外资银行监管中的法人导向制度研究

○万方（

中国入世5周年之际，备受瞩目的《中华人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《条例》）于2006年11月11日得以公布，与《条例》同时开始实施的还有中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）发布的《外资银行管理条例实施细则》（以下简称《细则》）。与2001年的《外资金融机构管理条例》及其实施细则相比，《条例》及其《细则》做了很多修改。如果说《条例》是中国兑现入世承诺的结果，那么这些修改可以说是中国银行业开放政策进一步调整的关键所在。本文选取“法人导向”这一《条例》中最有争议的内容为切入点，深入解读《条例》，以期起到抛砖引玉的作用。

一、从分行政策到法人导向的转变

根据《条例》的规定，外资银行是指依照中华人民共和国有关法律、法规，经批准在中华人民共和国境内设立的下列机构：一家外国银行单独出资或者一家外国银行与其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行；外国金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行；外国银行分行；外国银行代表处。

作为一项通例，代表处不能从事任何直接赢利的经营活动。根据大多数国家的法律，代表处不被视为一类独立的分支机构形态。因此，本文的探讨并不涉及代表处的问题。

根据银监会的统计，2006年底，来自21个国家和地区的71家银行在中国24个城市设立了营业性机构，其中外国银行分行183家、法人机构14家。这一数据显示，分行在外资银行机构组织形式中所占的比重超过90%。这种格局状况可以说是我国实行偏重分行政策的直接结果。我国过去实行分行政策的主要原因在于我国外资银行监管体系还不完善，而采用分行这种形式可以要求其母国当局承担主要监管责任，并可要求其总行提供担保。同时，分行可带来资金，还可以获得其总行众多分支机构网的支持，并可带进一套先进的经营管理办法。

作为《条例》最突出的特征，本地注册的外资银行法人成为鼓励的导向。法人导向是指在允许外国银行自由选择商业存在形态的前提下，鼓励和引导在华机构网点多、存款业务大、并有意进入人民币零售业务的外国银行将其设在中国的分行转制为在中国注册的法人银行。《条例》第24条规定：按照合法性、审慎性和持续经营原则，经国务院银行业监督管理机构批准，外国银行可以将其在中华人民共和国境内设立的分行改制为由其单独出资的外商独资银行。申请人应当按照国务院银行业监督管理机构规定的审批条件、程序、申请资料提出设立外商独资银行的申请。外资银行只有完成本地法人注册，才可以享受与中资银行一样的业务范围。根据《条例》第29条和第31条的规定，对于包括外商独资银行、中外合资银行在内的完成本地注册的外资银行，其业务范围相比外资银行分行多出了“银行卡业务”和“资信调查和咨询服务”这两大业务。在最关键的人民币零售业务方面，虽然本地法人银行和外资银行分行都享受吸收公众存款的职能，但法人银行方面没有任何限制，而外资银行分行则规定只可吸收100万元以上人民币存款。

配合《条例》的规定，《细则》也体现了法人导向，并为改制为当地注册法人银行提供了很多激励与便利：一是保证独资银行、合资银行业务范围与中资银行基本一致；二是独资银行、合资银行的分行在其总行业务范围内经授权即可开办业务，无需单独报批；三是外国银行分行改制为独资银行，该外国银行可以保留一家从事外汇批发业务的分行；四是外国银行分行改制为独资银行，原外国银行分行在中国境内的营运资金，经批准可以转为独资银行的注册资本，有多余的也可以转回其总行；五是改制后的独资银行可以承继原外国银行分行已经获准经营的全部业务；六是对独资银行、合资银行执行资产负债比例给予一定的宽限期。

2007年3月20日，中国银监会正式批准东亚、渣打、汇丰、花旗四家外资银行在华设立法人银行。3月29日，汇丰银行（中国）有限公司、渣打银行（中国）有限公司、东亚银行（中国）有限公司和花旗银行（中国）有限公司的行长，在上海市政府贵宾厅领到了上海市工商局颁发的《企业法人营业执照》。这是自《条例》颁布实施以来，首批获得企业法人营业执照的改制外资银行，标志着这四家银行正式取得了中国企业法人地位。今后这四行可以与中资银行相同的身份从事包括人民币业务在内的各项金融业务。

