对“在法定刑以下判处刑罚”的解读与反思

张万顺

（中卫市人民检察院，宁夏 中卫 755000）

对“在法定刑以下判处刑罚”的解读与反思

张万顺

（中卫市人民检察院，宁夏 中卫 755000）

对“法定最低刑”的理解，应当采取“构成类型说”，但该说也存在疑问。减轻处罚不以一格为限，减轻处罚不能判处法定最低刑，不能减到免除处罚，能够变更刑种，可以减至分则条文没有规定的刑期或刑种。我国刑法对于“如何减轻”没有进行规定，属于立法缺陷，应予以完善。

减轻处罚；法定最低刑；立法反思

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十三条第一款的规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，理论上称之为法定减轻；第二款的规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，理论上有酌量减轻、特别减轻等称谓。这两款规定都涉及“在法定刑以下判处刑罚”，本文对其进行解读，并进行立法上的反思。

一、“法定最低刑”的确定

法定刑，是指刑法分则（包括单行刑法）条文对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度[1]。“法定最低刑”的确定是减轻处罚的起点。在分则条文对某一犯罪只规定了一种法定刑时，法定最低刑就是本条的最低刑，一般不存在理解上的分歧，但在同一条文中规定了两个或多个档次的量刑幅度时，如何确定法定最低刑就成为问题。对此，主要存在两种观点。

第一种观点是“条文说”，又谓“罪名说”，认为某一犯罪在同一条文里规定了数个量刑幅度的情况下，应将数个量刑幅度视为一个整体（即一个独立的法定刑），此时法定最低刑，就是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。例如，有学者曾提出：人民法院确定了犯罪的性质只是解决了对该罪适用的整个条文的法定量刑幅度 （广义法定刑），即刑法规定的该罪的整个量刑幅度问题，而按哪个具体量刑幅度处罚则取决于量刑情节，“研究这类量刑情节，解决适用刑法条文规定的数个具体法定刑中哪个法定刑的问题，是正确量刑的必要条件”[2]。按照这种观点，犯罪构成决定广义法定刑，量刑情节决定狭义法定刑。

第二种观点是“构成类型说”，或谓“幅度说”，认为我国刑法根据犯罪情节的轻重，一般都规定了数个量刑幅度，而每个量刑幅度都应认为具有独立的法定刑意义，因而，所谓法定最低刑，是指与具体犯罪构成相对应的法定刑的下限；或者说，根据案情在数个量刑幅度中确定一个幅度后，该幅度的法定刑的下限[3]。例如根据《刑法》第二百三十二条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”，应该首先根据案情在两个量刑幅度之间选定一个，如果选定了前者，本案的法定最低刑就是10年有期徒刑；反之，法定最低刑就是3年有期徒刑。在对犯罪构成的理解上，这种观点实际上以如下认识为支撑，即“以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可分为普通的犯罪构成和严重危害和危害较轻的犯罪构成”。普通的犯罪构成是犯罪构成的基本形式，严重危害和危害较轻的犯罪构成，又称为“派生的犯罪构成”[4]。第二种观点的论者也对第一种观点提出了批评：根据第一种观点，对于一些刑法规定的刑罚囊括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑的罪名来说，其法定刑就可以表述为“处刑法规定的主刑”，从而陷入绝对不确定法定刑的泥坑。

