“诱惑侦查”人员出庭作证问题研究

刘 阳

(燕山大学文法学院，河北秦皇岛066004)

“诱惑侦查”人员出庭作证问题研究

刘 阳

(燕山大学文法学院，河北秦皇岛066004)

近年来，随着犯罪案件类型日益复杂化，传统侦查手段和技术在侦破一些特殊案件时遇到严峻考验。诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段被频繁适用于那些具有高度隐蔽性、组织性、智能化的贩毒、行受贿、网络犯罪等案件的侦查取证中，然而我国法律并没有对诱惑侦查做具体规定，由此引发的法律问题进一步凸现，尤其是“诱惑侦查”人员出庭作证的相关问题需做进一步探讨。

“诱惑侦查”人员;合法性;出庭作证

20世纪初，诱惑侦查在美国被深入研究，其确切概念可概括为:侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其拘捕并进行证据收集的一种特殊侦查手段。其特点是为达到目的而利用对方的某种欲望使用诈术，侦查人员隐蔽身份与企图，以假面目示人。根据国外学术界关于诱惑侦查的研究，我国学术界将诱惑侦查分为两种类型。第一种是，被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其实施犯罪的客观条件和机会，即为“机会提供型”。第二种是侦查机关促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，即为“犯意诱发型”［1］。

诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段在侦破犯罪案件方面具有一般侦查手段无可比拟的优势，但同时不可否认其对犯罪嫌疑人的人权也有一定程度的损害，因为毕竟其是采用一种欺骗、隐瞒、引诱的方法来达到侦破案件并获取证据的目的。因此世界各国对“犯意诱发型”诱惑侦查都持谨慎态度而普遍承认“机会提供型”诱惑侦查［2］。

我国法律没有关于诱惑侦查的相关程序及其合法性的明确规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查”，可见，法律已否定了以引诱、欺骗方法获取证据的合法性。然而，2000年最高人民法院在广西召开的全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会中提到毒品案件中的特情引诱犯罪问题，认为运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段。并将诱导性侦查所查获的贩毒行为定为贩卖毒品罪。由此可以看出对于“机会提供型”用于毒品等特殊类型犯罪的诱惑侦查手段，我国法律对其合法性是肯定的。

在普遍承认“机会提供型”诱惑侦查合法的前提下，作为侦查主体的侦查人员在诱惑侦查实施过程中起着至关重要的作用，在许多案件比如说毒品、走私等犯罪案件中侦查人员甚至参与了犯罪嫌疑人实施犯罪的全过程，对整个案件有最直观的感受，最有发言权，直接影响对诱惑侦查以及所获取证据的合法性的认定。因此“诱惑侦查”人员作为证人出庭作证是一个急需探讨的问题，本文将做进一步分析。

一、“诱惑侦查”人员符合证人出庭作证的条件

(一)“诱惑侦查”人员作为证人出庭作证的适格性

我国《刑事诉讼法》第48条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证。根据该规定，我国证人资格包括两个要件:一是知道案件情况，二是能辨别是非并能够正确表达。只要具备这两个条件的侦查人员都是适格的证人。而作为“诱惑侦查”人员来讲，因为其亲身参与到犯罪嫌疑人实施犯罪的全过程，对于案件情况可以说是了如指掌，也因其具备辨别是非和能够正确表达的能力，所以说“诱惑侦查”人员具有出庭作证的主体适格性。

我国《刑事诉讼法》第28条规定“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。(1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(4)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”。但是“诱惑侦查”人员由其工作性质所决定，往往对一些案件情况有亲身的了解。在审判中，诉讼程序由审判人员主持，并不存在侦查职能和证人所承担的诉讼协助职能的重叠问题［3］。我国最高人民检察院1999年1月18日施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第343条规定:“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”这实际上是在要求侦查人员作证。意大利《刑事诉讼法》第514条规定，除法律规定外，不得宣读被告人和证人在初期侦查或初步庭审期间向司法警察、公诉机关或法官所陈述的笔录。美国《联邦刑事诉讼规则》第26条规定“每一审判中，证人证言都应该在公开法庭上采纳。”［4］这表明在司法实践中是承认侦查人员出庭作证的适格性的。而诱惑侦查作为侦查人员侦破案件的一种特殊手段，并没有脱离侦查人员的范围，所以”诱惑侦查”人员出庭作证的适格性也是应该得到承认的。

(二)“诱惑侦查”人员作为证人出庭作证的不可替代性

我国学术界普遍认为，刑事诉讼中的证人是指除当事人以外在诉讼之前了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，具有不可替代性。其也包含另外一层涵义，即，在一个证人同时拥有鉴定人、辩护人等重叠身份的情况下，采用证人优先的原则。

