息讼与争讼：管窥下的中西诉讼法律文化＊

陈朝勇

（广东文艺职业学院基础部,广东广州 511400）

息讼与争讼：管窥下的中西诉讼法律文化＊

陈朝勇

（广东文艺职业学院基础部,广东广州 511400）

中西诉讼法律文化具有明显的地域色彩和地域个性,具有不同的法律理念和法律制度化安排,但就诉讼观而言,息讼和争讼分别是它们最主要的特征。息讼和争讼作为两种不同的诉讼传统,均基奠于其深厚的本土法律文化基础,具有其本土法律文化合法性。

诉讼观;息讼;争讼;本土资源

诉讼观是人类法律文化的重要组成部分,人类法律文化的多样性决定了不同地域诉讼观的多样性。中西法律诉讼文化均具有明显的地域色彩和地域个性,具有不同的法律理念和法律制度化安排。就诉讼观而言,其差异能够较充分体现出中西诉讼法律文化的实质差异之处。总体上讲,中国传统诉讼观是注重“息讼”的,而西方法律文化则有着“争讼”的诉讼传统。

一、息讼与争讼的文本涵义与使用语境

法律作为人类社会的一种社会规范,在不同的历史时期、不同的民族、国家,其创制、实施和执行的理念、方式等是具有差异性的。特别是法律本身仅仅是一种行为规范体系,“徒法不足以自行”,法律的实施和执行必然被打上浓厚的“人”的烙印。中西诉讼法律文化的差异,也可从此点找寻到原因。

纵观新中国成立以来的法治建设,始终有一个不能规避的问题就是如何处理好引进西方法律文化与继承中国传统法律资源的关系,在诉讼领域这一矛盾尤其突出。为了能够较好地解决这一矛盾,就需要对两种诉讼法律文化进行深层次的剖析。对于中国传统诉讼法律文化注重对可资目前借鉴的法律资源的挖掘,对于西方诉讼法律文化则侧重于美国和欧洲大陆近代以降的诉讼法律文化及其历史传统的追问。而对于具有中西诉讼法律文化差别的息讼和争讼传统的研究则应放在以下语境中展开探讨：一是描述在纠纷产生之后,诉讼当事人和司法裁断者对于诉讼的态度和倾向;二是揭示其态度和倾向背后的法律文化合法性。这里需要注意两个问题：其一是息讼和争讼均是从文化整体意义上来描述的,即并不排除中国传统诉讼文化中具有争讼的现象,也不排除西方法律文化中息讼的因素;其二是息讼与无讼是有区别的,“无讼的直接含义是没有或者说不需要争讼（诉讼）,引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用,所谓‘刑措’。”[1]（P321）而本文在此探讨的息讼则是实际上纠纷已经产生而采取何种方式和进路解决纠纷的心态和倾向。诉讼是一种常态,无讼是一种理想,息讼是受无讼影响的一种诉讼心态,并影响诉讼当事人做出适当让步性处分以最终达成相互谅解。

二、诉讼观的法律文化合法性

通常意义上讲,中西诉讼法律文化均可以找到其法律文化上的合法性。通过对其背后法律文化背景的揭示,将能够对不同诉讼观的存在合理性和合法性有一个直观地了解。

（一）法哲学：建构诉讼观的基础

任何时代的诉讼观都是建构在当时代的法哲学之上的,法哲学为诉讼观提供了理论素养,诉讼观生动地折射着法哲学。以下从三个方面对中西法哲学的差异之处进行分析：

1.社会构想与诉讼观念

中国传统社会的社会理想就像《礼记·礼运》里所描述的那样,“大道之行也,天下为公。选能与贤,讲信修睦;故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,鳏寡孤独废疾者,皆有所养。男有分,女有归。货恶其弃于地也,不必藏于己;力恶其不出于身也,不必为己。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作。故外户而不闭。是谓大同。”这种社会理想造就“古代中国自古有畏讼、息讼的传统,从《易经》宣传‘讼,惕,中吉,终凶’开始,经孔子‘无讼’观的提出,到封建正统法律思想的形成,人们意识中便形成了一个基本概念：‘无争讼,便是天堂世界’。”[2]（P327）大同社会的构想、无讼的理想,使传统社会中国人面对纠纷时通常想到的是如何尽快解决纠纷,而不是最大限度实现自己的权益。“对于中国人来说,和谐的便是好的。这并非单纯的审美意识,而是他们关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想。当然,也是他们解决一切纷争的出发点。”[3]（P142）中国社会的“息讼”传统可以从此找到根据。

