《中华人民共和国刑法修正案（七）》反腐规定之反思——兼论制度反腐的路径选择

骆绪刚，陈涛，王荣利

《中华人民共和国刑法修正案（七）》反腐规定之反思
——兼论制度反腐的路径选择

骆绪刚，陈涛，王荣利

从《中华人民共和国刑法修正案（七）》反腐规定可以看出，目前制度反腐的路径选择仍然是严惩，但理论和实践皆表明，严惩绝不是反腐败的最佳选择。反腐本身是一个庞大的系统工程，需要“防”、“查”、“惩”紧密结合，“防”注重从源头上预防腐败，着眼于未然之罪；“查”和“惩”通过对已然之罪的查处来实现预防腐败的目的，三者在反腐中的地位和作用不同，但都是不可或缺的，偏废任何一方都不可能完成反腐重任。

《中华人民共和国刑法修正案（七）》；反思；制度反腐；路径选择

2009年2月28日，《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）如期通过，修正案第十三条确立了利用影响力交易罪；第十四条对巨额财产来源不明罪法定最高刑期提高至十年。可以看出，立法机关试图通过严密法网和提高刑度来加大打击腐败的力度，此举顺应了“重典治吏”的民意，深受民众的好评，其积极意义是应予肯定的。但客观地说，这些修改本身仍有一些缺憾，值得进一步研究和反思。同时，目前这种单纯以严惩作为反腐路径的合理性、实效性也是值得商榷的。因此，笔者在对《修正案（七）》反腐规定的反思的基础上，试图探索制度反腐之路径。

一、利用影响力交易罪的确立

利用影响力受贿罪对受贿犯罪主体范围从国家工作人员扩大为“近亲属”、“关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者近亲属以及其他与其关系密切的人”。理论上，这是对贿赂犯罪的重大突破；在实践中，它填补立法空白，其积极意义是不言而喻的。但是，关于本罪仍然有两个问题值得我们关注。

（一）利用影响力受贿行为虽入罪，但对应的行贿行为却“逍遥法外”

贿赂犯罪是对合犯罪，行贿是受贿犯罪的直接根源，具有极大危害性。可是，根据罪刑法定原则，对于这种行贿行为就不能定罪处罚。反观《联合国反腐败公约》和其他区域性国际反腐败公约，都无一例外地同时对这两种行为进行规定，如《联合国反腐败公约》第18条关于影响力交易的规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”可以看出，《联合国反腐败公约》对影响力交易的打击是双向的，既打击受贿行为，又打击行贿行为，并且对于行贿行为规定了更为严格的适用条件，直接或间接许诺给予、提议给予不正当好处要求进行影响力交易的行为即可给予打击，体现出《公约》注重从源头上遏制腐败的特点。相比较而言，我国利用影响力受贿罪的单向打击不仅会削弱刑罚打击贿赂犯罪的作用，纵容犯罪的发生（这种情况下行贿行为没有入罪），而且也有损刑罚的公平。比如，为了同一个目的，向国家工作人员或国家工作人员的近亲属行贿的法律后果截然不同，前者之行为可能构成行贿罪；而后者之行为，如果非公职人员构成利用影响力受贿罪，行贿人则无罪。这无疑与加大打击贿赂犯罪力度的立法目的背道而驰。

