论巨额财产来源不明罪的立法缺陷与完善*

王丽芬

(湖南大学法学院，湖南长沙410082)

论巨额财产来源不明罪的立法缺陷与完善*

王丽芬

(湖南大学法学院，湖南长沙410082)

巨额财产来源不明罪是刑法分则中最具有争议的一个罪名，随着该罪在实践中的应用，其立法上的缺陷也逐渐显现出来。尽管《刑法修正案(七)》修改了此罪的表述并提高了该罪的法定刑，但仍未从根本上解决巨额财产来源不明罪立法上存在的缺陷。本文从巨额财产来源不明罪的立法沿革出发，着重分析了该罪立法上的缺陷，并就如何进一步完善巨额财产来源不明罪的立法提出了些许浅见。

巨额财产来源不明罪;立法缺陷;完善

一、巨额财产来源不明罪的立法沿革

1988年通过的《关于惩治贪污与贿赂罪的补充规定》新设了“巨额财产来源不明罪”，1997年刑法修订后在我国《刑法》第395条规定:“国家工作人员的财产或支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴。”1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案该类案件的立案标准的规定》中规定此罪的立案标准。2009年2月28日《刑法修正案(七)》对《刑法》第395条的规定进行了修改:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源。本人不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以收缴。”至此，巨额财产来源不明罪的法定最高刑提高到了十年有期徒刑。这一定程度上有利于我国打击腐败犯罪，但是该罪在立法上仍然存在缺陷。

二、巨额财产来源不明罪的立法缺陷

(一)罪名称谓不当

“巨额财产来源不明罪”的罪名设定并不科学，具有以下缺陷:首先，不符罪名准确性要求，“来源不明”的含义含混不清。此罪名的表述不是动宾结构而是名词性结构，没有指明该罪的行为特征。其次，违背刑法理论中罪名罪状相一致的基本规则。“巨额财产来源不明罪”作为罪名仅仅明确了一种拥有巨额财产的事实状态，而没有抓住该罪的主要特征即“不能说明”的实质。再次，该罪与无罪推定原则不相符。无罪推定原则要求:控诉方承担提供证据证明被告人有罪的责任，且提供的证据必须达到排除合理怀疑的程度，若达不到此标准则应疑罪从无;被告人没有自证其罪的义务。而本罪规定“可以责令其说明来源，本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论”这显然是要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪，完全与无罪推定原则不相符。

(二)犯罪主体的范围偏窄

我国刑法规定的巨额财产来源不明罪的犯罪主体是在职的国家工作人员，离、退休国家工作人员、国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人不是该罪犯罪主体。在现实司法实践中却存在着这些人员被查出拥有巨额财产但不能说明其明确来源的情况，然而由于他们不是巨额财产来源不明罪的犯罪主体，因此只能眼睁睁的看着这些人犯法却不能以本罪来对其审查。比如贪污腐败分子将巨额财产划在与其有特定关系的人的名义之下，或者与有特定关系的人以共同的名义占有巨额财产。由于巨额财产来源不明罪并没涉及特定关系人，致使特定关系人能够逃避法律的制裁。再如国家工作人员在职时，并未发现其拥有超过合法收入的巨额财产，但是离职以后发现了不能说明合法来源的巨额财产。此时也无法对其追究刑事责任。这很显然是对犯罪行为的放纵，与立法者为打击贪污腐败而设立该罪的初衷相违背。相比之下，贪污罪与受贿罪的犯罪主体范围随着打击贪污腐败犯罪力度不断加大在不断扩大。如相关司法解释规定了特定关系人收受贿赂的问题。《刑法修正案(七)》扩大了受贿罪的犯罪主体范围，规定国家工作人员的近亲属、与国家工作人员有密切关系的人、离职的国家工作人员或者其近亲属、其他与离职的国家工作人员有密切关系的人都可以成为受贿罪的犯罪主体。所以巨额财产来源不明罪的犯罪主体范围也应随着司法实践的需要进行适当的扩大。

(三)法条罪状表述不准确

司法机关需要有规范性的法律作为适用依据.而《刑法》对巨额财产来源不明罪的规定显得笼统而不准确，《刑法修正案(七)》也没对此进行修改，这导致司法实践中不易操作，不利于法律统一性的实现。

