实际施工人界定之我见——对最高院法释〔2004〕14号第 26条之辨析

辜晓丹

(河南省政法管理干部学院,河南郑州 450002)

实际施工人界定之我见
——对最高院法释〔2004〕14号第 26条之辨析

辜晓丹

(河南省政法管理干部学院,河南郑州 450002)

实际施工人违法承包工程导致许多农民工的合法权益不能得到切实保障,最高法院司法解释的颁布突破了合同相对性规则,允许实际施工人在一定条件下可以直接起诉发包方。该条款对实际施工人概念的提出和施工合同效力的认定,在一定程度上导致了承包合同法律主体概念的混乱,在司法实践中可能会出现法官理解不一致而造成类似案件裁量标准却不尽相同的缺陷,笔者试图通过对该解释分析来提出相应的解决方法。

实际施工人;发包人;合同效力;代位权

建筑工程质量关系国计民生,上至生命安全,下至财产利益,历来是社会关注的焦点。国家通过制定《建筑法》、《招投标法》、《合同法》等法律对建筑工程承包进行了严格的限定,对建筑业实行市场准入制度——承包人必须有相应的资质才能承包工程,禁止非法转包,违法分包。但是由于建筑工程具有一定的特殊性和复杂性,在现实中存在着一定的实际施工人通过挂靠、转包或分包等各种方式进行施工的现象。这样规避法律的现实导致许多农民工辛苦工作却无法得到回报,合法权益没有保障,给社会的稳定和团结带来一定的冲击力。因此,最高院通过法释〔2004〕14号第 26条之规定突破了合同相对性规则,允许实际施工人越过承包方直接向发包方起诉,在发包人拖欠工程款的范围内直接主张权利。但是,这个条款并未对实际施工人的概念和范围做出明确的规定,也未对实际施工人行使这项权利的民事法律属性进行界定,结果在法律实践中,出现主体概念混淆,适用不一致,对主体范围理解不一等缺陷。笔者试图通过对司法解释第 26条规定的分析,来提出相应的解决方法。

一、最高法院司法解释〔2004〕14号文件对实际施工人的规定

最高法院司法解释〔2004〕14号文件对实际施工人的概念规定分别出现在解释第 4条、第 25条和第 26条。但是,该解释并未直接阐明实际施工人的定义,只是对其权利、责任的承担以及施工合同的效力做出了规范。

最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时提出,承包人将建设工程非法转包、违法分包后,建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人可以向发包人主张权利。由此可见,最高法院对于实际施工人的界定是以实际施工人和承包人的合同是无效合同为前提,以实际施工人取代承包人全面实际履行了合同的权利义务为条件。

在这个解释的精神之下,要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利,必须具备以下条件:

1.实际施工人是独立于发包方和承包方之外的第三方。

即当发包方和承包方签订承包施工合同后,承包方将自己基于合同产生的权利和义务交由第三方处理,这个条件就限定了一些主体不能作为实际施工人的情况。比如建筑施工企业项目经理,项目经理是指具有相应的资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定,项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此,项目经理不是独立于建筑施工合同发包方和承包方的第三人,不是实际施工人。但是在实践中,有些实际施工人通过挂靠等方式打着项目经理的名义而从事工程施工,本身成为发包人和承包人之外的具体施工人而非承包人的代表人。因此,应该将实际施工人作为独立第三人为标准严格界定实际施工人的范围。

2.实际施工人取代承包方对工程任务进行了实际承担

承包方将自己从发包方取得的合同权利和义务交由第三方完成,自己未有实际施工行为,仅对第三方收取一定的管理费用。那么第三方通过自己的实际施工行为,在事实中已经完成了承包方和发包方建筑工程合同的义务,实际施工人就成为施工任务的实际承担者。〔1〕因此,第三方可以以实际施工人的名义,在完成合同义务的基础上,主张一定的权利。

3.承包方与第三方的施工合同是无效的。

根据《建筑法》等法律的禁止性规定,承包人不能将工程非法转包和违法分包或者有其他违法行为,否则合同无效。如果承包人对外分包等行为符合法律规定,合同有效,根据合同相对性原则,其权利人只能向相对人主张权利,施工人不能越过承包方而向发包方主张权利,只能向承包方主张合同债权。如果合同无效,则实际施工人就可以突破合同相对性原则,在拖欠工程款的范围内直接向发包人主张权利。