第一种观点出现后，在学界受到了广泛批评，相关论著在修订后也删除了相关论述[5][6]，因此可以说这种观点至今已无市场。第二种观点为学界通说，而且为1990年4月27日最高法院研究室 《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》所确认，但这种观点并非已经没有疑问。其一，同样以故意杀人罪为例，如何判断是否属于“情节较轻的”？尤其是可能认定为“情节较轻的”情形与减轻事由存在部分重合，且减轻事由除去可以评价为“情节较轻的”的部分仍有较多剩余的时候，是否仍然可以先确定3至10年有期徒刑的量刑幅度，然后确定3年有期徒刑为法定最低刑，恐怕就不无疑问。其二，持该观点的论者中有的主张，在有量刑幅度的情况下应采取这种观点，但是只有一个量刑幅度的情况下，不同的刑种之间，从重刑种减到轻刑种也应理解为减轻。具体来说，不能抽象地认为应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，而应具体到应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑还是死刑中的一项。如判断的结果是应当判处死刑的，那么予以判处无期徒刑也是减轻。这种观点似乎能够使量刑结果更为准确，但至少存在以下三个问题：第一，这种选择对法官的要求较高，在实践中不一定可行；第二，这种做法仍然有混淆从轻与减轻的界限之嫌；第三，如果在只有一个量刑幅度的情形下可以采取这种做法，为什么在具有两个或多个量刑幅度时就不能如此呢？这实际上采取了双重标准，这种做法也实际上瓦解了在存在两个或多个量刑幅度的情况下采取构成类型说的理论基础。

二、减轻的格限

我国刑法分则对法定最低刑的规定共有11种，即死刑、无期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6个月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。这11种法定最低刑与法定最高刑一起，将我国的刑罚等级划分为11格。所谓减轻的格限问题，就主要是指减轻处罚是以一格为限还是可以跳跃式减轻。刑法对此没有作出明文规定，这也都为论者所认识到，争论主要是在哪种选择更为合理的意义上展开的。

第一种观点认为，减轻应以一格为限。主要根据是参考七九《刑法》时期曾经出现过的加重处罚的规定。而根据王汉斌同志向第五届全国人大常委会第十九次会议所作的《关于三个有关法律的决议、决定（草案）的说明》中指出的，加重处罚“不是可以无限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判处。”反其意而用之，减轻处罚也应该以一格为限[7]。

第二种观点则认为不以一格为限，而应当根据案件的具体情况以及相对应的法定最低刑决定。例如，有学者指出：“就某些具体案件而言，将减轻适用的刑期或刑种予以范围上的限制，是有实际意义的，但将其放大为一种普遍适用的原则，则有所不妥”[8]。还有学者则指出：减轻应该以一格为原则，当法定最低刑为10年有期徒刑时，减轻处罚不宜低于7年有期徒刑，但也存在例外，即“如果上一格与下一格之间相差期限不长 (如法定刑最低刑为3年有期徒刑)，在法定刑以下一格判处刑罚仍然过重时，也可以不受一格的限制”[9]。

笔者在总体上赞同第二种观点。但需要指出，我国现行刑法在总体上属于重刑结构，这就要求对于减轻的所谓“必要限制”进行灵活掌握。在特定案件中，为了最大限度地实现罪责刑相适应，达到“法律效果与社会效果的统一”，必要时也应该大幅度减刑。当然应当承认，何谓“必要时”的判断标准并非是明确的，甚至人们之间的分歧会很大。例如在新近的“许霆ATM机恶意取款案”中，重审从对应的法定最低刑无期徒刑减轻至5年有期徒刑，有人可能将其视为实质正义的要求，但实际上，如此减轻在妥当性上不无疑虑。赵秉志先生就指出：“许霆案中法官在运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度，直接由无期徒刑大幅度地改判为5年有期徒刑……势必会加剧民众对法律和司法的不信任，也将对‘法制统一’原则造成严重冲击。”[10]

三、可以减到何种程度

减轻处罚能够减轻刑期是公认的，需要探讨的问题主要如下：第一，减轻能否判处法定最低刑；第二，减轻能否不判处刑罚；第三，减轻能否变更刑种；第四，减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑期或刑种。

对于前两个问题，学界的意见比较一致，笔者也无异议。简言之：第一，减轻处罚不能判处法定最低刑。否则，减轻处罚与从轻处罚的界限将被混淆，法律适用的逻辑性不复存在。而这种做法之所以看似并不违法，是立法的漏洞使然。我们在适用刑法时，应该作出补正解释。第二，减轻处罚不能减到免除处罚，否则就混淆了减轻处罚与免除处罚的界限。但是，我们不能排除实践中出现无处可减的情形，如果出现这种情形，可直接依《刑法》第三十七条的规定免除刑罚，而不能以减轻的名义免除刑罚。

