基于宪政视野下“少数人”权利的保护

徐正勇

基于宪政视野下“少数人”权利的保护

徐正勇

界定“少数人”权利及“少数人”的权利性质，从宪政的角度分析少数人权利的保护问题。认为“少数人”作为人类群体的重要组成部分，必须对其权利保护予以足够的重视，以促进社会公平，保持社会稳定。

少数人；权利；保护；宪政

一、“少数人”权利主体和性质

（一）“少数人”权利主体

“少数人”是一个内涵、外延均很模糊的概念。在不同的历史时期，其范围是有所不同的。笔者认为，划定少数人群体范畴应当从社会地位，人口数量，人种、宗教、语言、文化等三个方面进行衡量。首先，从社会地位来看，少数人在权利享有和实现以及在这两个方面的差距，导致了其社会地位低下，在政治、经济、文化等方面长期处于从属地位；其次，从人口数量来看，少数人群体在数量上是少数。但是我们应明确，在数量上是少数并不一定是本文所探讨的“少数人”。比如知识分子阶层，他们在一个多位阶、多层次的社会中往往在数量上小的，但是其所处的社会地位、所享有的权利绝对是强势的。再次，在人种、宗教、语言、文化等方面，少数人具有不同于多数者的稳定特征。通过以上三个特征的考察，我们可以将少数人粗略地划分为以下几个族群：一是种族语言上的少数，如少数民族；二是体质上的少数，如儿童、老人、残疾人、智障者；三是宗教上的少数，如异教徒；四是政治上的弱势者，如罪犯、难民、外国人、无国籍人；五是边缘人群，如同性恋者、变性人等。

（二）“少数人”权利的性质

对于“少数人权利”性质之界说，学界有消极权利与积极权利之辩。有的学者认为，少数人权利属于一种消极权利，而有的学者则认为是积极权利。要明辨这一争论，我们首先应当回答“何为消极权利，何为积极权利”。英国学者柏林认为，所谓消极自由，即主体不受别人干涉，是“免于……的自由”；还有一种就是积极自由，它是一种以自己为主人、为要旨的自由，是“去做……的自由。”根据柏林的理论，我们可以将消极权利理解为不受侵犯的权利，即国家仅以消极方式保障的权利。国家对此种权利并不承担积极的义务，这种权利是免于国家和其他人干涉的。而积极权利则应该是国家采取积极的行动帮助少数人实现自己愿望的权利，也就是使少数人能够为自己和族群的利益去做的权利。少数人权利的消极性质是显而易见的，因为《公民权利和政治权利国际公约》第二十七条规定：“凡有种族、宗教或语言少数团体之国家，属于此类少数团体之人，与团体中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有语言之权利，不得剥夺之”，它暗示少数人权利“不得否认”。该项权利要求政府禁止干涉并采取宽容政策，特别禁止所有的一体化或同化压力和所有的对少数人的人种、宗教、语言或特殊行为和取向构成威胁的措施。另一种观点认为，少数人权利更具有肯定性、积极性。这种观点认为少数人权利的保护局限于禁止歧视的范畴是远远不够的，因为禁止歧视只是保护少数人权利的第一步，只有采取特别措施才具有现实意义。

笔者认为，少数人权利是一项具有双重性质的权利，既是消极权利，也是积极权利。政府对于少数人权利负有双重义务：既要禁止歧视，也要提供积极保护。如果我们认同少数人权利的消极性，也就意味着“少数人权利”仅是国家“不干预”、“不侵犯”的权利。正如政治学家萨托利所指出：“只有消极的自由是不够的，……我们需要摆脱外物的自由，是为了能实现行动的自由，避而不谈这一点就忽略实质性问题”，“摆脱外物的自由只是自由的一半，而且还是消极的一半，……自由还是个积极的事物，……因此我们必须从机会的角度考虑自由。”［1］可见，少数人权利的实现并不仅取决于国家权利的不干预，还取决于国家必须为少数人的权利积极地创造条件和机会。