因此,《合同法》所规定的承包合同的施工人和最高法院司法解释〔2004〕14号文件所规定的实际施工人是不一样的,施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体,是指有效建设施工合同主体,不应包括转包、违法分包合同的施工人。〔2〕而实际施工人是无效合同的施工人,是指转包和违法分包的承包人。为了区别《合同法》规定的合法施工人,最高法院司法解释用了实际施工人的概念。但是,最高法院法释中对于实际施工人概念的首创性提出,引起了学术界的争议。笔者认为,最高法院法释关于实际施工人概念的规定,存在很大的缺陷。

二、最高法院司法解释〔2004〕14号文件第26条规定的缺陷

首先,最高法院将合同有效与否作为施工人和实际施工人的区分标准,笔者认为在逻辑结果上出现了混淆不清的弊端。

《合同法》作为单行法,其本身已经对合同的类型进行了明确的规定。《合同法》规定合同包括有效的合同、可变更可撤销的合同、效力待定的合同和无效的合同。《合同法》不但调整有效的合同也调整效力有瑕疵的合同,且《合同法》并未明确规定施工人仅是有效合同的主体。而最高法院的司法解释却将无效的合同从《合同法》四大类合同中分离出来,单独针对无效合同设置实际施工人的概念,等于对《合同法》的相关规定进行了限制性理解。

究其本质,施工人也好,实际施工人也罢,二者都是针对建筑施工合同所产生施工义务的具体承担者。如果根据合同的效力来对工程的实际承担者进行分类,那么对于可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同,是否还需要通过立法另行规定相应的名称,这在逻辑结构的设立上,更改了《合同法》这一上位法适用的法律范围,使得可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同的一方主体没有法律定位。

其次,以实际施工人全面实际履行合同义务而认可实际施工人和发包人之间存有事实上权利义务关系,因而可以突破合同相对性原则直接诉请发包方,没有合法原因,破坏了债权相对性原则。

实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系〔3〕,这是最高法院《理解与适用》解释实际施工人可以直接起诉发包人的理由。据此理由,实际施工人就可以根据已形成的事实关系绕过承包人直接向发包人主张权利。但是,传统民法理论认定民事义务依其发生根据可划分为法定义务和约定义务〔4〕,即民事义务产生的原因只可能来源于法律的规定和当事人的约定。发包人与实际施工人没有直接的合同关系,不存在约定义务,法律对此也未进行相应的规定。因此,双方之间既无法定也无约定的权利义务。而且,实际施工人有无全面履行或部分履行他人合同义务与其是否享有该合同权利并无法律上的必然联系。更何况,以履行合同义务是全部还是一部分来判断当事人间是否形成权利义务关系,显然缺乏依据,因此,以“已全面履行合同并形成事实上的权利义务”为由认为实际施工人可向发包人主张权利,理由不能成立。〔5〕

再次,司法解释未能明确界定实际施工人的概念,在实践上难以判断实际施工人和其他相关概念的区别。

最高院司法解释仅是提到了实际施工人的名字,但是没有给予正式的界定,概念过于含混。实际施工人在现实中主要表现为三种现象,转包合同的承包人和转承包人,分包合同的承包人和分承包人,借用他人资质挂靠的挂靠人和被挂靠人。这三种合同虽然都是无效合同,但是每种合同的主体名称都不一样,各有独自的法律地位,权利义务也不尽相同,在法律属性上清晰明确。司法解释却来个“大锅烩“,对此未做区分,一律并称实际施工人,反而容易混淆概念,将简单问题复杂化。

建筑工程施工是个很复杂的事情,大到主体工程,小到水电项目等等,事情庞杂,很多人分包或转包工程后,又找了游击施工队甚至是个人的松散联合,那么这些人作为工程部分的实际完成人,能不能戴上实际施工人的帽子,成为诉讼权利的主体?如果范围可以拓展如此之宽,那么对于工程发包方而言,将处于极为不利的局面,他要随时面对不确定的多数实际施工人起诉的风险,这已失去了民法公平原则的精神。