“诱惑侦查”人员出庭作证与证人的不可替代性特征并不矛盾。不可否认，就执行某项侦查任务而言“诱惑侦查”人员的确具有可替代性，因此，若允许“诱惑侦查”人员以证人身份出庭作证看上去似乎同证人的不可替代性相矛盾。这只看到了问题的表面，而未触及问题的实质。因为“诱惑侦查”人员一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关特定案件情况的特定人，如“诱惑侦查”人员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，在跟踪、盯梢、参与犯罪行为发生过程中所了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。因此“诱惑侦查”人员在证人与侦查人员的双重身份下，应该适用证人优先的原则，作为证人出庭作证。

(三)“诱惑侦查”人员对案件的直观感知性

“诱惑侦查”人员是获得犯罪证据的主体，从最初的案件策划，到犯罪嫌疑人实施犯罪的行为，“诱惑侦查”人员有最直观的感受，这也是采用诱惑侦查手段获取证据所必不可少的一个环节，正是因为“诱惑侦查”人员亲身参与到了案件的具体操作过程，加上其侦查人员的身份及其所受的专业培训和其自身的素质，“诱惑侦查”人员更懂得在收集证据过程中所应该注意的问题如什么样的证据才能定案，才能达到抓获犯罪嫌疑人的程度。因此相对于普通证人来讲“诱惑侦查”人员作为证人出庭作证更具有还原案件发生的真实场景的可信度和清晰度，具有明显的优势。

二、“诱惑侦查”人员出庭作证的必要性分析

(一)审查诱惑侦查行为合法性的必然要求

1.证明诱惑侦查行为的类型。这是要求“诱惑侦查”人员出庭作证的初始目的。对于诱惑侦查行为是否合法，其中一个至关重要的问题就是要确定该犯罪嫌疑人有没有实施犯罪行为的主观故意。“犯意诱发型”诱惑侦查诱使原本没有犯罪动机的人犯罪，背离了现代司法公平公正的原则，所以各国几乎普遍承认了“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性。但在司法实践中，由于“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查的界限并不是那么明显，即使普遍承认“机会提供型”诱惑侦查的合法性，辩方还是会对诱惑侦查的合法性问题提出质疑和抗辩。因此，由作为诱惑侦查行为主体的“诱惑侦查”人员出庭作证，证明诱惑侦查的类型，即证明犯罪嫌疑人的犯罪意图是自行产生的还是被“诱惑侦查”人员强行植入的尤为重要［5］，从另一角度说，在判断一起特情引诱犯罪中犯罪行为人的犯罪原因是主观故意还是主观被动，都需要“诱惑侦查”人员出庭作证予以明确。这也是明确两种类型的诱惑侦查的界限、证明审查诱惑侦查行为合法性的前提条件。

2.证明诱惑程度是否超过必要的限度。在具体的办案过程中，侦查人员为使犯罪嫌疑人上钩，往往要事先设定好与侦破案件情况相似的模拟犯罪场景。因此，侦查人员在采取诱惑侦查的方式进行案件的侦破，不应该超过必要的限度，一般不应该超过常人的抵抗能力［6］，按照正常情况来说，大多数人都有一个普遍常态的判断标准。因此，诱惑侦查的限度应该以此标准为界，超过此普遍常态界限就应以非法获取证据论。但是需要控辩双方以此为论点进行证明的这个常态标准的弹性很大，在具体案例中往往又缺少硬性的实证。法官在判案的过程中只能依据控辩双方的当庭陈述和所提交的有限证据进行判断，这样下来的效果往往不尽如人意，如果处理不当极易引起司法不公正。因此只有让“诱惑侦查”人员出庭作证并当面接受询问，判案法官才能明确所办案件的相关犯罪细节，判断侦查人员的侦查手段否超出必要的限度，从而对案件作出公正的判决。

(二)证明诱惑侦查所获得的证据合法的需要

我国现行的刑事诉讼法并没有对侦查人员采取“诱惑侦查”的手段所获取证据是否合法作出具体规定，只有在一些司法解释中才能零星找到关于诱惑侦查获取证据的效力的相关规定。直到2000年4月4日最高人民法院在全国法院审理毒品犯罪案件座谈会上对毒品案件中特情引诱犯罪问题作了比较具体的规定。最高院认为运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段。通过诱惑侦查所得证据仍然具有证据能力，但是对于特情提供的情况，必须经过查证属实，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用，能作为定罪量刑的证据。该会议纪要特别强调，对于特情提供的情况，必须经过查证属实，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。

从此次最高人民法院的座谈会中可以看出在我国刑事司法实践中，诱惑侦查所获得的证据，只要该证据的取得方式是合法的，就可以作为证据使用。比如经过法庭质证的物证，即使通过诱惑侦查获得，也可作为判案证据，即所谓的“毒树之果”。但是对证据的审查，包括其取得方式，法定形式等都需要“诱惑侦查”人员作为证人出庭作证，这不仅能够排除对方当事人、法庭对非法取证的疑问，加强证据的证明能力，还能保障控诉的案件质量，从而提高打击犯罪的力度。