二、转变的原因

1、不同形式的外资银行各有利弊

所谓分行，是指不具有独立的法律地位而属于一外国银行总行的一部分的经济实体。分行不拥有独立的资本，而以总行的所有资本作为资金保证，也没有独立的资产和负债。在法律责任的承担上，分行不能独立承担法律责任，其总行必须为分行的行为和债务之间承担法律责任。由于分行拥有所属银行集团的强大资金实力及庞大业务网络的支持，其经营能力和信誉均有保证，且因分行不是东道国法人，东道国对其不需承担“最后贷款人”的救助责任，而是由其母行及母国监管当局承担相应的救助责任，所以有些国家如日本、新加坡等，鼓励外资银行采取分行形式。但有些国家如加拿大、澳大利亚、荷兰等，则不允许外国银行在本国开设分行，理由是分行是跨国银行建立全球业务网络的重要形式，其本身不在当地注册，不具有独立的法律人格，总行对其具有完全的控制权，因此很难置于东道国的充分监管之下，可能会对东道国的经济造成不利影响。

所谓独资银行，又称为银行子公司，是指依东道国法律成立的、由一家外国银行拥有全部或多数股权的独立的法律实体。它既可以是新设立的机构，也可以是对东道国现存银行进行兼并后设立的机构。独资银行为东道国法人，具有独立的法律人格，它拥有自己独立的资本，具有独立的资产和负债，可以以自己的名义起诉应诉，并以其全部资产为限承担债务责任。各国对外资独资银行的态度也很不同，有些国家如加拿大就只允许外国银行以独资银行的形式进入当地银行业市场，理由是独资银行是该国法人，得以接受该国全面的法律管束，另外，独资银行独立的法律人格、独立的资本金等又可以使其与母行的风险相分离；而有些国家如日本却认为本国国民存放于独资银行的存款只能以其自身资产作为清偿保证，母行强大的资本实力对其没有直接的支持，从而对独资银行的设立规定了严苛的条件限制。

所谓合资银行，通常是指两个或两个以上金融机构（其中至少有一家外国银行）共同出资、在东道国境内依法成立的从事银行业务的法律实体，与独资银行一样，合资银行为东道国法人，具有独立的法律人格。它具有自己独立的资本，具有独立的资产，并直接以自己的名义从事经营活动，自担风险，自负盈亏。合资银行可以联合多家银行的资金、技术，通过共同出资、共担风险，满足市场对巨额资金的需要，而且合资银行与股东银行可以通过相互提供业务稽核和便利而使双方受益。不过，合资银行的特点使得它几乎与所有有关的中央银行关系疏远，因此，当其遭遇困难时，难以得到中央银行的积极支持。另外，股东银行与合资银行之间往往存在利益冲突，从而影响独资银行的发展。

2、偏重分行形式的潜在风险

对于外国银行而言，分行只是外国银行在我国的延伸。如果外国银行倒闭，分行亦随之倒闭，因此分行的安全性在很大程度上取决于母国监管的有效性。巴塞尔委员会发布的《对银行国外机构监管的原则》（1983）和《国际银行监管最低标准》（1992）规定原则上由母国对跨国银行承担统一监管责任。但对于外资银行的母国来说，对海外银行机构的风险监管多是通过监管母银行集团的总体情况来进行的，资本充足率、流动性、集中贷款限制都是就整个银行集团来计算综合比率，很少专门对某一分行进行单独的检测。这从母银行集团的角度来看是有利的，因为这可以放宽海外机构的风险比例，从而提高灵活性和竞争力，但对于东道国而言则意味着潜在的金融风险。

3、推行法人导向，防范金融风险

鼓励外资银行本地注册，而对外国银行分行实施一定的零售业务限制，推行法人导向政策，具有防范金融风险、保护本国公众存款人利益的功效。具体而言，首先，在风险监管方面，外资银行分行不如在当地注册的法人银行，在发生风险的情况下，国内存款人的风险难以得到有效保证。许多国家法律规定，一旦母行发生流动性风险或者支付危机，本国存款人的清偿顺序优先于海外存款人，那么后者的权益将无法得到保障；其次，全球风险跨境传播加剧，外国银行分行所在国监管当局无法实施风险隔离，而对当地注册的法人银行，监管当局则可以通过资本充足率及资金跨境流动等措施隔离风险；最后，许多国家的存款保险制度通常只允许外资法人银行而不允许外国银行分行加入，相应对外国银行分行吸收本国公民存款均实施不同程度的限制，以保护本国公众存款人利益。