注重理性思辨的西方社会却有着与中国传统社会不同的社会构想。自古希腊开始便孜孜以求理想中的社会构想。“哲人王”的梦想、“理想国”的设计、“法治国”的追求在西方历史长河中留下了浓浓的痕迹。西方社会对法治的追求总体上来讲是一贯的,总是试图建构一个奠基于自由和权利基础之上的法律帝国,并通过法律实现社会的控制。在这样的一种社会构想下,社会的控制通过“权利——义务范式”得以实现。为了最大限度保证和实现权利,规避义务,当纠纷发生时“争讼”就不可避免,这就是西方社会“争讼”传统的渊源。

2.诉讼观的最高指导原则

中西诉讼观的差异,主要表现为其指导原则的差异。中国传统诉讼观的最高指导原则是“德”,而西方诉讼观的最高指导原则却是正义原则。中国古代诉讼以‘德’为主导,对当事人的行为和对于行为的态度同样注重,“是故上圣不务治民事而务治民心,故曰：‘听讼,吾犹人也。必也使无讼乎!’导之以德,齐之以礼,务厚其情而务明其义也,民亲爱则无相害伤之意,动思义则无奸邪之心。”[1]（P329）具体到司法的操作者,也是对教化情有独钟。“传统中国的清官循吏不仅以调解、劝谕、教化诸方式来达到止讼、息讼的目的,而且还以地方立法的形式来劝阻甚至威胁诉讼。”[1]（P335）从这个视角来思考,调解和情判作为中国传统司法的两大奇特现象也就不足为奇了。西方的正义是契约社会的产物,是商品经济规则的抽象。西方的先哲们也乐此不疲地想对正义做出界定。罗马法学家乌尔比安认为,“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒的意志。”西塞罗也把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。从这层意义上讲,正义原则是权利界限和实现权利冲突平衡的艺术,其作为西方社会诉讼的最高指导原则也就具有了合法性。

3.法律基础主体与诉累

中西法律文化中法律的基础主体是不同的,在西方是个人,在中国则是家庭。为何有此差异,关键是中西方采取了不同的社会本位,西方侧重于个人本位,而中国侧重于伦理本位。关于此点,梁漱溟曾有过经典的论说,“团体与个人,在西洋俨然两个实体,而家庭几若为虚位。中国人却从中国就家庭关系推广发挥,而以伦理组织社会,消融了个人与团体这两端（这两端好像俱非他所有）。”[4]（P70-71）西方法律文化重视个人,中国法律文化重视家庭可见一斑。就诉讼而言,诉讼在西方是个人与个人之间的争议,一般不会上升为两类群体之间矛盾,而中国则不然,传统单个中国人在法律上是没有多大意义的,个人是家庭对外活动的代理人,一旦发生冲突就是家庭与家庭之间的冲突,甚至会上升到家族与家族、集团与集团之间的冲突,这就造成在中国诉讼的成本是相当昂贵的。为了尽量减少诉累,维护社会稳定,无论对于普通家庭和个人而言,还是对于封建统治者而言,最好的办法就是尽量减少诉讼和结束诉讼,从这个角度同样可以发现“息讼”与“争讼”的社会根源。

