当前我国高校商法课程教学的困境与对策

张安毅

(河南省政法管理干部学院,河南郑州 450002)

当前我国高校商法课程教学的困境与对策

张安毅

(河南省政法管理干部学院,河南郑州 450002)

当前我国高校商法课程教材编写混乱,商法课程教学方法不能满足实践需要,这与我国的商法学课程建设起步晚、投入力量少有密切关系,商法在历史上就没有公认的体系也给商法学科建设造成了很大障碍。对此,我们要在编写商法教材与教学大纲中,协调好商法与其他法学课程的关系,提炼出商法分则的红线,并在商法课程教学实践中创新教学方法。

商法;课程;教学;完善

国内高校的商法课程教学实践中普遍存在着一个怪现象,即至今商法课程教材、教学大纲没有公认的体系,商法学总论几乎没有什么经典理论可以讲授,商法教学方法也不能适应商事实践的需要,许多修过商法并合格毕业的学生不能准确运用商法规则处理现实中的案件。这反映了我国高校商法课程教学建设还存在着许多无法回避的问题,亟待解决。

一、当前我国高校商法课程教学陷入困境的表现

(一)商法课程教材编写混乱

改革开放以来,特别是市场经济体制在我国确立以后,我国商事立法进展迅速,相继制定了《企业破产法》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《证券法》等一大批重要商事法律。与商法建设的迅速繁荣相照应,我国各种商法教材也如雨后春笋般涌现出来。奇怪的是,其他法律教材比如民法、刑法等,尽管因为编者的观点、学术研究习惯不同,用语表述可能不尽一致,但章节内容却是大体一致的,所要讲述的法律法规也是一致的,但不同学者编写的商法教材章节内容却大相径庭。比如施天涛著法律出版社2006年出版的《商法学》,包括七编,分别是第一编商法导论、第二编商事公司、第三编证券交易、第四编商事信托、第五编商业银行、第六编商业票据、第七编商业保险;范健主编的高等教育出版社 2007年出版的《商法》也包括七编,章节内容却是总论、公司法、证券法、破产法、票据法、保险法、海商法;同是高等教育出版社2007年出版的赵旭东主编的《商法学》,却是第一编商法总论、第二编个人独资企业与合伙企业、第三编公司法、第四编证券法、第五编票据法、第六编保险法、第七编破产法。各种教材不仅内容安排不一样,包含的法律法规范围也不一样,比如商业银行法、海商法、信托法、破产法等有的教材作为重点法规进行讲授,有的教材却只字不提。这使得商法教材给人的印象是法规和章节的安排随意性很大,因人而异,而且体系庞杂,没有实现系统化,离科学化更有相当大的距离。学者就指出,商法“教材的体系内容却相差甚大,除对商法一般制度的归纳各教材内容不一外,作为商法分则各个部分的内容更是相差甚远。现有商法教材和著述所建立的商法理论体系的合理性和科学性是令人怀疑的,其逻辑上的矛盾是显而易见的,其相互之间千差万别的状态也是不可思议的”〔1〕。由于教材的仁智各见,各个学校虽然开设同一门商法,但采用不同的教材,那么教学内容、教学大纲就不一致,学生掌握的知识就不相同,这是很难解释却也是不得不接受的现实。

(二)商法学总论理论单薄

在大陆法系,各个部门法的总论是从总体上研究该部门法律关系的一般理论,用来提纲挈领式地建立学科的基本体系,指导各个分论的适用与学习,总论研究的深入是大陆法系中一部法学学科成熟的标志。教师在讲授一门法律时,也往往从总论着手,先传授学生法律部门的基本理念和基本精神。但现有的商法学总论却十分薄弱,不能使学生对商法有一个整体的认识,而且总论和分论难以结合,感觉总论对学习分论没有指导作用,特别是商行为理论,纯粹就是自话自说,与保险、票据、海商没有多大的联系。

虽然近年来学者加大了对商法总论研究投入的精力,也出版了一批商法总论方面的著作,但至今商法总论没有像民法总论那样总结出可以指导整个立法、司法、教学的民事法律行为、诚实信用原则等总括式理论。在回答学生商行为与民事行为究竟有什么不同、商事关系与民事法律关系如何区分的问题时,鉴于学科建设的不足,教师也力不从心。比如,对于商法的基本原则,学者间就分歧很大。有代表性的观点有:“三原则说”,认为商法原则包括交易自由原则,交易诚信原则和交易公平原则。〔2〕“四原则说”,认为商法原则包括强化商事主体原则,维护交易公平原则,保障交易安全原则和提高经济效率原则。〔3〕“六原则说”,认为商法原则包括依法自由行使权利原则,维持交易安全原则,商事主体意思自治原则,诚实信用原则,促进交易便捷原则和维护交易公平原则。〔4〕“七原则说”,认为商法原则包括依法自由行使权利原则,意思自治原则,诚实信用原则,公共利益原则,公序良俗原则,保障交易简捷原则,维护交易安全原则。〔5〕甚至还有“九原则说”:利润最大化原则,诚实信用原则,磋商调节原则,互惠原则,简便敏捷原则,安全原则,经营自主原则,强化企业组织原则,社会责任原则。〔6〕部门法的法律原则反映了这个部门法的核心价值取向,一般来说对此问题,学界都有最基本的共识,但商法基本原则的表述学界竟有如此大的差异,实在令人无法理解。在教学中以哪一个学说为准,至今没有定论。

