多法域背景下我国商事法的统一

蒋军洲

(河南工业大学，河南郑州450001)

多法域背景下我国商事法的统一

蒋军洲

(河南工业大学，河南郑州450001)

目前，我国内地与港澳台这四个不同法域的经贸往来、人员交流以及其他各项事务能够在统一的商法法制环境下顺利运作已成为人们的急切要求，但此四法域的商法现状却表现出严重的法律冲突。从理论探讨的角度看，为实现商事实体法的最终统一有各种各样的方案;但从实际出发，我国各法域建立合作机制制定出开放性的示范法是最佳而可行的;而在示范法制定之前这一过渡阶段，借鉴CEPA模式，各法域务实地展开商事法区际协议的探索与实践是可以接受的。

法律冲突;示范法;商法统一

我国内地现在正在热烈讨论商法在法律体系中的地位问题以及其有无独立性。在此讨论过程中，诸多学者谈论到商法典或商法通则的制定设想，但关于商法的统一问题被忽视了。从制度领域看，我国有内地、港、澳、台四个法域。其中，香港受英美法系影响，存在商法的概念与理念，澳门颁布有《澳门商法典》，台湾有着实质意义上的商法。

香港、澳门回归以后，随着内地与特区经济交往的日益频繁，涉及特区的民商事纠纷不断增加。特别是在内地与香港、澳门特区政府分别签署了《关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)以后，不同法域的经贸往来、人员交流以及其他各项事务能够在统一的商法法制环境下顺利运作已成为人们的急切要求。基于此，我们有必要深入探讨我国商法统一的可行性路径。

一、我国四法域中的商法现状

(一)内地商法现状

在我国内地，就法律形式而言，没有所谓的商法，即没有形式意义的商法，但关于商事的法律仍然存在，除编入《民法通则》的以外，我国内地采取单行商事法规的立法方式，分别制定了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《破产法》、《票据法》、《证券法》、《海商法》、《保险法》、《拍卖法》、《信托法》等法律，以及有关商事登记等方面的法规。基于此种立法格局，我国内地实际上已经基本构建了实质意义上的商法体系。

目前我国正在制定民法典。在制定民法典的过程中，如何处理好民法与商法的关系成为学界热烈争论的问题。

从法律传统看，我国自民国以来一直放弃制定商法典的模式已经深入人心［1］。1929年，民国中央政治会议决定制定民商统一的法典。新中国成立后，民商合一的体例也没有动摇和改变。我国当时在政治、经济和法律等制度方面受苏联体系影响很大。当时苏联在设计民法时，经济体制方面长期高度集中，实行计划经济，各类企业、合作社等均无经济自主权，这种情形的存在，不可能允许适用于商人的商法存在，也就没有了另行设计商法的可能性。苏联的民商合一体例，对新中国成立后数次民法的起草不无影响。

从我国的社会现实看，我国现在法官的素质参差不齐，在民法、商法分立的情形下，由于特定主体民事身份或商事身份难以确定，民事行为与商事行为难以区分，民法与商法的重叠和矛盾必会产生司法中找法、用法的困难。

正是基于历史与现实的各种因素考虑，我国内地的主流学说肯定了民商合一的立法体例。比如赵中孚教授在其主编的《商法总论》教材中提出关于民法和商法的关系，在立法体例上，要采取在制定民法典的同时在民法典之外另订商事法规的方法;在立法内容上，民法典规范一般的经济活动，商事法规规范具体确定的经济活动;在法律适用效力上，商事法规有优先于民法适用的效力［2］(P39-42)。主张民商合一并不意味着否定商法的独立性。比如我国内地制定的《合同法》就很好地处理了民法与商法的关系，既采用了民商合一，又突出了商事合同与民事合同的不同。比如在寄托合同中区分了保管合同、仓储合同。在考虑如何统一我国多法域的商法时，内地的商法现状需要慎重思考。

(二)港澳台商法现状

香港属于英美法系，没有形式意义上的商法典，但有具体的商事法。比如香港立法机关制定的一些成文法，像《售卖货品条例》、《合伙经营条例》、《有限责任合伙经营条例》、《公司条例》、《商业登记条例》、《破产条例》、《票据条例》、《海上保险条例》、《第三者(追讨保险人之权益)条例》、《汽车保险(第三者意外)条例》、《保险公司条例》等等。由于香港属于英美法系，香港自身形成的判例法，甚至予以保留的香港回归前的普通法、衡平法均是其商事法的渊源。