（二）法文化的路径：诉讼观分野的实质要素

法文化的发展路径,决定着法律的品质,同时成为中西诉讼观分野的实质要素。中西法文化采取了不同的发展路径,于是各自获得了其鲜明的个性和地域自足性,诉讼观亦同。

1.法律独立性精神

法律独立性问题,是关涉到法律与道德、宗教、艺术等的关系问题。中国传统法文化的发展路径一直是法律与道德等社会规范不分,法律不具有独立的品质;西方法文化的发展进路却是法律逐渐与道德、宗教、艺术等分离的过程,法律获得了独立性的精神。关于此点,有学者已经做出了经典的论断,“伴随法律与文化相分离,法律制度、法律文化和一般文化之间的关系发生了重大变化。在传统社会,法律文化主要与文化关联,而在现代社会,它开始与文化脱钩,与法律制度密切关联;在传统社会,法律文化的价值主要是文化赋予的,在现代社会,法律文化的价值主要是法律制度中的价值引导和型塑。法律文化一旦脱离了文化基础,就失去了直接型塑和影响法律制度的整体性内在力量,而被外在利益所左右。”[5]（P35）法律的独立性强弱同样影响到诉讼观,中国传统诉讼结果的不确定性很大程度上与此有关,即在息讼观念的影响下,法律的实施总受到道德、人情、司法者个人意志等因素的影响;与此相反,西方的诉讼观由于法律的相对独立性,法律的实现可以通过其本身的“形式理性”实现,为了保障法定权利,“争讼”成为必然。

2.法律实现模式

法律社会功能的实现通常有两大倾向和路径,其一是通过维护秩序实现,其二是力求实现正义。虽然有学者认为“一个法律制度若要恰当地完成其职能,就不仅要力求实现正义,而且还要致力于创造秩序。……在一个健全的法律制度中,秩序与正义这两个价值并非时常冲突,相反,它们却紧密相联、融洽一致。”[6]（P302）但是,中国传统法律文化注重秩序之维护,西方法律文化侧重正义之实现却是不争的事实。中国传统法律文化为了维护秩序,对强行性社会控制规范进行了分工,并通过多种方式“第一是道德感化以绝诉源;第二是多方调解,以消讼意;第三是惩罚讼徒,以儆效尤。”[7]（P185）希冀达到“息讼”的目的,从而“明德慎罚”、“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”、“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足”的观念深入人心。西方法律文化总体上是以实现社会成员的个性发展、崇尚自由、平等,并以最终实现正义为追求价值目标的,而这一切又均构建于个人的自由和权利的基点之上,西方文化的发展史在一定程度上讲就是一部权利的保障史,注重法定权利的保障和实现是其特色,“在西方,法律与权利密不可分,甚至可以相互解释。这是因为法律最早在西方形成于平民与贵族围绕权利而展开的斗争,而一般人之间的纠纷也都是通过诉讼对权利义务的确定来解决的,因此权利称为西方法律和诉讼的核心。”[1]（P343）

3.对法律的依赖性和法律信仰

法律作为一种文化现象对于社会人的影响是多方面的,通过法律可能获得人身、财产等权益的保障,可以获得精神上慰藉的保证,同时其可以成为影响个人人格的重要因素。对法律的信仰程度决定着对法律的依赖程度。西方社会由于法律逐步走上了独立的发展道理,其自身内部形成了一定的形式理性,法律的制定、实施和执行均具有一定的制衡机制,相对于中国传统社会来讲,法律具有公正的色彩和可期待性,司法者享有较高的社会地位和尊严,法律具有获取民众信赖的积极因素,基于这样一种信赖而产生对法律的信仰是西方社会的一大特色。在这样的一种情势下,当纠纷产生时,民众首先想到的是通过法律实现自己的权利并保障自己法定权益的最大化,法律之外的当事人社会身份、非法律社会规范、情感等都可以被排除在诉讼之外,惟法律马首是瞻,“争讼”传统于是形成。

在传统中国社会,由于法律和道德杂糅在一起,道德影响法律颇深,从而法律具有道德化的倾向,可预见性非常低,法律的裁判结果因受到很多不确定因素的影响而变得不确定。“这种法律的泛道德主义,导致人民对法律的不信任,影响法律权威和机制的建构,进而动摇法律在治理国家中的重要地位,不可避免地为人治主义奠定了基础。”[8]（P140-145）法律信仰始终无法象西方国家那样牢固树立,当与法律产生关联时,民众普遍的心态是早日完结相关法律程式,对于消极的法律更实持积极的规避态度,“畏讼”的心理使民众无法建立对于法律的信任,反映到诉讼观上就成为“息讼”。