三、建构合理的“诱惑侦查”人员出庭作证制度

(一)建立完善的证人出庭制度，把“诱惑侦查”人员纳入证人的范围

我国刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。然而证人“出庭作证难”的问题已经成为困扰刑事司法界的一个重要问题，尤其是侦查人员出庭作证的情况更是很少出现。但是对于很多犯罪案件涉及到侦查人员的取证问题，如果侦查人员不出庭接受询问，很难认定犯罪事实。因此在法律中明确规定侦查人员属于证人的范围并切实加强有关规定的可操作性是非常必要的。“诱惑侦查”人员作为一种特定情况下的侦查人员，自然也应该纳入证人的范围，这也是完善我国证人出庭制度的需要。

我国刑事诉讼法中没有关于侦查人员出庭作证的规定，依笔者看来，可以把侦查人员的出庭作证视为其公务行为即侦查行为的延伸，侦查人员出庭作证只是履行其法定职责。从本质上讲，侦查人员出庭作证仍属证人作证性质。

(二)建立适用于“诱惑侦查”人员的交叉询问规则

交叉询问是英美法系的重要审判制度和证据规则，是当事人主义对抗制诉讼模式中最具特色的制度之一。在庭审过程中，由控辩双方对出庭证人交叉询问。依据英美法系的证据规则，侦查人员要对其或其证据的合法性问题出庭作证，接受控辩双方的询问。“诱惑侦查”人员在实施诱惑侦查过程中亲身经历了犯罪嫌疑人实施整个犯罪行为的全过程，而实质上是与犯罪嫌疑人利益完全对立的一方。其在本质上是与被告人有利害冲突的证人，为了保证被告人对其质证和公正审判，对“诱惑侦查”人员出庭作证适用交叉询问规则［7］，在庭审过程中允许被告人与于己不利的证人进行对质，然后以言辞的方式对其进行交叉询问，从而使法官明确适用诱惑侦查的案件事实以及取证过程至关重要，这也是公正审判的保障。

(三)加强对“诱惑侦查”人员出庭作证的特殊保护

适用于诱惑侦查的案件多是犯罪情节恶劣，危险系数很高的毒品、黑社会团伙的犯罪，正是此种案件的复杂化特性及其对象反侦察能力的不断提高，侦查机关才采取诱惑侦查这种特殊的方法用以侦破案件，获取证据，打击犯罪。但是由此而带来的不可避免的问题就是“诱惑侦查”人员所处的环境的高度危险性。因其深入犯罪集团内部或者是采取隐蔽的方式进行案件的侦查，是对犯罪对象的一种揭发，二者是利益相对的矛盾体，因此一旦“诱惑侦查”人员在侦查过程中被发现，其后果可想而知。对于适用诱惑侦查成功告破的案件，被告人也会对侦查人员进行打击报复。因此在规定“诱惑侦查”人员出庭作证、完善健全我国的证人出庭作证制度外，对“诱惑侦查”人员出庭作证后的特殊保护不容忽视。

［1］龙宗智.上帝怎样审判［M］.北京:中国法制出版社，2000.211－212.

［2］宋英辉，汤维建.我国证据制度的理论与实践［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2006.173.

［3］牛娟娟，张群.侦查人员出庭作证问题研究［J］.淮北煤炭师范学院学报，2007，(2).

［4］李昌林译.美国联邦刑事诉讼规则(下)［A］.徐静村主编.刑事诉讼前沿研究(第三卷)［C］.北京:中国检察出版社，2005.

［5］樊玲.“诱惑”的魅力与毒刺——从证据法角度浅析诱惑侦查［J］.湖南公安高等专科学校学报，2007，(6).

［6］孙本鹏，王超.试论诱惑侦查之合法性证明兼论诱惑侦查人员出庭作证［J］.法律适用，2004，(7).

［7］李进.侦查人员出庭作证探析［J］.河南公安高等专科学校学报，2008，(4).

Abstract:As investigation subject，the investigation crew plays an extremely essential role in carryout out temptation investigation.In many such case as drug and smuggling，investigation staff even participated the whole process of committing crimes together with criminal suspects，and they have the most intuitional feeling and are most qualified to speak，which directly influences temptation investigation and affirmation of evidences obtained.In essence，temptation investigation crew serving as a witness in court is still a kind of testification.Crossing interrogation regulations suiting temptation investigation crew should be established to offer them special protection.

Key words:temptation investigation crew;validity;appear in court as a witness

(责任编辑:叶剑波)

A Study on the Issue of Temptation Investigation Crew Appearing in Court as a Witness

LIU Yang
(Law School of Yanshan University，Qinhuangdao，066004，Hebei)

D925.5

A

1008－7575(2010)03－0076－03

2010－04－01

刘 阳(1985－)，河北秦皇岛人，燕山大学文法学院硕士研究生，主要从事诉讼法学研究。