吸毒行为不应入罪化——以刑法的本质探讨为视角

梅 锦

(重庆大学法学院,重庆400045)

吸毒行为不应入罪化
——以刑法的本质探讨为视角

梅 锦

(重庆大学法学院,重庆400045)

我国刑法并没有将吸毒行为规定为犯罪,但学界对是否应将吸毒行为定罪的争论由来已久。主张定罪者往往从吸毒所引发的一系列危害后果角度进行论述,否定者则主要从刑法的谦抑性角度来阐明。刑法的本质在于法益保护而非维持伦理。吸毒行为尽管具有一定的危害,但并没有侵犯法益而只是一种违反伦理的行为,故不宜作为犯罪处理。

吸毒行为; 刑法本质; 法益保护; 伦理维持

一、吸毒的概况

毒品以鸦片为主,流毒于中国社会最严重的时期当属晚清政府,结果给中国人民带来的灾难刻骨铭心。新中国成立后,中国政府奇迹般地在几年之内消除了毒品顽症,毒品吸食近乎被杜绝。但是,随着中国改革开放的发展,我们在向发达国家实行“拿来主义”的同时,严重的毒品问题也再次在中国出现。“吸毒”是我国对滥用被国家管制的麻醉药品和精神药品行为的一般称谓,对于这些药品的滥用在国外被称为药物滥用(d rug abuse)[1](P10)。吸毒行为具有严重的危害性,毒品诱发了大量违法犯罪。在毒品问题严重的地方,男性吸毒者80%有其他违法犯罪行为,女性吸毒者80%从事卖淫活动。毒品泛滥给国民经济带来了巨大损失,按全国现有68万吸食海洛因人员计算,每年因吸食海洛因大约耗费390亿人民币。一些地区抢劫、抢夺和盗窃案件中,60%甚至80%是吸毒人员所为。截至2005年9月底,在国家累计报告的135 630例艾滋病病毒感染者中,有40.8%因静脉注射毒品而感染,居艾滋病传播途径的首位[2]……吸毒最大的“恶”不外乎两种:一是对吸毒者个体的危害,表现为对行为人生理和心理的危害两个方面;二是对社会的危害,破坏了社会人力资源,诱发疾病传播,危害社会治安,浪费了极大的社会财富……

毒品交易存在于买卖双方。根据我国目前刑法的规定,卖方的走私、贩卖、运输、制造毒品的行为都构成犯罪,而且被扣以较重的法定刑。买方因购买而非法持有大量毒品的行为同样构成犯罪,但对吸食毒品的行为却被认为只是违反了治安管理处罚法的行为而加以惩处。毒品最终要被吸食,如果能抑制了吸毒环节,毒品的种植、贩卖、走私等便不会存在。可以说,解决当今的毒品问题,在很大程度上就是解决吸毒问题。为了打击吸毒行为,很自然地会有人提出“刑罚”这一最为严厉的惩罚方式。但是我们也应当看到,诸如婚外性行为、近亲相奸、通奸、兽奸、重婚、展示淫秽物品、吸食毒品等历来为欧美各国所广泛处罚的行为,近来多数国家则以这些行为仅仅违反了伦理为由不再加以处罚。在当今中国刑法将吸毒行为入罪化合适吗?

二、吸毒行为应否入罪化之争论

对于吸毒行为应否入罪化,我国刑法理论界存在“应入罪化”和“不应入罪化”两种截然对立的观点。

第一种观点主张将吸毒行为定性为犯罪。“为弥补我国毒品犯罪刑事立法的不足,同时也是为了与当前打击毒品犯罪的现状相适应,应当将吸毒行为规定为犯罪,并给予刑事处罚。”[3](P72)持该种观点的学者所倡导的主要理由为:一方面吸毒行为具有社会危害性。吸毒行为严重摧残了行为人的身心健康,致使艾滋病等恶疾迅速蔓延,诱发种种犯罪,严重扰乱社会,吸毒行为可能引发其他违法行为,甚至是犯罪行为。另一方面,从打击毒品犯罪的角度来看,控制了吸食毒品的行为更有利于打击其他的毒品犯罪。这种观点在我国具有一定的代表性。

第二种观点反对将吸毒行为定性为犯罪。“我国刑法对于吸食的、注射毒品的行为没有予以犯罪化并非是一种立法缺陷,相反,建议刑法增设吸食、注射毒品罪倒是值得检讨的。”[4](P57)原因在于:首先,吸毒是一种“消费”行为,吸毒行为犯罪化违反了犯罪行为“质”的要求,即刑罚手段不可避免性,不符合刑罚谦抑性原则。其次,吸毒行为没有侵犯客体,吸毒犯罪化不具有现实可能性。最后,如何打击毒品犯罪是一个综合政策的问题,不应通过对吸毒犯罪化来实现,否则违背了罪行法定原则中的刑法合理性的要求。