对于减轻处罚能够变更刑种，大多数学者持肯定回答，只有少数学者持相反意见，还有的学者提出，是否变更刑种，应该联系法定最低刑的具体情况来决定，“如果法定刑是有期徒刑以上且徒刑的起点（最低刑）较高，就不宜减为其他刑种。例如，法定刑为2年或者3年以上有期徒刑时，原则上应按照有期徒刑的格予以减轻处罚，不宜减为拘役或者管制。如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑但徒刑的起点为最低刑期时，可以减到其他刑种。”[11]笔者赞同通说的意见，也基本赞同论者对减轻刑种所作的前述限制。

所谓减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑期或刑种，即如法定最低刑为3年有期徒刑的，可否减轻至不满3年的有期徒刑、拘役或者管制，甚至附加刑。1994年2月5日最高法院研究室《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑罚分则条文没有规定的刑罚问题的答复》中对此作了肯定的回答。对于附加刑问题，该答复则表示：“是否判处附加刑，仍应遵守刑法分则的规定。”有学者则认为，减轻为刑法分则条文没有规定的刑期没有问题，但仅在重罪的时候允许减轻为刑法分则没有明文规定的刑种。例如，在法定刑为绝对死刑的情形下，可以减轻至无期徒刑；法定最低刑为无期徒刑时，也可减轻至10年以上有期徒刑。对于减轻能否由主刑减至附加刑的问题，有学者特别指出：“法定刑以下”的刑罚，是仅就主刑而言的，不能包括附加刑。如果某一法定最低刑已是管制，就不存在“减轻处罚”的余地了，如果判处管制仍然过重，就只能考虑免除处罚[12]；有学者则认为：在法定最低刑为管制的情况下，只能选择附加刑。但由于《刑法》第五十六条明文规定“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”，对于罚金与没收财产则没有类似规定，故应选择没收财产与罚金[13]。笔者基本上赞同前述司法解释的意见，同时认为，论者对减轻为刑法分则没有明文规定的刑种所作的前述限制也是有意义的；对于能否由主刑减至附加刑问题，笔者持肯定的回答，因为根据立法，主刑与附加刑的界限并非不可逾越，判处附加刑并不违背立法的规定，又能更好地实现罪责刑相适应，没有理由禁止。

四、立法反思

我国刑法对于“如何减轻”并没有进行规定，理论上虽然存在诸多有益的探讨，给司法实践提供了借鉴，但对于其对司法实践的实际影响力却不可高估。这些理论上的合理建议能否得到采纳，完全依赖于法官的个人素质等法律之外的因素。最高法院副院长张军所言在实践中存在的“敢于违法从重，不敢依法减轻”的倾向[14]，显然不可取。但其因直接违背刑法规定，也易被察觉。但刑法对减轻方法缺乏规定而导致的重罪轻罚，不合理性同样昭然若揭，却可能因有合法的外衣而大行其道。应该通过完善立法从根本上解决此问题。这方面，其实已有丰富的域外立法可供借鉴。