最后,实际施工人能够享有诉权,必须以合同无效为前提,导致在诉讼中出现“未审先定”的后果。

一个民事纠纷,只有法官才能最终居中裁决,盖棺定论。但是司法解释以无效合同作为实际施工人起诉发包人的前题,无疑在诉讼启动前,在未实体审之前,先行判断了合同的效力。如果这样在庭审时,双方当事人对合同效力有不一致的理解,法官如何审理,实际施工人还是否具备适格的原告资格都成为悬念。这其实就是以合同无效为前提导致“未审先定”的尴尬局面,违反了民事诉讼的原则。

因此,实际施工人的概念提出,不能在根本上达到立法的追求目标——保护农民工的利益,甚至在某些特殊的情况下,有效的承包合同必须严格遵循合同相对性原则,施工人只能向承包人主张权利,不能向发包方主张权利,即有效合同的施工人所能主张的最大的权利限制在于承包合同的范围内。但是当合同处于无效的状态,那么实际施工人就能绕过承包人直接诉请发包人,等于一个无效合同所赋予实际施工人的权利甚至大于有效合同的当事人的权利,就出现了一个奇怪的结果,守法不如违法,违法的权利大于守法的权利,这有悖于法律精神。

综上,一个有着良好目标的司法解释却在客观上存在着一些局限,笔者试图提出自己的一些想法来改善情况,以期抛砖引玉。

三、笔者对实际施工人界定的看法

最高法院司法解释〔2004〕14号文件对实际施工人的界定不明确,导致概念种属包含关系混乱,在司法实践中不具有较强的可操作性。

首先,明确界定实际施工人。

鉴于司法解释仅仅在法条提出实际施工人的名称,但并未对之进行清晰的界定,那么在实际操作中,使得实际施工人的概念泛滥而用。因此,应当认为实际施工人是无效施工合同的权利义务的实际承担者。这里的承包人需要进一步进行规范,应该是全面实际施工取代承包人的施工人,而非在工地做某项具体工作的工人,比如农民工。

其次,充分利用民事诉讼的第三人诉讼制度。

无论合同有效与否,除了法律明确规定的代位权和撤销权法律制度外,不应有突破合同相对性原则的出现。原则上应该是真正的施工人只能向和自己有合同关系的 (无论有效合同还是无效合同,都存在着相对的权利义务关系)的当事人主张权利。当然,贯彻合同相对性原则并不意味着发包方就可以高枕无忧,置之度外。在案件的实际审理纠纷中,法官可以根据案件具体情况的需要,主动依职权追加发包人为第三人,使其加入到诉讼中来,充分保证合同当事人的利益。

再次,探讨实际施工人能够直接向发包人主张权利的法律原因及定性。

实际施工人是以违约抑或侵权来直接向发包人主张权利,还是可以通过其他法律途径来主张权利,需要进一步探讨。实际施工人与发包人没有直接的合同关系,笔者认为不能以违约之诉越过承包人起诉发包人。再则,实际施工人要想以侵权之诉起诉发包人,必须得有证据证明发包人对于实际施工人所签施工合同的无效主观上有过错,这对实际施工人来说是很难做到的。而且有些情况下,由于工程复杂,发包人也可能不知道承包人违法转包,非法分包工程,适用侵权来追究发包人的民事责任,不符合法律的要求。

笔者认为应当充分运用我国代位权的法律制度,赋予施工人以代位权利人的身份越过承包人来起诉发包人。

代位权制度既尊重了合同相对性原则,又充分赋予了合同债权人保障自己债权的权利。在合同中,债务人应以自身的全部财产(也称责任财产)为其债权的一般担保,为防止债务人的财产不当减少,民法上设立了债权保全制度,规定了债权人的代位权,当债务人怠于行使其权利时,债权人可代位行使债务人的权利以保全债权。