时至今日,刑法理论早已超越了纯粹结果责任的立场,单单从吸毒行为所造成的客观危害性来探讨是否应将其入罪化是不充分的。犯罪是对刑法本质的侵犯,只有从根源上探讨出刑法的本质,再对吸毒行为进行应否入罪化的考量方为合理。对此,本文有必要从探讨刑法的本质入手。

三、刑法本质之探究

(一)刑法本质之争

对于刑法的本质,刑法学界有不同的认识,大体可以分为两派,即“法益保护论”和“伦理维护论”。持法益保护论的学者认为,刑法的任务或者目的是保护法益,犯罪行为应当被限定为法益的加害行为(侵害法益或者具有侵害法益危险的行为),单纯违反社会伦理秩序的行为不应以犯罪论处。如德国著名刑法学者李斯特认为:“制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征,这一主导思想是制定法律的动力。”[5](P6)伦理维护论者则认为,刑法具有维护社会伦理的任务,应当处罚反伦理的行为。如日本的小野清一郎认为:“伦理规范是国家法律的根底;所谓法,实际上是由国家认可、限定、组织和形成的伦理;法律的实质是伦理,甚至可以说法就是伦理;只是由于国家所认可和制定,才使伦理具有作为法而应有的特殊机能。”[6](P17)两派之间在英国有过激烈的争论,在德国也有过观点对立。同样在日本,对于刑法本质的理解也存有较大的分歧:不同于小野清一郎、团藤重光为代表的伦理维持论者,平野龙一等人则提倡刑法的本质在于保护法益。如平野龙一认为:“刑罚是一种重大的痛苦,不是维持伦理的适当手段;特别是在现代社会,伦理是一个相对的概念,社会对不同的伦理价值观念应当宽容,即法律应当保障具有不同价值观的人共存;如果认为刑法的任务是维持社会伦理,则容易导致在刑法的名义下,强制人们服从自己的价值观;所以,原则上只能是当行为造成了对他人的严重侵害或者危险时才适用刑法。”[7](P35)

一般情况下,刑法于保护法益与维护伦理并不发生冲突。因为侵犯法益的行为,往往也同时违反了社会伦理,对自然犯罪而言尤其如此。但是对于那些“没有被害人的犯罪”和“自己是被害人的犯罪”,不同的立场得出的结论就会存在分歧。如对婚外性行为、同性恋行为、兽奸、吸毒而言,这些行为的重要特征是,并没有直接的被害人或者被害人是行为人自己,也没有侵害到他人或社会的利益。对此,持法益保护论者认为不应当作为犯罪处理;但持刑法维护伦理观念的人则认为应将这些行为犯罪化,因为它们违背了社会的伦理道德规范,而刑法是必须维护社会伦理的。可见,对刑法的本质持何种立场对吸毒行为入罪化的认定至关重要。

(二)刑法的本质不在于维护伦理而在于保护法益

1.刑法的本质不在于维护伦理

刑法是为了打击犯罪而存在的,而犯罪的本质就是严重的社会危害性。侵犯了刑法所保护法益的行为具有严重的社会危害性,但并非所有违背伦理的行为都具有严重的社会危害性。如果认为刑法的本质在于维护社会伦理、对所有违背伦理的行为都处以刑罚,则会产生如下问题:

首先,可能导致民众行为萎缩的后果。由于刑法是普遍适用的规范,刑法的表现形式是文字,立法者受到特定历史条件的限制,故刑法不可能是完美的,其在司法实践中必然会产生分歧,这时需要司法人员进行法律的解释。可以说,刑法的适用过程就是解释刑法的过程。以维护伦理作为刑法的本质,不仅要求在立法中维持伦理,同时在司法中也应以伦理规范作为司法解释的准则。既然要处罚违反伦理的行为,那么首先就要对被违背的、作为标尺的伦理规范有个明确的认识,这也是刑法明确性的必然要求。正所谓物以类聚、人以群分,各地的风土人情各不相同,对伦理的认识自然有差别。同时,各个时代的伦理价值观也会发生变化。将维护伦理作为刑法的本质,即使可以确保立法中伦理的确定性①,也不能保证司法中对伦理规范理解的统一性。这势必导致解释的结论常常发生分歧,进而影响到刑法的稳定性,并最终导致民众行为萎缩的后果。由于对刑法规范存有不同的理解,国民常常对自己的行为是否要受到处罚感到不安,于是不得不广泛地抑制自己的行为,出现刑罚之前的“萎缩的效果”(chilling effect)。同时由于现行刑法给警察、法官等法律执行主体留下了广泛裁量的余地,这也难免造成恣意地、有差别地执行法律的恶果。

