从法益保护看权利行使和财产犯罪的界限

高凌霄

(泰州师范高等专科学校，江苏泰州 225300)

从法益保护看权利行使和财产犯罪的界限

高凌霄

(泰州师范高等专科学校，江苏泰州 225300)

对于财产罪的保护法益有两大类不同观点:一类认为财产罪保护的是财产上的权利，另一类认为除了财产上的权利外，还应包括财产占有在内的财产上的利益。对一个具体行为是使权利还是财产犯罪不能一概而论，社会生活的复杂性决定了必须在具体情形下进行具体分析，从而真正确保权利上的权利实现，并有效惩治财产犯罪。

法益;行使权利;财产罪;占有

行为人基于某种客观原因认为自己有取得对方占有之财产的权利，因而采用盗窃、抢劫、诈骗、欺诈、勒索等非法手段取得财产，这是一种“行使权利”的行为呢，还是构成了相关的财产犯罪?这个问题在我国学界乃至西方刑法理论上都争议颇多。

一、关于法益保护的两类观点

刑法规定处罚财产罪的目的，是为了保护财产和财产权。那么，怎样的财产或财产权才是刑法保护的对象呢?这就涉及到财产罪的保护法益问题。所谓刑法上的法益，就是指由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。而财产罪的保护法益，是指刑法规定财产犯罪所要保护的法益。［1］国外理论界基本分为两种观点。一种认为，在社会的经济生活中，人们有各种各样的经济利益，形成一定的财产关系，调整财产关系的法律是民事法，财产利益在民事法上集中表现为权利，财产罪的本质是侵害民事法上的权利，处罚财产罪所要保护的也正是这种权利。［2］这主要是德国某些学者持有的法律的财产说。与此类似，日本的本权说认为，刑法应当反映市民社会的价值观念，而市民社会是以所有权的绝对原则为基础的，财产背后的所有权以及其他因所有权而派生的本权，如抵押权、质权、留置权、租借权等，才是财产罪的保护法益。英美国家多采用类似于日本的本权说。无论是德国的法律财产说，还是日本的本权说，都认为财产罪的保护法益是财产权利。与此不同的另外一类观点则认为财产罪的保护法益是财产利益而非权利。譬如，德国的经济的财产说认为，凡是有经济价值(或金钱价值)的利益都是财产，都可以成为财产罪的保护法益。至于经济利益是合法还是非法取得，占有者是否有民法上的权利，则在所不问。［2］在日本，占有说认为，所有权制度是市民社会的基础，但所有权是抽象的权利，财产的经济效用是依财产所持和管理而实现的。为了保护所有权，必须保护所持本身，财产罪的法益只是财产的所持等财产上的利益本身。

各国对于刑法保护的财产或财产权的界定不同，行使权利与财产犯罪的界限也不同，直接来源于各国法益保护的不同。持后一种观点的学者的立足点是维持正常的社会秩序与财产状况。在复杂多变的现代社会经济生活中，所有者自己不占有财物，让他人占有利用财物，以发挥财物最大效用的现象增多。在这种经济状况下，财物的占有本身的经济价值逐渐增大，它作为刑法的保护对象的必要性被提高。另外，在复杂化的权利关系中，财产的占有究竟是基于何种权利，往往又不容易准确判断。［3］如果采用民事诉讼的方式来确定权利归属，则会耗时耗力，有时持续相当长时间，不能适应处理刑事案件的要求。所以，刑法对于财产的占有、持有本身予以保护，这点对维持正常的经济秩序很有必要。持前一种观点的学者的立足点则是对个人权利(特别是财产所有权)的保护。其基本观点是天赋人权，即权利是人生来就有的，国家应保证个人权利能得以实现。这种强烈的个人权利意识导致其对为自力救济而实施的行使权利行为予以认可。［4］

当然，除了这两种观点外，国外还出现了法律的经济的财产说、中间说等各种各样的学说，都是对这两种观点的修正和折中，只是侧重点各有不同。

二、权利行使和财产犯罪的界限

(一)需要界定的两类情形

行为人采用非法手段取得自己认为有取得之权利的财产，这样的行为如何界定?究竟是权利的行使还是财产犯罪?我们在讨论时可以细分为两种情形，或者说，行为人所认为的自己在财产上的权利有两种不同的类型。一种是行为人有从对方那里取得财产或财产上利益的权利。例如，债权人借贷给债务人的财产已到了归还日期，债务人不存在抗辩理由而拖欠，债权人采取符合财产罪构成要件的手段，如诈骗、勒索等，取得了财物，实现了债权;二是行为人认为对占有自己所有之财物的对方有要求交还的权利。例如，所有人不通过民事诉讼程序，而直接从盗窃犯那里把属于自己的财物取回，包括采用暴力和威胁手段夺取、秘密窃取等。［5］