例如，日本刑法典不仅在第二章“刑罚”中，第14条规定：“死刑、无期惩役或者无期监禁减至有期惩役或者有期监禁时，有期惩役、有期监禁的最高刑期为30年；有期惩役或者有期监禁加重时，可以加至30年；减轻时，可以减至不满1月。”第15条规定：“罚金为1万元以上，但减轻时，可以减至不满1万元。”而且，单设了第十三章共5个条文规定“加重减轻的方法”，其中，第68条（法律上的减轻方法）规定：“具有法律规定的应当减轻刑罚的一个或数个事由时，按照下列规定处理：（1）死刑减轻时，减为无期惩役、无期监禁或者10年以上的惩役或者监禁；（2）无期惩役或者无期监禁减轻时，减为7年以上的有期惩役或者监禁；（3）有期惩役或者监禁减轻时，将其最高刑期与最低刑期减去1/2；（4）罚金减轻时，将其最高数额和最低数额减去1/2；（5）拘留减轻时，将其最高刑期减去1/2；……”第71条规定酌量减轻准用法律上减轻的方法[15]。我国台湾地区的相关规定与上述规定相对照，就可以发现前者深受后者影响。实际上大陆法系国家的刑法典大都存在较详尽的减轻方法的规定，与我国刑法规定之粗疏形成鲜明的对比。当然，对于我国刑法中“减轻方法”的立法完善，首先面临模式的选择问题。具体而言，或者继续将“减轻”与“从轻”进行区分，或者转而采取域外的“减轻”概念。当然，如果采取后一种模式，将涉及从总则到分则对域外规定的一系列借鉴甚至移植，显然会引起对现行刑法的大改。这种方案在短期内是否行得通则不容乐观，甚至大可质疑。但是，我们也应该看到，域外刑法中关于“减轻”的一系列规定已经比较精密，采取其模式后，将相关规定系统地移植过来，可以节约立法资源，因而，不失为一种理想的选择。相反，如果继续坚持目前的模式，在实现立法的精密上，也大有可为。至少，对于减轻的格限和可以减轻到的程度进行原则性的规定，就不仅大有必要，而且也非难事。实际上，在七九《刑法》的制定过程中已经出现了针对此问题的建议和法条设计，只是当时出于“宁疏勿密”的立法指导思想，而没有采纳相关建议。虽然九七《刑法》修订过程中，部分遵循了“明确具体”的要求，但远远不够。陈兴良先生指出，九七《刑法》修订中立法指导思想“已经从‘宁疏勿细’向‘明确具体’的要求转变”[16]，但并未完全落实。笔者期待再次修改刑法时，局面能得到改变。

[1]张明楷.刑法学 (第三版)[M].北京:法律出版社,2007.498.

[2]何秉松.刑法教科书(第二次修订版)[M].北京:中国法制出版社,1995.442～446.

[3]马克昌.刑罚通论 [M].武汉:武汉大学出版社,1999.343～344.

[4]马克昌.犯罪构成的分类[J].法学,1984,(4).

[5]何秉松.刑法教科书(上卷)[M].北京:中国法制出版社,1997.

[6]何秉松.刑法教科书(上卷)[M].北京:中国法制出版社,2000.

[7]周振想.刑罚适用论 [M].北京:法律出版社,1990.279.

[8]樊凤林.刑罚通论[M].北京:中国政法大学出版社,1994.417～418.

[9][11][13]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.430.

[10]赵秉志.关于许霆案件法理问题的思考[EB/OL].ht t p://www.c r imina l l awbnu.cn/c r imina l/in f o/showpage.asp?pk ID=16978,2009-10-02.

[12]高铭暄,马克昌.刑法学.北京:中国法制出版社,2007.313.

[14]张军.量刑中的酌情减轻处罚[A].刑法纵横谈(增订版·总则部分)[C].北京:北京大学出版社,2008.399.

[15]日本刑法典 (第2版)[Z].北京:法律出版社,2006.11,30～31.

[16]陈兴良.刑法哲学(修订三版)[M].北京:中国政法大学出版社,2004.564.

Interpreting and Rethinking on"Sentence a Punishment less than the Prescribed Punishment"

ZHANG Wan-shun
(People’s Procuratorate of Zhong wei City,Zhong wei Ningxia China 755000)

To interpret"theminimum statute penalty”,we should adopt"the constitute pattern theory”,of which there still has doubts.Mitigating a punishmentdoesn'tbe limited to reducing one space,butcan'tbe reduced to theminimum statute penalty orexemption from penalty.Mitigatinga punishmentcan change the penalty categoriesand can even be reduced to the penalty term and thepenalty categorieswhich are notprescribed by the criminal law.It is a legislative defect that the Chinese criminal law doesn't prescribe"how to mitigate".

Mitigating a punishment;Minimum statute penalty;Rethinking on legislation

D924

A

1008-2433（2010）02-0049-04

2010-01-06

张万顺（1983—），男，山东昌乐人，宁夏回族自治区中卫市人民检察院侦查员，法学硕士。