澳门现行的法律模式主要是以葡萄牙法为蓝本而建立起来的，以法典法为主。从整体上看，在1999年《澳门商法典》颁布以前，澳门商法基本上是葡萄牙商法在澳门的延伸，该法律体系以1888年《葡萄牙商法典》为核心，以1901年《葡萄牙有限公司法》和澳门地区立法机关制定的单行商事法规为补充，这种状况一直持续到20世纪90年代。

进入90年代，澳门立法机关开始以澳门本地社会为立法背景着手对澳门商法进行修订。经过近10年努力，澳门新的商法典终于出台。1999年，澳门政府第40号法令颁布，自此，澳门拥有了第一部自己的商法典。该商法典借鉴了现代西方国家尤其是大陆法系国家如德国、法国的一些新的立法思想，增加了许多新的法律理论，并且吸收了英美法系有关商事立法的经验。

与香港法不同，澳门法属于大陆法系。在民商分立和民商合一的立法模式选择问题上，《澳门商法典》采取了民商分立。正如该法典在其前三条依序规定了商业企业主、商业企业与商行为所表明的那样，此法典采取了商人法主义的民商分立。

《澳门商法典》共四卷，内容表明了商法通常的规范群:商主体与商行为。非但如此，从其具体规定看，该法典还体现了它对周边地区法律的借鉴。大陆、台湾、香港的商事法律都对澳门商法产生了或大或小的影响。由于临近香港，在商业交往中，澳门商法受香港商法影响极大，比如在银行、票据和外贸等方面［3］。

如前所述，1929年国民党中央政治会议决议订立民商统一的民法典。因此，在立法体例上，当时的立法者将本应属商法总则及商行为中的若干内容并入民法债编，不能并入民法者，分别制定各单行商事法，陆续公布了公司法、票据法、海商法、保险法等单行商事法规。所以可以说，因台湾采民商合一的立法体例，无形式意义的商法，而有实质意义上的商法或商事法。

在台湾，许多命名为商事法的教科书，多直接阐述公司法、票据法、海商法、保险法的内容。［4］(P217)但一般认为，台湾商事法不限于传统上的前述四法，还包括破产法、银行法、投资法、贸易法、公平交易法、消费者保护法等法律。在这些单行法之中，台湾的公司法、票据法、海商法均延续了旧中国时期的法律而历经修改。保险法则是1963年公布并付诸实施，而其他一些单行法，台湾根据其经济发展实际均建立了一套比较务实的法规体系。比如关于投资法，台湾建立了一个内容完备、实用可行、配套成龙的投资法规体系，其中既有关于吸收侨外资金的法规，也有关于奖励投资方面的法规，还有关于出口加工区和科学工业园区管理的法规。

总体上看，台湾商法开始是以大陆法系为楷模制定的，后来在发展经济尤其是开展对外贸易中，工商企业发展较快，受英美法特别是美国法的影响日益加深，商法也随之渐渐转向英美法系。即，台湾商事法在原有大陆法系商法的基础上，又吸收了许多英美法系的内容和长处，形成了自己的特色。目前，随着岛内经济的不断发展，台湾地区除了加大既有商事法的修正力度外，还在不断增加新的商法规范的立法工作，商事法律、法规的数量日益增多，内容更加充实，体系逐步趋于完备［5］(P560-575)。

二、我国商法统一的可行性路径

(一)可行性路径的选择

面对我国内地与港澳台不同的商法现状，在将来的民法典制定或单行商事法规的制定过程中，必须认真考虑商法的统一问题。为切实实现商法的统一，一种可以考虑的选择项是，我国内地在制定实质意义上的商法时，综合考虑其他法域中的商事交易规则，遴选出符合现代商事交易特点的、具有共同性的规则加以规定。比如制定统一的票据法、统一的合同法，但此种方案面临着诸多难题。如由于分属不同的法系，或由于各自不同的法律传统，各法域根据自身情况认定了不同的商主体类型。例如澳门商法典认可无限公司与两合公司，内地却只有有限责任公司与股份有限公司两种公司形式;又比如关于公司的组织结构、破产等内容四法域均有不同规定。特别是，由于台湾尚未回归祖国怀抱，香港、澳门根据其各自的特别行政区基本法，享有高度的自治权，均具有独立的立法权、司法权和终审权，我国统一商法的前述路径选择显得十分艰难。