1.法条中没有规定具体的适用标准，造成司法机关认定该罪之时无法可依

刑法对该罪没有明确规定具体的量刑适用标准，“财产或支出明显超过合法收入”和“差额巨大”的具体标准到底是什么?法律没有具体的规定，司法工作人员适用该罪处理具体案件时，无法可依，无章可循。于是办案人员的自由把握余地大。因此案件的公正性难免会受到个人的主观因素的影响，于是导致该罪适用时出现这样的情行:有些处罚过宽放纵了犯罪分子，亵渎了法律的严肃性和神圣性;有些案件则过严，违背了罪刑相适应的原则。

2.“可以责令说明”不符合刑法的逻辑严格性要求

刑法第395条的规定其实隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，司法机关对于“责令其说明”是没有选择余地的。该罪实际上是惩罚犯罪嫌疑人对拥有的来源不明的巨额财产不作合法来源说明的行为，不是对拥有巨额财产的持有行为进行惩罚。所以，“可以”二字是立法上的疏漏，应将“可以”改为“应当”，这样更符合刑法的逻辑严格性要求。

(四)刑种配置不科学

1.刑种设置不全

我国刑法对诸如破坏社会主义市场经济罪、侵犯财产罪、贪污贿赂罪等涉及到非法取得财产的犯罪大都附加了罚金刑或没收财产刑。这使得犯罪分子遭受到丧失财产损失的痛苦，达到惩罚犯罪的目的。而对于巨额财产来源不明罪，刑法只规定了两种刑罚且都是自由刑，忽视对财产刑的适用。尽管法条中有“财产的差额部分予以追缴”的规定，但那不具有刑罚的性质，追缴只是将犯罪非法所得收归国家，不能起到惩罚犯罪的目的，贪污腐败分子的贪欲心理不能得到改造。因而对犯罪者处以自由刑外，还需设置一些财产刑或者资格刑以起到刑罚应有的惩戒作用。

2.法定刑偏低

《刑法修正案(七)》对巨额财产来源不明罪的惩罚标准作了调整，规定“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”这把该罪的最高刑期从5年提高到10年。《刑法》第328条规定“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”可见，尽管巨额财产来源不明罪的法定刑提高了，但相对而言仍然偏低。这种差距悬殊的法定刑设置使得贪污犯罪分子有机可乘，他们可以利用这种不完善的法律避重就轻。这将导致这样一种现象会仍然存在:认罪态度好，如实交代非法财产来源的，将按其财产来源的性质定罪量刑，可能得到较重的处罚;抗拒侦查，拒不交代自己财产差额部分来源的则按巨额财产来源不明罪定罪量刑，反而可能得到较轻的处罚。于是，好的立法初衷却导致了与我国几十年来“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策背道而驰的结果。

三、巨额财产来源不明罪的立法完善

(一)更换罪名

“巨额财产来源不明罪”的罪名设定存在诸多缺陷，笔者主张将其修改为“拒不说明巨额财产来源罪”。这种表述明确了犯罪嫌疑人或被告人负有说明其巨额财产合法来源的法定义务。不履行这一法律义务就构成不作为犯罪，理应受到刑事处罚。这样就可以说明该罪并不违背“无罪推定”、“被告人不得自证其罪”等诉讼原则。所以应更换罪名并在具体条文中规定国家工作人员如实申报财产的法律义务。

(二)扩大犯罪主体

笔者建议将离职的国家工作人员纳入本罪的犯罪主体。我国《刑法修正案(七)》中规定了离职的国家工作人员也是受贿罪的主体。而巨额财产来源不明罪的主体范围却没变。但实践中往往存在离职后才发现超过合法收入的巨额财产，这些财产很有可能是担任国家工作人员期间所得，此时就有必要要求离职人员予以说明，对其规定说明合法来源的义务。如果拒不说明，则应以本罪来定罪处罚。同时还可以参照受贿罪主体的规定把特定关系人纳入进去，这是打击贪污腐败犯罪的需要。

(三)完善法条的罪状表述

首先，设定具体的起刑标准。由于法条的罪状表述不严谨，不具体，巨额财产来源不明罪从设立之日起，就引起了人们对其罪状的激烈争论。因此，要使该罪在惩治腐败中真正发挥作用，实现立法目的，必须把罪状表述得严谨清楚，标准规定得具体明确。我国现行刑法中，对一些涉及非法所得的犯罪如最熟悉的贪污、受贿罪都具体规定了不同的涉案金额及应受到的相应的刑罚处罚。巨额财产来源不明罪作为贪污贿赂罪的一种也应当规定具体的起刑标准，并根据不同的涉案金额规定不同档次的处罚，以便于司法机关在实践中的具体操作。其次，把“可以责令说明”改为“应当责令说明”。从而体现该罪是惩罚犯罪嫌疑人不作财产合法来源说明的不作为行为，而不是惩罚拥有巨额财产的持有行为。这样修改后此罪表述将更符合刑法的逻辑严格性的要求。