二、少数人权利保护宪政分析

理论在某种意义上为我们解决某一命题提供了某种正当性的理由，但对于原则、方法的探求，仍然需要我们多视角、多路径地解读现实、反思现实，进而改变现实，以期求得宏观上的方向指导和微观上的方法步骤。笔者拟从宪政的视角具体阐释少数人权利保护的制度性构建。

（一）认真对待少数人权利的原则

如前所述，少数人权利是具有消极性和积极性的双重属性的权利，因此要认真对待之、保护之，平衡其与多数者权利的冲突需要遵循以下两个原则：一是禁止歧视原则。禁止政府对少数人干涉并采取宽容政策，如残疾人与健康人有平等的荣誉权和名誉权；同性恋者与异性恋者有平等的选举权与被选举权；异教徒有平等的宗教信仰自由权等。它主要是在消极意义上界定并尊重少数人的权利。二是特殊保护原则。政府应在情况需要时，在经济、社会、文化及其他方面采取积极措施，确保少数人能够获得充分发展与保护，加速实现社会的整体平等。早在20世纪60年代，起源于美国民权运动的肯定性行动(也称积极行动)就反映了该原则［2］。

（二）少数人权利法律保护的宪政视角——兼及权利冲突中的少数主义原则

对少数人范围的界定、少数人权利的保护主要体现于国际人权法领域，国内法律制度及其具体程序的设计还十分滞后。而要对少数人权利进行切实的保护，我们又必须把目光从国际法领域转移到国内法的范畴。因为少数人族群毕竟属于一国范围内的居民，受国内法的管辖。

“少数”对应的是“多数”。“少数权利”与“多数权利”的冲突是人类社会永恒的话题。正如休谟所言，只要这个社会是“适度匮乏”的社会，多数与少数的对抗就不可避免，而对这一冲突的调节也是相生相伴的主题。纵观历史，现实生活中大量的少数人权利与多数者利益之冲突的典型范例往往只采取民主的方式，即按照多数人的利益进行，特别是实证主义和功利主义盛行以来，这一解决方式更是通过法律的形式将其固定化、合法化。从秉承实证主义法统的宪政理论来看，“多数利益的表达”是其重要特色之一。在当代，追求文化多元化已是世界不可逆转的潮流，任何对“大一统”“单极化”的顶礼膜拜都难免遭到这股潮流的拒斥，这是规律也是应然。但是，尽管多元文化盛行，当代各国大都把“宪法”视为“权利的保障书”，把“宪政”视为现代政治文明的理想模式。因此，我们有必要来剖析一下“宪政”的实质意蕴，以对传统的“多数族群与少数族群权利冲突的解决模式”予以批判，提出新的、更有效、更正义的模式。

所谓宪政，就是以实行民主政治和法治为原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法、实施宪法、维护宪法和发展宪法的政治运作过程［3］。由此可见，宪政包含了三个要素：民主、人权、法治。

从世界各国的立宪和宪政实践史来看，存在着一个不可忽视的怪现象：人权与民主的“乖离”。西方古典的宪政思想的主题是要设计出一些政治制度来限制政治权力的行使，然而基于人民主权的理念，限制权力、保护人权的规则的制订，必须采取“多数规则”，这就使不具有与多数人同样价值、同样利益的少数人的问题凸显。在“秉承自然法统的宪政国家如英美，较早地注意到‘人权’与‘民主’间的冲突，也就是作为手段的民主之‘异化’而侵犯人权特别是漠视少数人权利的事实，从而在实践中注重供给少数人权利保护的制度资源，推动着宪政的完善；而承受或移植实证法统的后发型国家如我国，由于缺乏根植个体主义的人权传统及持续的启蒙支撑，原本作为‘人权保障’手段的‘民主’在整体主义传统的吸附中无形地化作终极目标，人权特别是少数人权利长期未能获得有效的理论解证，更谈不上宪政体制的支持。”［4］因此，生活于这种政治体制下的人们受到整体主义传统的影响而普遍地误读民主，从而形成前文述及的“多数暴政”。“从表面上看，民主的误读者同样重视人权而在本国宪法中承认公民的基本权利，而在实质上却因把‘多数人主权’视为政治制度安排或政府权力结构的根本目标，在漠视少数人权利保护中也就否弃了人权的终极价值。”［4］为此，“我们显然需要一个新的开端。”［5］这个新的开端就是民主宪政中的“少数主义原则”的提出。那么何谓少数主义原则呢？“简单说来，即在形式民主制度（少数服从多数）的基础上，为最大限度地体现平等原则而在符合正义要求的范围内尽可能地对少数人权利进行保障的一组权利。”［6］显然，这里的“少数主义原则”并不是民主制度的替代品，而是针对现代民主制度下产生的如何“认真对待少数人权利”这一命题所提出的关于民主原则的补充。具体包含以下原则：