（二）利用影响力受贿罪有导致“司法惰性”，沦为“兜底”条款适用之虞

2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于由特定关系人收受贿赂问题明确规定：特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处；特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。但是，随着利用影响力受贿罪的确立，区分两罪有着重要意义，直接影响到最后的定罪量刑。如果“近亲属”和“关系密切的人”与国家工作人员通谋，则可能会构成共同受贿犯罪，其法定最高刑可以是死刑；如果在没有通谋，国家工作人员没有受贿故意，“近亲属”和“关系密切的人”可能会构成利用影响力受贿罪，其法定最高刑是有期徒刑十五年，而国家工作人员则不构成犯罪。从情理上判断，国家工作人员与其近亲属或者关系密切的人通谋的可能性很大，因为谋取不正当利益必须通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为来完成。但是，职务犯罪本身的特点和职务犯罪侦查措施的不完善使得证明通谋非常困难，这种情况下，对于犯罪人而言，“丢卒保帅”是较好的选择；对于司法机关而言，有可能放弃对“困难重重”通谋的调查，直接对“近亲属”和“关系密切的人”定利用影响力受贿罪，这显然有导致“司法惰性”之嫌，而利用影响力受贿罪也有沦为“兜底”条款适用之虞。可以看出，利用影响力受贿行为入罪仅仅是一个开始，如何贯彻本罪的立法意旨，严格执法，对国家工作人员做到不枉不纵，是以后司法中必然要面对的巨大挑战。

二、巨额财产来源不明罪刑度的提高

巨额财产来源不明罪一直是饱受诟病，理由是其实际上成为贪官的“避难所”和“挡箭牌”。贪官们往往避重就轻，能不说就坚持不说，如此这样就能获得较轻的刑罚。如何走出这样的困境呢？提高刑度、加重刑罚看上去似乎是合乎逻辑的选择，修正案（七）第十四条对巨额财产来源不明罪的最高法定刑由原来的五年提高到十年。更有学者认为，宁可对贪污、受贿罪去掉死刑，也应将巨额财产来源不明罪加上死刑［1］。

实际上，这一罪名本身就是司法的无奈和立法的功利结合的产物。司法机关无法用充足的证据证明那些财产是非法所得，但根据经验和理性判断，那些财产又不是合法所得（如远远超出工资收入），出于反腐败以及“从严治吏”的考虑，规定了本罪，一方面顺应了民意的诉求，另一方面也能走出因证据不足不能定罪的困境。因此，本罪的构成基础更多的是功利而不是公正，提高法定刑只会导致其与公正渐行渐远。犯罪人也有要求获得公正、人道的刑罚的权利，“刑法中的刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人”［2］。当国家面临犯罪浪潮冲击或者其他需要的情况下，很可能不择手段，简单地将实践导入重刑苛罚的死巷［3］，这无疑将背离刑罚“永远把人类（无论是你自身还是他人）当做一种目的而绝不仅是一种手段来对待”［4］的人道主义的要求，使刑罚的适用偏离公正、人道的刑罚价值轨道，削弱刑法的人权保障机能。相反，对本罪设定较低的法定刑，其理由恰恰说明刑法所意欲作出否定评价的行为，是行为人不履行说明义务的行为，而不是贪污、贿赂行为本身。根据罪责刑相适应原则，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的，既符合刑法的基本原理，也符合公正这一刑罚首要的价值追求。

此外，就此举的实效性而言，本罪法定刑提高能否实现预防腐败的目的呢？客观地说，很难期待。按照刑法的规定，巨额财产来源不明罪是一个独立罪名，有独立的犯罪构成，但从司法实践来看，几乎没有独立适用过巨额财产来源不明罪，其实际上成了贪污贿赂罪的附带罪名，这种附随性决定了本罪的威慑力有限。纵观各国立法，大多把财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的前位法律制度，该制度的确立使得巨额财产来源不明罪更易查处并能够实现独立适用。在这种情形下，即便刑罚轻缓，也可保持其巨大的威慑力。反观我国，在前位法（财产申报法）“千呼万唤不出来”的前提下，妄图通过对后位法（刑法）的严厉刑度来实现反腐重任，无异于缘木求鱼，治理效果很难期待。

三、制度反腐的路径选择问题

从《修正案（七）》中反腐的两个修正案可以看出，无论是严密法网还是严厉刑度，其主基调仍是严惩。就我国目前的立法现状看，在立法没有提供其他更优的反腐路径的情形下，严惩似乎是制度反腐的唯一选择。但纵观世界，迄今为止“重典反腐”还找不出一个成功的例子。那么，反腐的最佳路径到底是什么？笔者认为，反腐本身是一个庞大的系统工程，需要建立一个相互结合、相互衔接、相辅相成的制度反腐体系，这个体系应当有“防”、“查”、“惩”三个方面构成。