(四)合理配置该罪的法定刑

1.完善刑种设置，增设附加刑

刑法对巨额财产来源不明罪只规定了自由刑，而没有将财产刑、资格刑设置为此罪的附加刑。作为贪污贿赂犯罪的一种，刑法对此罪刑种的设置显然没有直接针对犯罪分子妄图非法攫取公私财物的犯罪目的予以适当的处罚。与贪污、贿赂罪相比，经济上的处罚明显偏低。要改变此种状况，首先应增设财产刑，弥补行为人给国家和社会造成的经济损失，同时也使犯罪分子遭受到财产损失的痛苦，从而悔过自新，达到惩罚与预防犯罪的双重目的。其次，可以增设资格刑，剥夺犯罪分子的职权，切断其社会关系网，以免司法工作人员在办案中受到来自犯罪分子方面的压力。

2.设置重刑，严厉制裁巨额财产来源不明罪犯罪分子

从该罪设立的司法实践来看，设置重刑有以下几个理由。首先，该罪被处罚的犯罪分子，主要是党和国家机关中掌握一定权力的负责人。他们理应是遵纪守法的楷模，是人民的表率，所以对他们利用人民给予的权力的犯罪应该严厉制裁。不过严惩目的，而应该通过严惩，对犯罪分子起到威慑作用，真正发挥刑罚的预防作用。其次，设置重刑可以减轻司法机关侦破刑罚较重的贪污、贿赂、渎职等案件的困难。因为当此罪和贪污受贿罪的法定刑轻重程度差不多时，犯罪分子就不会再想方设法隐瞒非法所得的来源。也可以严密法网，不放纵犯罪分子。减少司法工作人员的执法不力的现象，再次，对该罪设置重刑，会使人民认识到党和国家惩治犯罪的鲜明立场和坚强决心，增强人民同腐败现象做斗争的信心，具有重大的社会意义。

(五)设立财产申报方面的相关法律，明确该罪的不作为义务来源

巨额财产来源不明罪一直争议甚多，被认为是与无罪推定原则相悖的，其中一个很重要的原因就是没有明确该罪的不作为义务来源。不作为义务来源有三个:一是先行行为引起的义务。但增加加经济收入的先行行为并不能成为本罪的义务来源。二是职务上的义务，即职务性质上要求有作为的义务。国家工作人员职务上的义务是”履行政务、党务”的义务，没有把自己的财产完整记录成册并在必要的时间向司法机关说明的义务。三是法律规定的义务，即法律明确规定有作为的义务。但是在我国，直到今天，也没有设立与本罪名相配套的国家工作人员财产申报方面的法律。仅仅是在1995年4月由中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于党政机关县处)级以上领导干部收入申报的规定》。这只是一项政策性的规定，并没有规定具体的申报方法。2005年《公务员法》的出台也未能把官员财产申报制度纳入其中。2007年8月底颁布的《关于党员领导十部报告个人有关事项的规范》也只不过是对党员干部财产申报进行明确的规范而已。可见我国目前的法律并没有明确规定国家工作人员说明财产来源的义务，而如果国家工作人员财产申报制度如果能够得以实行并以法律的形式确认下来，将为国家工作人员说明自己财产来源规定相应的义务。也就可以平息理论上对该罪的争论。

［1］冯亚东.试论拒不说明财产来源罪［M］.北京:中国检察出版社，2005.100～110.

［2］刘霜.无罪推定视野下的巨额财产来源不明罪［J］.信阳师范学院学报(哲学社会科学版)，2010，1(30).

［3］胡玲莉.浅论巨额财产来源不明罪立法缺陷及其完善［J］.长江论坛，2009，(4).

［4］贾松峰.巨额财产来源不明罪研究及其立法完善［J］.长江大学学报(社会科学版)，2009，4(32).

［5］孟庆华.巨额财产来源不明罪研究新动向［M］.北京:北京大学出版社，2002.

［6］李润华.巨额财产来源不明罪的现实困境及完善路径［J］.河北公安警察职业学院学报，2009，(2).

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2010-09-13