其一，“少数主义原则要求在牺牲少数者利益必须发生于必然性冲突的情形下，也就是说当某一种多数者权利与少数人权利的冲突仅是一种或然性的冲突，则无论如何也不能牺牲少数人权利”而做出选择或决定。

其二，少数主义原则要求应坚持“高位阶权利优先保护”的原则，即依据权利的重要性而非享有主题人数的多寡为依据。

其三，应坚持“克减对抗增加原则”，即当权利冲突属于“导致多数人权利实现程度增加而少数人权利实现程度减少的冲突”的情形时，则应该优先保护少数人已经享有的权利，而不是去克减它而去保障多数者的利益［6］。

至于为什么要在现代宪政制度中引入这一原则，我们可以借鉴哈耶克的理论进行论证：“无论赞成民主的理由多么充分，民主本身并不是终极的价值或绝对的价值”，因为“民主这种形成意见的程序，对于一个人应该如何投票活或者何者为可欲的问题显然没有提供答案，除非我们假定，一个人的阶级地位无可置疑的引导着他辨识其真正利益所在，从而多数的选票永远代表着多数的最佳利益。”［7］由此又回到最初形成的论断，即多数者形成的意见未必就是理性的、恰当的，“利益相关性”因素始终在多数民主中占据决定性的因素。”尊重保护少数人的权利实际上也是在保护多数者的利益（即使不是出于维护民主决定的正当性和合理性的理由，也可以出于防止少数人族群给予相对匮乏而实施的对多数族群的侵犯的目的），也是在保护整个人类社会平衡发展的机会。

当然，除了在民主宪政中引入少数主义原则作为补充，我们仍需要具体的指导性建议来重构“少数人权利”保护的制度框架体系。在宪法所设定的权力结构或政治制度中，必须要体现对多数人权利的约束与少数人权利的张扬的平衡。宪政实践表明，任何权力的高度集中都有腐败的可能，这就要求宪法必须分散权力并均衡地配置，每一掌权者因权力利益的互相争夺而受到牵制，才能实现包括多数人控制的公共权力的制约。

[1]乔·萨托利.民主新论[M].冯克利,阎克文译.北京:东方出版社,1998:341-342.

[2]李常青,冯小琴.少数人权利及其保护的平等性[J].现代法学, 2001(10).

[3]郭道晖.法的时代精神[M].长沙:湖南出版社,1997:377.

[4]黄基泉.少数人权利的保护与宪政之发展[J].西南民族大学学报,2003(8).

[5]哈特.法律的概念[M].许家馨,李冠宜译.台湾:台湾商周出版社,2000:148.

[6]黄金兰.权利冲突中的少数主义原则[J].北京行政学院学报,2004(5).

[7]哈耶克.自由秩序原理(上)[M].北京:北京三联书店,1997: 127-129.

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D921

A

1673-1999（2010）16-0021-02

徐正勇(1983-)，男，江苏泰州人，中国矿业大学(江苏徐州221008)文学与法政学院硕士研究生，研究方向为经济法学。

2010-05-09