“防”是指建立反腐败的基础性制度，从源头上预防腐败，使官员不能贪、不愿贪、不必贪。所谓基础性制度，就是在制度体系中起根本作用的、决定其他相关制度功能和效用发挥的制度。具体而言，就是要建立以国家工作人员的财产申报制度为核心的相关制度。其实早在2005年1月3日，中央在《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》中提出，要完善领导干部收入申报制度，建立健全金融账户实名制，完善国家机关工作人员的工资和津贴、补贴制度。这些都可以看作是反腐败的基础性制度及配套制度。世界各国的经验证明，公示官员财产对于建立阳光政府，防止贪污受贿，遏制社会腐败是一种最有效的机制，被公认为是“阳光法案”和“终极反腐”的手段。我们已经无需再做什么理论论证，民意认同、社会共识皆已具备，今天的中国需要的是建立实实在在的财产申报制度。然而，实际的进程却不尽人意。1994年，第八届全国人大常委会将《财产申报法》正式列入立法规划后再没有下文。1995年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》首次要求党政领导干部申报收入，但从该规定颁布至今，仍未执行。2008年5月25日，新疆阿勒泰地区纪委、监察局和预防腐败办公室出台了《关于县（处）级领导干部财产申报的规定 （试行）》，规定从2009年1月1日开始，该地区将在全国率先实行官员财产申报制度。目前，申报的内容分为公开申报和秘密申报两部分，但秘密申报制与“阳光法”的本质是背道而驰的。

为何会出现这种状况？由于历史的原因，中国法制现代化不能通过自然演进的方式完成，而是依靠威权主义的政府强制性地推进［5］。也就是说，法律制度主要是靠政府“供给”并强制推行的。那么政府为什么在财产申报法律制度面前举步不前？难道仅仅是为了保护官员的隐私权？这种说法似乎站不住脚，不论是从理论上还是实践上，官员掌握权力越大、享受的隐私权就越小已是普遍的共识，西方现代政治学和传播学界将之描述为 “官员无隐私”，对于涉及社会公众利益的隐私，如官员的财产收入情况、道德品行等等，都不在隐私权保护之列。那么，真正的原因是什么呢？如果把改革理解为利益的重新分配，任何一项改革都必然会面临既得利益集团的顽强抵制，财产申报所面对的是掌握公权力的政府官员，举步维艰可想而知；另一方面，如果曝光和查处的腐败案件过多，执政党和政府的公信力将面临巨大的考验，政治风险不言而喻。但诚如王明高博士所言，当腐败在中国尚未取代经济发展，成为社会主要矛盾之前，同时党正处于兴旺发达的时候惩治腐败，无疑是选择了最佳的手术期。此举既十分重要又十分紧迫，既是现实之需，更是历史之举［6］。

“查”是指完善职务犯罪的侦查措施，确立职务犯罪的特殊侦查措施，做到“贪官不伸手则以，伸手必捉之”，使之不敢贪。列宁指出：“有人早就说过，刑罚的防范作用，决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究。重要的不是对犯罪行为处以重刑，而是要把每一桩罪行都揭发出来。”［7］也就是说，对人的行为发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的可能性。然而，我国现行法律只规定了常规的侦查措施，而未对特殊侦查措施作出规定。由于职务犯罪本身的特点，如果没有特殊的侦查措施，案件往往很难侦破。但是按照“公权力法无授权不得为”的法治原则，人民检察院对职务犯罪不能使用特殊侦查措施。相比较而言，世界各国为了有效打击腐败犯罪，除了赋予职务犯罪侦查机关以逮捕、羁押、讯问（询问）、勘验、检查、搜查、扣押、查封等常规侦查措施外，一般还赋予了一些特殊的侦查措施，如诱惑侦查、技术侦查、派遣秘密侦查员等侦查措施。目前在司法实践中，侦查机关在非职务犯罪中已开始广泛采用特殊侦查措施，这些都为职务犯罪中适用特殊侦查手段积累了经验。另外，《联合国反腐败公约》第五十条特殊侦查手段第一款规定：为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内，并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。这一规定为缔约国司法机关或其他主管机关有权针对腐败犯罪采取特殊的侦查手段提供了依据。我国是缔约国，适用特殊侦查措施也是对条约义务的积极回应。