(三)商法教学方法存在缺陷

我国传统的高等学校法学教育着重于教授学生基本理论和基础知识,以教师讲授为主,学生参与不足,导致学生普遍缺乏实践能力。这一点在商法的教学中也明显存在。商法知识具有很强的专业技术性与实践性,远离日常生活,许多规则较为抽象,比如票据法的无因性规则、公司治理的模式设计等,仅仅依靠传统的讲授方式很难实现课程的教学目标。由于教学方法单一,不能充分反映商法学科特点,再加上教学与实践脱节,学生学完规定课程后,不知道票据的操作流程甚至没见过真正票据的学生比比皆是,对公司治理实践也是一知半解。

近年来,我国进行了大规模的法学教育教学改革,引进了判例教学法、模拟法庭教学法等。但在教学实践中,都不同程度地陷入了困境。比如,我国法学院校的教师也大量开展案例教学,但一般都是将案例作为一种帮助学生理解法律制度、规则的一种手段,教学中先传授法律基本理论,然后举出案例,要求学生根据学习的法律知识进行回答,以检查学生掌握的程度。这与判例教学法其实有本质的不同,判例教学法注重学生的参与与互动,目的是学习法官和律师式的思维方法,而不是作为学习法律理论的辅助手段。而且,目前在商法案例教学中,为了教学便利,有针对性地辅助理论教学,许多案例是教师根据需要构想出来的虚假案例,或者对实际的案例进行剪裁加工,很难反映真实的商事交易过程。即使采用了法院公布的真实案例,但因为往往都比较简单,不能满足商法教学基本需要。再比如在模拟法庭教学中,为了锻炼学生的诉讼能力和运用法律规则解决问题的能力,教师一般设计一些典型的案例进行模拟审判,但一来这种模拟审判中学生参与人数有限,受课时限制也无法大量使用,更重要的是,在实践中商法知识的运用,其实大部分是在交易磋商中尽可能地防范风险,而不是在纠纷发生后寻求法律救助。学生对商事交易的理解还是不全面和有缺漏的。学者就指出,法学教育的“法学教学改革探索似乎陷入了难以自拔的困境:一方面,必须抨击传统教学目标与教学方法,必须坚持改革;另一方面,这些改革本身因为太多模拟或者模拟不完全,本身不是实践性导向性的。路在何方,实在令人困惑”〔7〕。

二、我国高校商法课程教学陷入困境的原因分析

我国高校商法课程教学存在问题的原因是多方面的,这其中既有历史的遗留问题也有现实的因素:

(一)我国商法学课程建设起步晚、投入力量少

在上世纪 80年代初我国法制建设刚刚恢复时,商法学科建设并没有引起人们的注意,因为在当时的计划经济体制下,商法没有用武之地。80年代中期,商品经济逐步取得发展时,由于民法与经济法争夺研究阵地、开展轰轰烈烈的论战,导致商法的研究被忽略,淹没在民法与经济法的论战之中。直到 90年代我国市场经济体制的确立,商法的研究才开始被人们所重视,商法理论才有了发展的土壤。而商法学作为一门独立的课程进行教授,更是近几年才有的事。商法学科教学和课程建设刚刚起步,商法学教学如何与相关法学学科进行衔接,如何进行课程设置,还没有得到足够的研究和科学合理的安排;商法的教学方法还处于探索阶段,商法教学与其他法学学科有什么不同也没有得到清晰认识。

(二)商法学研究受到商法独立性争论的阻碍

商法从其诞生起开始,商法的独立性、商法与民法的关系就是人们争论的话题,即民商合一论与民商分立论。有学者从法的渊源、惯例的地位、法规的国际性等方面,剖析了民法、商法的不同,也有人从调整对象、法律规范特点、主导价值以及若干具体制度等方面比较了商法与民法的关系,指出两者具有重大区别。但由于民法是私法的基础,商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的,在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。无论商法怎么发展都摆脱不了和民法的联系,这导致民商法关系的争论似乎永远没有答案。我国商法学科自改革开放 30多年以来,没有取得突破性进展的主要原因就是,人们的注意力都集中到了民商分立和民商合一的无休止争论之中,对商法的基本理论缺乏认真的思考。商法的定位不能确定、与民法的关系不能明晰,商法在课程设置上如何与民法等学科协调,就难以着手,从而导致缺乏最基本的研究。