三、落实法人导向应注意的问题

从法人导向的角度来解读《条例》，外资银行转制的过程要遵循合法性、审慎性和持续性原则，其中有几个方面的问题尤其值得关注。

1、遵循自愿原则，尊重外资银行意愿

对于外资银行在中国的商业存在形态，《条例》实际上是遵循自愿原则，外资银行可以自由选择在华设立独立法人机构，即文件所称的独资银行和中外合资银行，也可以只设立分行或者代表处。至于如何选择，完全看外资银行自身业务发展的需要。法人银行只是政策制定者的一种导向，并非要求所有外国银行都采取法人银行的模式。即使外国银行愿意选择法人银行商业存在形式，也在时间与组织形式上有一定的过渡安排，而这些都采取完全市场化的原则。

世界上有很多国家在外资银行的商业存在形态方面是采取强制性原则，即必须设立独立的法人机构，其他的形式被法律所禁止。中国之所以采取自愿的原则，是充分考虑外资银行自身经营的需要，有一些外资银行按照其自身发展战略，重点是要开拓人民币批发业务，强制设立法人机构并不妥当。对于那些暂时不愿申请成立法人银行的外资银行，《条例》还有一条政策，即外资银行分行可以根据自己的战略调整，随时申请转为当地注册的法人银行。

2、体现审慎性监管原则

《条例》在监管方面坚持了审慎性原则，以放宽业务范围的方式鼓励外资银行在境内设立独立的法人机构，这是许多国家的通行做法。根据《条例》的规定，中国将全面履行入世的基本承诺，面向外资银行全面开放人民币零售业务，一个基本的导向是鼓励外资银行在本地注册，注册后将获得完全的人民币零售业务资格，还将获得从事银行卡业务及咨询服务业务的资格。

对于那些按照自愿原则没有实现转制的外国银行分行，按照审慎性的监管原则，文件将其经营范围规定为外汇业务以及除了中国境内公民以外客户的人民币业务，允许其吸收中国境内公民不少于100万元人民币的定期存款。根据《条例》第29条的规定，外商独资银行、中外合资银行按照国务院银行业监督管理机构批准的业务范围，经营包括吸收公众存款、发放各期限贷款、办理票据承兑贴现等13项金融业务，而且这些银行经过中国人民银行批准，还可以经营结汇、售汇业务。从业务范围来看，这些外资银行与中资银行已经站到同一起跑线上，可以在同样的市场中争夺客户，分享中国经济高速增长带来的机会。外国法人银行作为一种新商业存在模式如何实现其制度规则的有效过渡，《条例》对此也作了相应的制度安排。

3、监管原则真正实现内外统一

既然在业务范围和客户群体方面与中资银行取得一致，那么在对外资银行的监管要求方面也应该坚持内外统一的原则。外资银行进入后，如何体现监管标准的一致性，是创建一个公平并富有竞争的银行体系的关键。

《细则》在以下六方面进一步体现了中、外资银行准入和监管标准的一致性：一是外资银行业务范围增加代理保险业务，业务范围与中资银行基本一致；二是独资银行、合资银行及其下设分行的注册资本和营运资金要求和中资银行及其下设分行保持一致；三是独资银行、合资银行的分行在其总行获准的业务范围内，经授权开展业务；四是监管标准中、外资银行尽量保持一致；五是外资银行董事、高级管理人员任职资格管理尽量与中资银行一致；六是独资银行、合资银行将不再批准其新设代表处。

4、规范改制程序，设立高效绿色通道

《条例》出台后，外资银行关注的问题除了监管指标外，更多的是对于外国银行分行改制为当地注册法人银行的具体操作性程序的关注。《细则》则明确了改制程序，并为改制银行设立高效绿色通道。按照规定，改制程序为：一是设立外商独资银行以及将原外国银行分行改制为外商独资银行分行同步进行，如需保留一家从事外汇批发业务的外国银行分行，也同步申请；二是申请保留一家从事外汇批发业务的外国银行分行，应当对原外国银行分行的资产、负债和权益进行分割，确立分别由从事外汇批发业务的外国银行分行以及在同一城市拟设的外商独资银行分行承继的资产、负债和权益；三是外国银行分行改制为外商独资银行，可以在提出改制申请的同时，提出经营全面人民币业务的申请。

[1]李仁真：国际金融法[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

[2]邹立刚、张桂红：对外资金融机构的法律监管[M].北京：法律出版社，2001.

[3]张为一：对外资银行的金融监管[J].金融法苑，2006（16）.

[4]韩龙：对外资银行的法人导向符合我国加入世贸组织的承诺[J].中国金融，2006（24）.