三、分歧、同化与扬弃：传统并未终结

自清末修律伊始,中国开启了大规模移植西方法律制度的历史,并试图把西方的宪政和法治作为中国文明富强和民族复兴的路径。在这样的情势下西方的法律文化受到吹捧,中国传统法律文化鲜受人重视。反映到诉讼观上,“争讼”逐步被世人重视,“息讼”的传统和价值深受批判。然而值得庆幸的是,中国传统的法律文化并没有被大规模引进外域法律制度而湮灭,反而外域法治的弊端使我们意识到传统法律文化的优势所在。有学者指出“中国现代法治需要‘文化底盘’,否则法治难以健康发展。”[5]（P36）而“文化底盘”的形成需要对传统法律文化进行批判的继承;还有学者对优势法律文化进行了解析,认为“现代法律文化并不是只存在于某一个地区或国家的法律文化中,而是存在于不同地域和民族的不同传统的法律文化之中。世界上不存在不体现任何民族地域传统的那种纯粹的现代法律文化。未来世界上共同的现代法律文化是世界不同民族地区法律文化传统特征的汇合体。”[9]（P519）这样一针见血的评断,犹如醍醐灌顶般使我们意识到法律的本土性问题,意识到“息讼”法律传统的优势和价值。

的确,法律是地域性的历史、经济、文化、社会价值观念等的集中表现,任何国家和民族的法律文化都具有本土自足性,对于中西诉讼观的分析和反思应该建立在此基点上。在中国未来的诉讼文化塑造进程中,一方面,对于“息讼”文化传统应当批判地继承,充分发挥其在维护社会稳定,促进社会和谐方面的功能;另一方面,对于西方“争讼”文化传统的吸收,应当充分考虑到其存在的前提因素并适当地克服其弊端,同时,诉讼文化作为法律文化的一种形式,如果在移植外域诉讼文化时不经过某种‘本土化’的过程,则是不可能轻易地渗透到本土法律文化里面的。中国一百余年法制建设的历史告诉我们,对于西方法律文化应从最初的分歧到认同并希求同化,到最后的扬弃式发展,中国传统的法律文化在其中都扮演着重要的角色,传统并没有终结而是以另外一种方式起着作用。

息讼和争讼作为两种不同的诉讼传统,均奠基于其深厚的本土法律文化基础之上,离开此点将无法完全理解其合理性。中国现代的诉讼观应当构建在何种理论基点之上仍然是一个仁者见仁、智者见智的问题。但中国传统“息讼”的观念自有其合理之处,特别是在重视法律“定分止争”社会功能的今天,与其强调权利,鼓励争讼,不如追求和谐,劝民息讼。

[1]张中秋.中西法律文化比较研究[M].南京：南京大学出版社,1999.

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[8]公丕祥.中国法制现代化的进程（上卷）[M].北京：中国人民公安大学出版社,1991.

[9]钱大群.中国法律史论考[M].南京：南京师范大学出版社,2001.

Positive and Non-positive Proceedings：On the Chinese and Western Legal Proceedings Cultures

CHEN Chao-yong
（Department of Basics,Guangdong Literature&A rt Vocational&Technological College,Guangzhou 511400,China）

Chinese and Western legal p roceedings cultures have obviously geographical colo rings and uniqueness,different legal concep ts and legal system s.However,from the view of p roceedings,the most important uniquenessof the suit ispositive and non-positive p roceedings.Positive and non-positive p roceedings have different legal traditions,legal cultures of their ow n,and legitimacy of their legal cultures.

p roceeding concep t;non-positive p roceedings;positive;native resources

D908

A

1009-1734（2010）04-0069-04

2010-03-28

陈朝勇,讲师,硕士,从事中国法律与社会研究。

[责任编辑 杨 敏]