我国的《合同法》第 73条以及最高法院关于《合同法》的司法解释 (一)对代位权做出了规定。根据相关立法,代位权的成立必须具备以下条件。

1.所谓“实际施工人”对合同相对人享有的债权合法且未过诉讼时效。

代位权的构成之一要求代位权人的债权合法并未过诉讼时效,有人将债权人的债权合法理解为在合同有效的前提下当事人才能行使代位权。〔6〕根据这个观点,国内许多学者认为实际施工人不应当有代位权。因为,实际施工人的身份前提,是施工合同是无效合同。许多学者认为,实际施工人基于无效的施工合同是没有资格越过相对人——承包方而直接向第三方——发包方求偿。但是,这里有个认识的误区。合同无效不等于债权不合法。在合同因违法而被认定无效后,当事人因无效合同而产生了新的债权债务,如返还财产,该债权仍然是合法的,只是并非合同约定的债权而已。实际施工人基于无效合同,对于其实际施工完毕的工程对合同相对人享有请求折价补偿或赔偿损失的权利,这一债权是合法的,应受法律保护。

2.承包人迟延履行其到期债务且怠于行使其到期债权。

实际施工人对于其实际施工的项目,在债权到期后,如果承包人在合理期限内,应当去行使且有能力行使权利而不去行使,那么实际施工人就可以行使代位求偿权。

3.承包人怠于行使债权的行为对实际施工人的债权造成损害。

所谓承包人怠于行使债权的行为对实际施工人的债权造成损害是指债务人怠于行使到期债权使得实际施工人的合法债权不能得到实现,实际施工人的债权将要受到不能清偿的侵害。最高法院《合同法司法解释》规定,债务人不履行其对债权人的到期债权,又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,以致债权人的到期债权未能实现的,即为对债权人造成损害。

4.承包人对发包人所享有的权利不是专属于其自身的权利。

根据我国《合同法》规定,只能由债务人自己行使的权利,不能成为代位权的行使对象。我国《合同法司法解释》将“专属于债务人自身的债权”规定为指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。合同无效,则转包人或违法分包人对发包人享有的债权一般是折价返还、赔偿实际损失等以金钱为给付内容的财产关系,非专属于债务人自身。因此,原则上实际施工人可以行使代位权向发包人主张其拖欠的工程款。

因此,法释〔2004〕14号司法解释规定的实际施工人,定性不明确,权利属性界定不清,违背了合同相对性原则,存在一定的缺陷,只有修正缺陷,才能最大程度地保护农民工的权益,尽量通过法律制度的完善设计来引导施工合同的合法走向,杜绝无效施工合同的出现才是更具根本性的目的,才能最大程度保障农民工的合法权益。

〔1〕熊炜,赵庆华 .实际施工人的法律责任和权利〔J〕.泰州职业技术学院学报,2007,(5).

〔2〕〔3〕最高人民法院民事审判第一庭编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用〔M〕.北京:人民法院出版社,2004.

〔4〕高富平.民法学 〔M〕.北京:法律出版社,2005.

〔5〕高晓.实际施工人向发包人主张权利法律问题研究〔D〕.厦门大学 2006年硕士毕业论文 .

〔6〕黄积虹.债的代位保全问题评析〔J〕.现代法学,2002,(2).

Defin ition of the Actual Constructor—Analysis of the Legal Interpretation〔2004〕No.14 of Supreme People’s Court

GU Xiao-dan
(Henan Administrative Institute of Politics and Law,Zhengzhou Henan 450002)

It resulted in many migrant workers can not be effective protection of the legitimate rights and interests that the actual constructors contracted projects of illegally.Legal interpretation of Supreme People’s Court breaks the privity of Contract,which allows the actual constructor can be directly charged contract-issuing party under certain conditions.This article defined the conception of the actual constructor and the effectof the construction contract.But itmay lead to the main concepts of contract law confusion.And in judicial practice,itmay lead to inconsistencies resulting from the judge understood discretion standard in similar cases is not the same.I tried to find the solution by analyzed the interpretation.

actual constructor;developer;contractual efficacy;right of subrogation

DF525

A

1672-2663(2010)01-0053-07

2009-09-10

辜晓丹 (1977-),男,汉族,河南郑州人,民商法硕士,河南省政法管理干部学院民商法系讲师,主要研究方向为民商法学。

(责任编辑 葛现琴)