有明确的法律适用，但是适用的结果与广大民众的道德和公平正义直感发生冲突时表现尤为明显。

（二）结果导向主义的刑法解释。刑法解释客观性的实现路径，还涉及到一个解释方法的运用问题。“如何使用解释方法，对法治的实现程度以及后果有很大的影响。因而，必须重视法律解释方法的运用艺术。只有艺术地运用解释方法，才能获得法律效果与社会效果的统一，才能彰显法律人的智慧。”［18］就刑法解释客观性的实现而言，笔者认为结果导向主义的刑法学解释方法是比较恰当的。这是因为，“结果导向主义”中的结果指的就是在不同的社会效果中选择一个较好的社会效果作为决定选用解释结论的标准，而好的社会效果又往往依托“正义”、“常识”、“公共利益”、“公众认可和接受”等等，因此好的社会效果与社会公众的认同是完全一致的。“结果导向主义”的法律解释在美国法学家波斯纳那里有较为经典的表述。波斯纳指出，“在法律解释中，如同在实践理性的其他部门中一样，后果具有首要的意义”［19］，因此，“解释性判决制作的精髓是要考虑不同的判决会有什么不同的后果”［20］。波斯纳坚持认为，“在法律中，后果从来都不是无关紧要的。如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论常规法律的论点是强是弱”［20］。由此看来，在波斯纳眼中法律解释不能忽略解释的后果，而应当将解释的问题转换为关于结果的问题，甚至应当用后果的比较去指导法律的解释工作。在这种“结果导向主义”的视角之下，“法官在处理案件时，实质是没有必要关注我们的解释能真实地反映了立法者或宪法的创制着的意图，而是要更多地考虑解释的社会效果”［21］。具体到刑法中，就是在进行刑法解释时要考虑社会公众对解释结论的认可和接受程度。

（三）公众意见的反映机制。一方面，社会公众所表达的判意都是直接、简明的。如“判对”或“判错”，“判重”或“判轻”，“应重判”或“应轻判”，“构成犯罪”或“不构成犯罪”，“应予支持”或“不应支持”等等。尽管在表达这种意见与意向时或多或少会陈述某些理由，但多数公众不会对这些结论作详尽的论证。这不仅是因为普通公众缺少作详尽和具体论证的能力、精力与动力，更重要在于公众意见所依凭的逻辑和依据往往难以清晰表达，更难以诉诸于文字。在实际生活层面上应得到尊重的理由，常常并不能成为司法机构处理个案的法律依据。……公众直接而简明的判意，提供给司法机构的是方向性、概略性的民意参照。［22］另一方面，公众认同本身是一种非物质的存在，需要运用适当的方法通过适当的媒介才能予以发现和把握。因而刑法解释的公众认同还涉及到一个公众意见的反映问题，即公众意见的表达方式或者说作为刑法解释主体的法官如何考虑以及通过什么途径考虑公众认同的问题。我们知道，社会上出现了公众对刑法解释的意见或者认同，并不必然等于刑法解释体现了公众认同，它们两者之间尚存在一定的隔离，公众意见的反映机制正好可以连接法官的刑法解释和社会公众对法官刑法解释的认同。遗憾的是，我国并不存在由法定组织传递民意的合法机制。为此，有学者主张建立民意书反馈机制。该学者指出：“民意是指与案件无直接利害关系的社会各阶层所提出的意愿，原则上任何一个组织和个人，都可以就自己关心的案件，向法院表达意见。这一以书面形式向法院提交的民意，可以称之为民意书。但无论民意的表达主体是谁，都应当也只能以书面形式向法院提交民意，对于以电话、口头等方式向法院提交的民意，法院没有义务予以关注。同时，媒体的报道、评论以及网络上的民意表达也不能代替向法院提交的民意书。”［23］由此可知，民意书是指除案件当事人及其与案件有利害关系的人之外的社会公众以书面形式提出的对某个案件处理意愿、想法和期待。强调书面形式的好处一方面在于正式化，有利于避免民意表达的无序和恣意从而导致的民意的不确定性；另一方面也便于当事人和其他相关人在必要时查阅民意书的具体内容，同时有利于司法机关的备案。还有学者建议建立一个作为连接公众和量刑政策制定机关的专门和独立的量刑咨询机构。该咨询机构是独立于国家的立法、司法行政机关的一个专门为国家量刑政策制定机构提供咨询的中立机构。它的组成人员不仅仅包括代表广大普通公众的代表，而且还要有大量的专家和拥有各种专门知识的专业人士。该咨询机构运用一系列的调查方法在准确获得公众舆论对量刑政策基本态度的基础上，及时地将公众对量刑政策的态度传递给政策制定机构，并在必要时为其提供咨询和建议。［24］可以说，民意书和量刑咨询机构的提议还是颇有创见的。

五、结语

近年来，刑事热点案件时有发生。但是一个常态现象是社会公众对案件的认识与司法机关对案件的认定往往存在很大偏差。司法机关对刑事热点案件的定罪量刑难以获得民众的认可和接受。这种情况引发了我们对刑法解释客观性的追寻。刑法解释的客观性具有相对性，是一种共识意义上即公众认同意义上的客观性，也就是可接受性，因而对刑法解释客观性的判断更多和更主要的是一种价值上的考量。以此为基础，刑法解释的客观性应该是一种社会认识或社会解释上的客观性。这主要是指，在进行刑法解释时解释者需要对社会现实进行观察和分析，从社会生活中去寻找解释结论的客观性。当前，我国刑法解释的这种客观性主要表现为刑法解释以及根据刑法解释作出的刑事判决的公众认同。因而刑法解释客观性的标准是社会公众对刑法解释及其结论的认可和接受程度。也就是刑法解释的公众认同。司法实践中的一些做法实际上已经表现出对刑法解释公众认同的关照。当然，刑法解释客观性的实现有赖于刑法解释的主体、结果导向主义的刑法解释方法以及公众意见的反映机制三个方面。

［1］季卫东.法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路：上［J］.中外法学，1998（6）：8.

［2］秦策.司法客观性的理论构建［J］.比较法研究，2001（3）：49-50.

［3］郑文先.反思性·合理性·真理性［J］.江汉论坛，1995（7）：25.

［4］郑军男.刑法司法解释方法论——寻求刑法司法解释的客观性［J］.吉林大学社会科学学报，2003（6）：71.

［5］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：195.

［6］苏力.解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问［J］.中国社会科学，1997（4）：29.

［7］熊选国.认识和把握人民法院审判工作，实现法律效果和社会效果的有机统一［N］.人民法院报，2008-10-07：5.

［8］奚晓明.努力实现法律效果与社会效果的统一［N］.人民法院报，2008-09-23：5.

［9］宋亚辉.公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例［J］.法商研究，2009（6）：112.

［10］吕忠梅.论实现法律效果和社会效果的有机统一［N］.人民法院报，2008-11-04：5.

［11］谭京生,于同志.对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”的定罪［N］.人民法院报，2007-12-7：5.

［12］秦飞雁，等.高速公路上驾车“碰瓷”的司法认定——湖南株洲中院判决李百鹏等以其他方法危害公共安全一案［N］.人民法院报，2009-12-25：5.