其次,伦理的调整范围太过宽泛。在实际生活中,伦理的调整范围渗入到社会的方方面面,而法律所调整的只能是某些重要的方面,因此,必然会产生违背伦理而并不侵犯法益的行为。如果对一些违背伦理的行为都要处以刑罚,则必然导致刑法权力的滥用,结果是国民生活的方方面面都受到刑法的调整,民众的权利受到威胁。而刑法是人类社会调控的最后一道保障程序,只有在用社会道德规范或其它部门法不能有效行使时,才有适用的必要。

最后,存在用刑法强行推行道德规范的危险。认为刑法的本质是维护社会伦理规范,必然导致将反伦理的行为入罪化,这实际上会产生用刑法的方法强行推行价值观的后果。因为违背伦理规范的行为要被处以刑罚,民众基于刑罚的威慑力必然会被迫放弃某些价值规范而接受一些并不认同的价值规范。这种方式是极不妥的。边沁说过:“所有惩罚都是损害,所有惩罚本身都是恶。根据功利原理,如果它应当被允许,那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”[8](P216)实际上,在相冲突的伦理规范之间,往往很难评说到底谁是“恶”的。

J.Ben th曾提出了在下列四种情况下不得适用刑罚:一是无根据(ground less),二是无效果(inefficacious),三是无必要(need less),四是太昂贵(unp rofitab le)[7](P11)。即使我们将伦理规范刑法化,使处罚违背伦理的行为有法律根据,但仍然会遇到如下障碍。首先,可能会无效果。正如上文所述,民众对伦理的认识有别,而一种伦理观念的形成是一个缓慢渐进的过程,其产生、变化、消亡都要经历漫长的社会变迁。若强行推行某种伦理规范,必然导致某些民众对刑法规定的不认同,这种抵触也是内心深层次的,从而起不到刑法应有的效果。其次,也是不必要的。刑法是一种极其严厉的手段,在对行为予以否定的同时,还伴随着对行为人一定的财产、自由甚至生命的剥夺。对于违反伦理的行为,如果能通过更温和的手段,如指导、请求、缓期、褒奖可以获得更好的效果时,“刑罚”就成为一种恶。最后,刑罚的适用过于昂贵。一方面,刑罚极度严厉,往往以犯罪人的财产、自由、生命为剥夺对象,代价太过高昂。另一方面,由于用刑罚的方式来推行伦理价值观的效果较差,这样为了达到预期的目标,势必要求刑罚的长期性与经常性,这些都增加了刑罚的成本。因此,将刑法的本质认定为维护伦理是不合适的。

2.刑法的本质在于保护法益

所谓法益,指“根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益……其中由刑法所保护的人的生活利益,则是刑法上的法益”[9](P167)。犯罪的本质在于侵犯法益,刑法的本质就是对法益的保护。将刑法的本质认定为保护法益具有如下的优点:

一方面,有助于合理地圈定刑法的处罚范围。犯罪行为具有严重的社会危害性,应当受到刑法的处罚,刑罚又具有相当的严厉性。刑法的处罚范围过窄,则意味着许多法益得不到保护,不利于社会的稳定;刑法的处罚范围过宽,又会导致侵犯人权的危险。因此,刑法的处罚范围必须有一个合理的界限。众所周知,并非任何违反伦理道德的行为都是侵犯法益的行为,如不讲卫生的行为,虽然在伦理上受到否定评价,但并没有侵犯到法益。如果以行为是否违反了伦理、宗教作为认定刑法的处罚范围,则必然导致扩大刑法处罚范围的后果,因为伦理规范无处不在,不同种群的规范准则互有差异。反之,将刑法的处罚对象限定为侵犯法益的行为,便可以合理地确定刑法的处罚范围。

另一方面,有助于明确刑法的处罚界限。刑法处罚界限的合理并不必然表明刑罚处罚界限的明确。民众对伦理规范的认识存有差别,以维护伦理作为刑法的本质必然会导致刑罚范围的不明确,反之,以保护法益作为刑法的本质则符合刑法处罚界限明确性的要求。采用“法益”的概念之所以能够保证刑罚界限的明确,囿于法所保护的“利益”具有清晰的内涵和外延。利益是客观存在的,其判断标准在于是否能够满足人们的需求。这种判断并非以某单个个体的认识为标准,而是以多数人的认识为标准,如此就可以确保法益的外延不会因人而异。法益是否受到侵害的结果是明确的,故而以此作为刑法本质的对象可以确保刑法处罚范围更加明确。