事实上，上述因素使得在现阶段通过全国统一的立法模式来实现区际实体商法的统一的条件尚不具备。就中国目前的情况而言，法律的统一只能是长期和渐进的过程。这就为示范法留下了巨大的适用空间。因此，有学者认为，基于前述政治因素的考虑，我们只能从多样性的商法中选择具有典型性的，设计出示范法。

果真如此，那就正如徐学鹿教授所报道的那样，在这方面美国统一各州市场交易规则的经验非常值得我们借鉴。美国《统一商法典》明确规定，其基本宗旨为“使各州调整商业交易的法律归于统一”，其示范性集中体现在该法“各条款的效力可以通过当事方的协议加以改变”，并且使商业做法能够通过协议获得发展。显然，通过示范法科学地统一不同法域的市场交易规则，建立适应“一国两制”条件下新的市场交易秩序，可以使不同法域的商人在市场交易中具有更多的可预见性、安全感，减少和避免市场交易的法律纠纷，促进相互间的市场交易更加紧密［6］。

根据有关学者的研究，示范法的灵活性与开放性正切合了中国解决区际法律冲突之急需。就我国的区际法律冲突而言，体现出十分复杂的特征:此法律冲突是单一国家内享有独立的司法权和终审权的法域之间的法律冲突;此法律冲突既有奉行两种社会制度的法域之间的法律冲突，也有奉行一种社会制度的法域之间的法律冲突;此法律冲突既包括不同法系的各法域的法律冲突，也包括属于同一法系的法域的法律冲突;此法律冲突既有处于相对平等地位的中央法域和地方法域的法律冲突，又有处于完全平等的地方法域和地方法域之间的法律冲突。

面对这种复杂局面，具有灵活性与开放性的示范法则可以考虑到各个法域经济、文化、法律本身的交流和渐进融合，可以针对不同的阶段，不断进行修正和补充，以一种“活”的立法形式与不断变化中的区际民商事法律交流融合。更为重要的是，示范法的客观公允的示范性，增加了其被接受的可能性。依我国学者的提议，在制定示范法之时，可以借鉴美国的示范法经验，我国各法域可以合作共建法律协商和协调机制，比如“全国法律协商和协调委员会”。基于特别行政区基本法，该委员会可以考虑作为全国人民代表大会常务委员会下的一个独立工作委员会;也可以考虑作为一个得到各法域官方支持的独立的官方工作委员会;甚至也可以像美国一样，作为一个民间机构。该委员会的委员应由各法域选派的立法机关工作人员、法官、律师、法学教授以及其他法律专家组成。

无疑，以该协商、协调机构作为草拟示范法的主体，有利于消除各法域间因法律文化和法律制度的差异而产生的互不信任，也避免了四个法域各自立法时以我为主的偏向。此种机制使示范法得以以客观公允的方式获得各法域的认同，并最终易为各法域立法所采纳，从而达成区际法律的逐步统一［7］。

如此看来，制定商法示范法就成为商法统一的一个最佳选择方案。但这不是说内地的商法在修订完善之时对商法的统一不得不完全无所为。相反，针对目前我国内地的民法典制定而言，在涉及到商事法的规则设计时，提前做好各法域商事交易规则的梳理、比较、整合则会为示范法的制定提供一个基础或范例。在这方面，欧洲的比较法学者在欧洲的统一私法运动中积极展开比较法研究的做法就十分值得借鉴。

按照有关学者的研究，欧洲一体化的进程为欧盟私法统一提供了可能性，这种现实基础与欧洲比较法学的历史传统交汇起来，迅速促生了《欧洲民法典》运动。欧洲民法学者纷纷以比较法研究为依托，展开形式多样的学术工作，积极推动共同欧洲私法的实现，终于使一项乌托邦式的学术构思发展成为一种不可阻挡的趋势［8］。在我国的商法研究中，学术界深入开展我国不同法域商法的比较法研究无疑是目前急需的。只要学界通过功能比较的方法，从现行不同法域的法律中抽象出具有普遍性的规则，就很有可能以其内在的合理性和相对的优越性最终赢得合法地位。