(三)商法历史发展的先天不足

商法起源于大陆法系,然而从其渊源考察,大陆法系各国商法典的立法体系差异极大,没有公认的体系与范围。比如《法国商法典》共 4编,包括商事总则、海商、破产、商事法院,内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭,却未涉及保险法。《德国商法典》分为 5编,包括商人的身份、公司和隐名合伙、商业账簿、商行为、海商,却未涉及传统商法中的票据法、破产法、保险法等具体商事制度,对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《日本商法典》也分 4编,分为总则、公司、商行为及海商,规定了公司法、票据法、海商法,但未涉及破产法。可以看出,各国商法典的内容有巨大差异,其体系确定也没有一致的理论基础。这为商法教材的编写、课程大纲的设置确实带来了不少麻烦。商法分则中的保险、票据、海商、破产等,之所以它们都属于商法,很大原因是在历史传统上被归入商法的缘故。比如有学者指出,航空法、铁路法、公路法以及内河运输法的内容与海商法之间,除了运输方式的不同外,在法律关系的性质和法律规范的结构上,并无根本的区别,既然海商法作为商法的组成部分,那么为何航空法、铁路法、公路法和内河运输法就不能成为商法的组成部分呢?〔8〕

另外,商法本身的特性也导致了商法在理论上难以进行整合,商法在不同的领域比如证券、保险、票据等有不同的技术性规则,很难抽象出共性的地方,因为各个分则法域很难抽象出共性的规则,商法总论也就难免显得单薄,使得商法作为一个学科的建设缺乏雄厚的理论基础。

三、我国高校商法课程教学建设对策

(一)在协调好商法与其他法学课程关系的基础上编写商法教材与教学大纲

我国学界一般是以调整对象、调整方法为标准划分部门法,将以特定方式调整特定社会关系的法律规范归入一个部门法,并以此界定部门法的范围。但当一些社会关系具有多重属性,受不同的调整方法规范和不同法律规范调整时,学科的范围势必产生混乱,比如公司属于商主体应受商法规范,但公司设立登记制度属于市场准入制度应归入经济法,公司是法人的一种又受民法调整。所以,确定某学科的范围,除了要依据学科性质外,还要注意各部门法、各学科之间的恰当衔接。

在编写商法教材与教学大纲的过程中,首先要协调好商法课程与民法课程的关系,跳出“民商分立”与“民商合一”的理论纠缠,着眼于教学实际,适当兼顾商法体系的完整性。由于商法和民法都属于私法,因此民法学科与商法学科在内容上的重复是无法避免的,商法主要教授与民法不同的地方,将商法作为特别法进行课程设计。比如自然人中已论述过个人合伙,合同法中已讲授过买卖、信托,那么商法中就不再重复。其次,要协调好商法与经济法的课程内容,纯粹属于商主体、商行为的内容,比如企业法、保险法应纳入商法,但国家管理干预较为明显的领域比如银行法要纳入经济法。再次,要从历史出发,历史上海商法纳入商法有好几个世纪,而航空法、铁路法、公路法和内河运输法在制定的时候主要是从管理的角度进行的,后者就不宜再纳入商法学科。

(二)提炼出商法分则的红线,指导商法的课程教学

商法学体系庞杂,各个分则自成体系,因此商法课程建设必须注重其内在逻辑,而营利性是商法学的灵魂,商法上的制度、规则都源于商事活动的营利性要求。现有教材表述的商法原则尽管各不相同,但其实都是营利性派生的,比如商主体法定、维护交易安全、保障交易便捷、提高交易效率都是为了促进营利。只有保证了交易速度或商品流转速度,才能扩大商品交易量,这对于营利的实现具有至关重要的意义。商事活动虽要求灵活迅捷,但如果离开了交易的安全性,营利目的仍无法实现,所以商法还要确保交易安全。而商法对商主体严格法定也是为了节省投资人之间的谈判费用,节省交易相对方的了解费用,同时防止不合格的商主体破坏交易安全。营利性还决定了商法的特征。比如,商法的国际性源于商事活动的国际性,而商事活动的国际性根源于商事活动的营利性。为了追逐利润、拓展贸易,商人的商事活动才不断冲破地区界限以至国家界限。因此,营利性可以像诚信原则那样作为商法课程的基本原则、基本理念,是商法各分则连贯在一起的红线,商法课程的教授任务主要就是贯彻商法的营利意识与营利规则。而具体的制度细则比如票据制度、保险制度则可以分别另行开设课程,作为选修课专门讲授。