行为人认为对占有自己所有之财物的对方在私法上有交还的权利，因而采取非法手段来夺取自己的财物的行为，其实质是实现自己的所有权，也是行使权利范畴的问题。它与不通过民事诉讼而采用欺诈、勒索、盗窃等手段直接实现债权的行为并无实质差别，不应区别对待。日本著名刑法学家团藤重光还提出了“财产上权利的实行”这样一种概括上述两种类型的行使权利的上位概念。［4］因而讨论两种情形的方式，涉及的法律关系是非常类似的，实质上也是一致的。

需要说明的是，在第二种情况下，若是自己的财物在他人的合法占有、保管之下而采用秘密窃取的方法予以占有，并要求他人偿还，此行为如何定性。有观点认为，作为财产罪的对象必须是他人之物，也就是财产归他人所有、占有，在民法上属于他人具有所有权的财物。但是，在这种情况下，由他人合法占有、控制的目的物，应视为“他人之物”。因为此时，所有人与占有人之间已形成一种债权债务关系，即占有人对所有人负有保管并归还原物的义务。如果原物被丢失，所有人有要求占有人赔偿的权利，占有人有赔偿的义务。正因为如此，所有人盗窃他人占有的己有财产，就能使自己获利，而使他人遭受财产损失。可见，从表面上看，所有人盗窃的是己有物，但实质上是他人之物。可以认为，自己的财物在这些场合已为法律拟制为他人之物。［5］再譬如，我国刑法第九十一条第二款规定:“在国家机关、国有公司、企业、集体单位和人民团体管理、使用和运输中的私人财产，以公共财产论。”由此可见，所谓自己的财物在某些特定场合是完全可以转化拟制成他人之物的。从严格意义上讲，这其实并不属于第二种情况，并非是行为人对占有自己所有之财物有要求交还的权利，这权利事实是不存在的，或者说是行为人认识错误，认为自己仍然拥有权利而通过自己的行为来行使权利。

(二)区分界定的普遍标准

无论是行为人对债务人负有到期债权，还是行为人有对非法占有自己之物的对方有要求其交还的权利，行为人采取了符合财产罪构成要件的手段实现权利，取得了财物。对于此种行为是单纯的主张权利，还是构成财产犯罪都不能一概而论。这里的主要界限是(主要表现在以秘密窃取为手段行使权利的情形里):行为人盗窃了对其负有交还或偿付义务的对方的财物，是采取缄默态度，还是宣称自己已获取其所应得呢?很显然，若行为人不就自己的行为做出事后声明，从而使对方的偿付或返还义务不能得以免除，对方在法律上仍对其负有债务或交还其物的义务，而行为人有再次获利的可能性，这种获利损害了他人的财产权，显然是违背法律的，因而这样的行为符合财产罪的构成，可以定性为财产罪。

(三)运用法益保护理论的具体分析

真正的焦点在于，也是实践中发生更多的情况是，行为人通过暴力、欺诈、胁迫、秘密窃取等手段获得自己应有的权利或本应属于自己的财物，并未蓄意隐瞒，也没有期望再次获利。行为的目的仅仅在于获得自己的应有之物。这样的行为是否可以构成财产犯罪，还是仅为单纯的行使权利的手段，为法律所容许呢?