(二)过渡时期的过渡方案

现在的问题是，即便我们采纳了制定商法示范法这一方案，即便内地在修订完善商法时努力做好基础资料的整理工作，我们也避免不了商法领域现实的区际法律冲突。因此，在制定出商法示范法之前，务实的做法是寻找到一种切合实际的过渡方案，务虚的做法是通过法学研究和法学教育循序渐进地缔造共同的法律文化。在后一种情形，实现将来商法统一的途径就不是政治性的“自上而下”的，而转为文化性的“自下而上”的。也就是说通过促进统一商法的广泛的可接受性，以此逐渐确立其合法性。为实现这一目的，需要四法域的学术界在法学研究、教育领域做足工作。但这一务虚做法需要做的工作长期而又艰巨。

就务实的做法而言，鉴于商法领域的实体法冲突最终体现在法院判决或仲裁裁决上，以目前的情形，能否实现不同法域的法院对其它法域判决或裁决的认可就显得十分重要。在这一方面，内地与港澳所签署的一系列司法协助文件起到了良好的表率作用。比如2006年2月28日签署的《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》、2006年7月14日签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》。无疑，这些文件的签署顺应了香港、澳门回归后内地与港澳相互对判决认可机制的需求，填补了内地人民法院执行港澳特区民商事判决依据的空白，为内地人民法院认可和执行港澳特区法院作出的当事人协议管辖的民商事案件的判决提供了法律依据。

所以，在制定出商法示范法之前，不同法域之间本着实事求是的精神，务实地选择相互认可他法域的判决或裁决，不失是一条解决涉外性商事纠纷的良好途径。正如最高法院方面评价如上安排时所认为的那样，此种司法协助可消除投资方对诉讼和执行相脱节的疑虑，并可增强跨区域投资、贸易的信心，促进两地经贸往来、人员交流以及其它各项事务在良好的法制环境下顺利运作。

拓展一步而言，由于内地与港澳三地从法域的角度来说是平等的，各法域的立法机关都无权独自制定适用于他法域的法律。因此只能通过区际协议的形式调整商法冲突，而各法域之间的法律地位为区际协议的订立提供了可能的法律依据。事实上，CEPA是区际协议的最好例证。显然，我国四法域之间就商事法从区际民商事诉讼和商事仲裁领域继续进行订立相应的区际协议的实践，是我国在实体法领域实现最终统一的可靠过渡方案。可喜的是，内地与台湾就两岸签署经济合作框架协议(ECFA)已开始正式协商，这让我们似乎看到了两岸在商事法领域展开法律冲突对话的曙光。

［1］杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性［J］.法学，2006，(2).

［2］赵中孚.商法总论(第四版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

［3］李研.葡萄牙商法的历史渊源［J］.国际经贸探索，2005，(2).

［4］陈自强.代理权与经理权之间——民商合一与民商分立［M］.北京:北京大学出版社，2008.

［5］余先予.台湾民商法与冲突法［M］.东南大学出版社，2001.

［6］徐学鹿.论商法的统一［J］.国家检察官学院学报，2004:(4).

［7］曾涛.论示范法的理论基础及其在中国的运用［J］.法商研究，2002，(3).

［8］朱淑丽.比较法学者对“共同欧洲私法”的推动［J］.华东政法大学学报，2008，(2).

Abstract:It has now become an urgent emergent demand that the intercourse of economic trade，personnel and other affairs between Chyinese Inland，Hongkong，Macao and Taipei can smartly run in the environment of the unified commercial law in China.But it is the fact that the commercial law in the four legal units conflict with each other seriously.In the sight of the theoretical discussion，there are many schemes to realise the final unification of the commercial law.However，the best way is to realise such unification that the legal units coperate with each other to establish the open model law.It is acceptable that every legal unit strives for the discovery and practice of the interregional agreement of commercial law.

Key words:legal conflict;model law;unification of commercial law

(责任编辑:宋孝忠)

On the Unification of the Commercial Law in the Background of Many Legal Units Existing in China

JIANG Jun-zhou
(Henan University of Technology，Zhengzhou，450001，China)

D923.99

A

1008—4444(2010)02—0088—04

2010-03-08

蒋军洲(1981—)，男，河南浚县人，河南工业大学法学院讲师，法学博士。