“惩”就是指要严密法网，实现“严而不厉”，其特点就是刑事法网的严密化和刑罚的轻缓化。与之相对的是“厉而不严”，即刑罚苛刻但法网不严。“严而不厉”与“厉而不严”这两种刑法结构价值比较，前者更有利于刑法两大功能的实现，即更有利于犯罪控制，也更有利于人权保障［8］。总的来说，从“厉而不严”到“严而不厉”也是30年来中国刑法结构的发展趋向。但就我国目前的刑罚设置而言来看，有失之过严的倾向。从历史上看，中国有从严治吏的传统。但是效果又如何呢？明朝的朱元璋曾感叹：“吾欲取贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯。”历史的教训说明，刑罚的严厉化绝不是反腐之良策。从观念上看，刑罚万能的观念仍然存在。现代社会中出现的各种社会问题，特别是那些严重的社会问题如腐败，立法者回应这些社会问题的方式，往往会选择“犯罪化”或“严厉刑度”作为因应之道，刑罚的有限性被忽视，其结果必然是刑罚过分扩张。而刑罚的有限性表明，刑罚只是一种治标不治本的方法，如果要合理有效地控制犯罪，标本兼治，必须破除刑罚万能思想，积极探寻刑罚以外的方法。从制度上看，“防”和“查”制度的缺位或不完善使得“严惩”成为反腐的救命稻草。不论如何，“惩”失之过严显然是不符合宽严相济基本刑事政策的全面要求，也是不利于社会主义和谐社会的构建的［9］。

四、结语

“防”、“查”、“惩”都是反腐的路径，三者之间不是相互孤立的，相反，制度反腐需要“防”、“查”、“惩”紧密结合、相互衔接。在这三者中，“防”注重从源头上预防腐败，着眼于未然之罪；“查”和“惩”主要着眼于已然之罪，其预防腐败目的的实现必须通过对已然之罪的查处来实现。但“防”也并不是完美无缺的，即便建立了财产申报制度，腐败犯罪仍可能会发生。我国台湾地区陈水扁家族弊案便是例证。在这种情况下，还要能够“查得出”，查出的比例越大，敢于“伸手”的就越少，即便刑罚轻缓，也能保持足够的威慑力。当然，“惩”也不是可有可无的，没有严密的刑事法网和刑罚惩罚为后盾，“防”和“查”也就失去了依托和保障。

[1]侯国云.刑法修正案（七）（草案）修改建议[J].人民检察,2008(12).

[2]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健等译.北京:中国大百科全书出版社,1997:96.

[3]韦临流鎏.论报应、报应的制约与一般预防:兼论一般预防不应是刑罚目的[J].法律适用,1997(5).

[4]A.J.M.米尔恩.人的权利与人的多样性：人权哲学[M].夏勇译.北京:中国大百科全书出版社,1995:178-179.

[5]蒋立山.中国法治道路初探（上）[J].中外法学,1998(3).

[6]李梁.反腐学者：“反腐不可过头，重在制度科学”[N].南方周末,2009-06-25.

[7]列宁全集：第4卷[M].北京：人民出版社,1984:364.

[8]储槐植.再说刑事一体化[J].法学,2004(3).

[9]赵秉志.刑法修正案（七）的宏观问题研讨[J].华东政法学院学报,2009(2).

DF636

A

1673-1999（2010）06-0042-04

骆绪刚（1976-），男，安徽六安人，硕士，安徽科技学院（安徽凤阳233100）法学系讲师，研究方向为刑事法、刑事司法；陈涛，安徽省凤阳县人民检察院副检察长；王荣利，安徽省凤阳县人民检察院法律政策研究室主任。

2009-12-26

安徽省教育厅人文社科研究项目“职务犯罪特殊侦查措施研究”（项目编号：2008sk428）。