如前所述，国外关于财产罪法益保护问题上有两类不同观点，持有财产罪的保护法益主要是财产占有本身这种观点的学者认为，对于采用非法手段获取自己财产为构成财产犯罪，应当给予惩罚，其理由是“维护社会的法秩序之必要，将物的占有这种事实上的状态本身作为独立的法益予以保护，而不允许对其侵害”。［6］归纳一下也就是以下三点:1.强调维持社会秩序的必要性;2.对财物的占有本身就值得保护;3.不正当手段是具有可罚性的依据。那些主张财产罪的保护法益是财产背后的所有权以及其他本权的学者认为这种非法行使权利的手段不应构成财产犯罪，具有不可罚性，但他们的具体依据有所不同，笔者总结分析以后觉得以下理由比较可行:1.行为人具有民法上的权利性。物的所有权(及其他本权)或者债权是客观存在的。虽然不法侵害人的对方或债务人拥有行为人的财物或应充抵债务的钱物，但物之所有权仍应当归属行为人所有，并且行为人从主观上也充分认识到自己才应当是物之合法所有者。基于主观上这样的权利认识和客观上权利的真实存在，行为人实施的非法获取自己应得财物的行为应当认定为权利的行使。2.行为本身具有阻却实质的违法性。在非法行使债权或取回自己之物的场合没有私法上实质的侵害，不具备构成要件符合性的条件。因为财产罪必须是可能造成财产损害的行为，行使权利的行为不会给对方造成财产上的损害，也不会从实质上侵害财产权，不可能成立财产罪，因而受保护的法益不存在而缺乏要件符合性。［7］具体说来，在用盗窃、欺诈、胁迫等手段取回自己所有而被财产犯占有的赃物的情形下，非法持有人没有获得该物的所有权，没有正当理由来对抗财物合法者取回自己的财物。行为人主观上只要取回自己的财物，没有非法占有他人财物的故意，实质上也只是实现了自己的财产权，并没有侵害他人的财产所有权。而关于债权人采用盗窃、抢劫、诈骗、勒索等非法手段从债务人那里取回相当数额的财物，以实现自己债权的情况下，债权人既然有从债务人那里得到财物的权利，反过来债务人又有向债权人交付财产的义务，行为人采取非法手段实现了自己的债权，这不能说是非法占有了他人的财物。债务人被动地履行了他本应履行的交付财产的义务，也不能说有财产上的损害，不存在侵犯其所有权的问题。在这两种情形下，均未侵害财产权保护的法益，自然不构成财产犯罪。但判断其是否具有阻却实质的违法性，是否具有可罚性，还必须看其非法手段是否具有相当性，也就是将财产上的权利与行使权利的手段进行比较，在没有超出社会允许的相当性的范围内的行为才能阻却实质的违法性而排除其刑事责任。例如，采用损害被害人身体健康的暴力、胁迫手段行使权利夺取财产时，其手段的违法性与可罚性就无可非议。因为行为人即使是对被害人占有的财产有某种权利，但对其人格身体不可能有损害的权利，只是不构成抢劫等财产犯罪，而有可能构成其他侵害人身的犯罪。因此，只有将权利和手段相比较后，手段具有相当性，也可以将其理解为民法上的私力救济，实施正当的自救行为，以保障权利的实现，这样才能阻却行为的违法性，不受处罚。

综上所述，对于一个具体行为是行使权利还是财产犯罪不能一概而论。社会生活的复杂性决定了必须在具体情形下进行具体分析，从而真正确保权利人的权利实现，并且有效惩治财产犯罪。

［1］张明楷.法益初论［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.4(修订版).

［2］林干人(日).财产犯的保护法益［M］.东京:东京大学出版会，1984.

［3］刘明祥.德日刑法学中的财产罪保护法益之比较［J］.华中理工大学学报(社会科学版)，2000，(2).

［4］刘明祥.财产罪比较研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［5］叶智坚.权利行使与财产罪的辨析［J］.上海公安高等专科学校学报，2005，(4).

［6］龚培华，肖中华.刑法疑难争议问题与司法对策［M］.北京:中国检察出版社，2002.

［7］木村光江(日).财产犯论的研究［M］.东京:日本评论社，1988.

Abstract:There are two opinions concerning what legal interests to the property crimes inflict.Some hold the opinions that the property crimes inflict the property rights，while others think that they inflict the property interests including possession.The former is more reasonable.Some special conducts are defined whether they are the applications of rights or property crimes on the basis of the former opinion.

Key words:legal interest;application of rights;property crimes;possession

(责任编辑:王道春)

The demarcation between the applications of rights and property crimes on the basis of legal interests

GAO Ling-xiao
(Taizhou Teachers College，Yingchun East Road)

D924.1

A

1008－7575(2010)03－0086－03

2010－01－20

高凌霄(1978－)，女，江苏泰州人，泰州师范专科高等学校硕士，讲师，研究方向为经济法学。