因此,刑法的本质在于保护法益而非维护伦理。

四、吸毒行为不应入罪化

由于刑法的本质在于保护法益而非维护伦理,因而探究吸毒行为应否入罪化的关键就看该行为是否侵犯了法益(包括法益造成了实质侵害或侵害的威胁)。对此,笔者认为可以从以下两个方面来考察。其一,从吸毒行为对外界造成的影响来看,吸毒行为仅是引发犯罪后果的间接原因。吸毒行为能够诱使吸食者实施其他危害行为(包括犯罪行为),这已经被诸多的事实所证实,但是我们应当明确一点,即吸毒行为与犯罪行为以及犯罪结果之间并没有必然的因果关系。吸食毒品尽管对犯罪结果的发生有一定影响,但该行为本身不是犯罪发生的直接原因而仅仅是间接原因②。对于犯罪结果发生的间接因果关系事实,刑法是不应当加以评价的。另一方面,从吸毒行为自身来看,吸毒行为是吸食者不求上进、自甘堕落的表现,但该行为本身并没有对刑法所保护的法益造成侵害或威胁。吸毒是一种违反伦理道德的行为,理应受到社会的否定评价,但这种“否定”评价仅限于伦理道德的范畴。概而言之,从吸毒行为对外和对内两个方面来考察,该行为都没有对刑法所保护的法益造成侵害,故从刑法本质的角度来看不应将吸毒行为入罪化。

申言之,不用刑法来调整吸毒行为也是“刑法谦抑性原则”和“人权保障理念”的要求。首先,从刑法的谦抑性原则来看,由于刑罚是最严厉的惩罚性措施,其以剥夺公民的自由、财产甚至生命为手段,故对其适用更应加以谨慎对待,这也是人类社会的共识。在意大利刑法中,“当一种制裁或措施直接或潜在地涉及到剥夺人身自由时,立法者是不能随心所欲的;只有在最适当,即‘完全必要的’情况下,立法者才有权规定刑事制裁。因为,宪法中有关‘刑罚’、‘刑事责任’以及有关保护人身自由的规定,不论对立法时规定刑罚,或是对实践中适用刑罚来说,都是必须遵循的基本原则”[10](P5～6)。因此,对于没有侵犯法益的吸毒行为不应当用刑罚加以制裁。其次,从保障人权的层面来看,当今“人权”的观念已经深入人心,“保证公民基本人权不受侵犯,发展和丰富公民基本人权的内容,为公民基本人权的实现创造更好的条件,是现代国家存在的惟一目的”[11](P19)。同时人权的外延也在不断扩大,除基本人权之外,其他权利也逐步得到认同,其中包括个体“自残的权利”③。毒品会使吸食者身形憔悴、形容枯竭、精神受到摧残,无异于一种“自残”的行为,但这毕竟是行为人自由处分权的体现。“吸毒自残”的行为违背了社会伦理,但刑法不应以反伦理为由将其定罪,因为这与最大限度保障人权的观念相悖。

注释:

①立法尽管可以确立某种伦理观,但并不表明该种伦理观就是合理的。当这种伦理观并非为社会多数民众所认同时,实际就会产生强行推行某种价值观的后果。

②当然,对于吸毒行为所诱发的其他犯罪进行定罪处刑是没有疑问的。

③在古代,行为人自伤、自杀的行为通常被认定是犯罪,但在今天,世界上大多数国家都不再将自伤、自残的行为认定为是犯罪便是实例。

[1] 郭建安,李荣文.吸毒违法行为的预防与矫治[M].北京:法律出版社,2000.

[2] 中国禁毒报告[R].2005,2006.

[3] 刘艳红.吸毒罪初探[J].法商研究,1996,(3).

[4] 刘福谦.吸毒行为犯罪化的主张不可取[J].人民检察,2005,(3).

[5] (德)李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:法律出版社,2006.

[6] (日)小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].北京:中国人民公安大学出版社,1991.

[7] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京:法律出版社, 2007.

[8] (英)边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘,译.北京:商务印书馆,2000.

[9] 张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.

[10] (意)杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京:法律出版社,1998.

[11] 陈忠林.刑法散得集[M].北京:法律出版社,2003.

D rug Tak ing Is No C r im ina l Behav ior Ana lysis from Perspective of the Na ture of C r im ina lLaw

M E IJin
(Law Schoo l,Chongqing University,Chongqing 400045,China)

D rug abusing is not considered as a crim e in recent law s in our country,butwhether drug abusing shou ld be considered as a crim e or nothas been debated for a long tim e.The scho larswho insist that such auction be considered asa crim e tend to paymo re attention to itsbad consequence,while the o thersagainst it tend to paymore attention to themodesty of the Crim inal Law.It ismainly exp lained from the natureof the crim inal law thatd rug abusing ismostly an action against the ethicsand shou ld notbe considered as a crim e today.

d rug abusing;nature of crim inal law;p rotecting the interestof law;m aintenance of ethics

D 924.11

A

1674-0297(2010)05-0035-04

(责任编辑:张 璠)

2010-06-18

梅 锦(1984-),男,江苏扬州人,重庆大学博士研究生,重庆市荣昌县人民检察院控申科副科长,主要从事刑法理论研究。