(三)完善、创新商法课程的教学方法

商法是一门实践性、操作性非常强的法律课程,而且许多商法规则属于技术性的抽象规定。这就要求商法学教学应让学生在把握深奥的商法原理基础上,获得高技术性商法规则的实际操作能力,将条文的商法和课本的商法转化成为自己可以运用的商法。〔9〕因此,商法的教学方法改革,要加强学生的教学实践参与,培养学生的运用能力。以案例教学法为例,要注意吸收互动式判例教学法的经验,加强学生对案例教学的参与,在向学生给出案件基本事实以后,要给学生留出准备时间,在上课时要求学生总结案件争议焦点和法律适用争点,学生和老师之间以及学生之间可以展开讨论、争辩;明晰了案件争议焦点后,还要要求学生对适用的法律规则、法律规则的制定原理进行讨论,教师要进行有效引导,鼓励学生提出批判性意见,并对学生的推理进行反问,对学生的讨论要及时追问,引导争论的深入。

在商法教学中,除了采用模拟法庭教学方法,让学生理解、熟悉商法案件司法过程外,还要创新教学方法,其中一个重要的方法就是模拟商事实践的教学法。教师要安排、指导学生进行商事实践,进行模拟的公司创办、商品营销,投身创业,从事公司的设立、管理、运行实务操作。这不仅是商学院学生的必修实践课,在商法学习过程中,这对深刻认识商法的调整对象也是必需的。模拟商事实践不仅可以培养学生的创业能力,而且可以使学生对商法的知识有亲身体验,对商主体的组织制度、治理规则,对商事交易的效率与安全设计有更深刻的理解和把握。

另外,我国法律教育的对象是高中毕业后直接升入大学的学生,学生学习法律时年龄小,还缺乏最基本的社会经验和其他学科背景,这给理解商法规则带来了一定困难。因此老师在传授商法规则时,也要有意识地传授公司管理、保险经营、证券投资等相关学科的知识,使学生易于理解相关规则建立的实践基础。同时可以专门开设市场营销、商业管理等课程作为选修课,在学生对相关知识有了初步掌握后,再转入商法法律技术传授的课程。

最后,要改革考试方法,除了传统闭卷考试外,要积极探索注重考查学生应用能力的考试方式,比如商业实习、论文撰写、调研、案例分析等等,这些考试方式都可以培养开发学生的实践能力,还可以鼓励学生关注和剖析商法学科的前沿问题。

〔1〕〔8〕赵旭东.商法的困惑与思考〔J〕.政法论坛,2002,(1):106,107.

〔2〕徐学鹿.论现代商法的基本原则〔J〕.法学杂志,2003,(1):11.

〔3〕张秀全.商法基本原则研究〔J〕.现代法学,1999,(5):62-64.

〔4〕夏雅丽,丁学军.论商法的特征及基本原则〔J〕.西北大学学报 (哲学社会科学版),2002,(5):143.

〔5〕李玉泉,何绍军.中国商事法〔M〕.武昌:武汉大学出版社,1996.14-17.

〔6〕周林彬,任先行.比较商法导论 〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.82-98.

〔7〕曹兴权,汪世虎.法学实践教学改革模式与商法教学之困惑〔J〕.重庆工学院学报,2008,(6):144.

〔9〕刘畅 .商法学课堂教学方法新探〔J〕.新课程研究,2009,(6):69.

The Problem s and Solutions of Chinese College BusinessLaw Teaching

ZHANGAn-yi
(Henan Administrative Institute of Politics and Law,Zhengzhou Henan 450002)

There is confusion in China’s colleges commercial law curriculum materials preparing and commercial law courses teaching methods can notmeet the needs of practice for the present.This has closely relation with the condition that our country’s research on the construction of commercial law course start lately and less energy been put into.Commercial law in history has no recognized system also posed a greatobstacle to the commercial law courses building.So we have to coordinate the relationship between the commercial law and other law course in the preparation of commercial law teachingmaterials and curricula,extracted from the red line in sub-rule of commercial law and to innovative teachingmethods in commercial law courses practice.

commercial law;courses;teaching;perfect

G424·1

A

1672-2663(2010)01-0117-04

2009-12-20

张安毅(1979-),男,汉族,河南陕县人,郑州大学法学院博士研究生,河南省政法管理干部学院讲师,主要从事商法、法教育学研究。

(责任编辑殷 尧)