浅析股东优先购买权的部分行使

汤媛媛（吉林大学法学院，吉林长春，130012）

浅析股东优先购买权的部分行使

汤媛媛（吉林大学法学院，吉林长春，130012）

股东能否部分行使优选购买权在近几年来的公司实践中存在很大争议，由于一直没有法律的明文规定，司法机关在适用法律时也较为棘手。从私法自治原则为切入点进行探讨，目的是为解决股东优先购买权的部分行使在司法适用中的争议提供一种参考。

股权；优先购买权；优先购买权部分行使；同等条件

所谓股东优先购买权，是指除股份转让人以外的其他股东享有的在同等条件下优先购买转让的股份的权利。现行法律之所以对有限公司的股东赋予优先购买权，主要是建立在有限公司兼具人合和资合特点的特征判断上，从一般有限公司组建的实证角度考察的。为此，各国公司法从保护有限责任公司人合性和封闭性出发，均对有限责任公司的股份转让作出限制。可见，基于有限责任公司在公司组织形态上的特殊属性，规定股东优先购买权制度集中体现了《公司法》维护公司作为商业社会基本单位应有的稳定性这一立法目的。

一、关于“股东优先购买权的部分行使”的不同观点

有限责任公司兼具人合和资合的双重特点，但主要还是人合的特点。在注重股权自由转让的同时，还要保持股东之间的信赖与合作关系。所以新《公司法》在第72条第3款中规定了股东的优先购买权：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”规定中只是笼统地规定了股东享有优先购买权，但并没有明确对于部分股权能否行使优先购买权，理论界和司法界对此问题争执激烈。就股东对转让的股权是否可以部分行使优先购买权问题，理论上有两种截然相反的观点。

持肯定观点的人认为：首先，从法律规定来看，公司法规定了股东的优先购买权，但并未禁止股东部分行使优先购买权的情况，法无禁止便可为。其次，从立法本意看，公司法之所以规定股东享有优先购买权，目的就是为了保证老股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控制权，维护其既得利益。一方面在于保证有限责任公司老股东可以通过行使优先购买权增持股权，从而实现对公司的控制权。公司是老股东经营发展的，当股东发生变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护，其中便包括公司的控制权利。其实，如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围，根本就不会赋予其优先购买权。对公司的控制权既包括对原有控制权的维护，也包括对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就可以取得对公司的控制权或足以维护其既得利益时，老股东没有必要收购全部转让的股权。对部分行使优先购买权的承认，应当包括在立法本意之中。另一方面在于保障公司的人合性。其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性。当股东向股东以外的人转让股权时，在新老股东之间能否建立起良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。为维持公司的人合性，立法赋予老股东优先购买权，包括对部分股权的优先购买权，以便于其选择是否接受新股东的合作。因而老股东有权根据自己的实际情况和需要决定对部分还是全部股权行使优先购买权。尤其当老股东资金实力有限时，法律不能因为他们只有部分增持股权的能力而从事实上否认他们增持股权的强烈需求和良好愿望。对于准备受让公司股份的第三人，此时他们存在是将来加入公司后的或有利益。当多数股东的既有利益与少数外来者将来的或有利益冲突时，法律无疑是应当站在大多数人的利益的一边。法律不可能为了将个体交易效率的提高而置整体的市场稳定和秩序于不顾，置大多数股东和公司这一更大的群体利益于不顾。再次，有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让。出让的股东可以出让部分股权，受让的股东也可以受让部分股权，优先购买权当然也就可以部分行使。在实践中，确实存在股权受让方为取得公司的控制权才同意受让股权的情况。这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权，从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。但是，如前所述，在公司控制权方面，法律是优先保护老股东利益的。优先购买权的行使顺位在先，其地位要高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。所以，老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使，完全可以自行选择，不应受制于受让方取得公司控制权的利益。对老股东的优先购买权而言，转让的股权仍然是可分物。

持否定观点的人则认为：首先，在公司法实践中，会出现股权受让方为取得公司控制权才同意受让股权的情况，这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权。从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。其次，当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，出让的股东有无权利要求部分行使优先购买权的老股东受让剩余股权，即老股东有无剩余股权强制收购义务。如果转让股权的股东无权要求该老股东受让剩余股权，则当由于老股东主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时，如果拟转让股权的股东坚持退出公司，就可能面临解散公司进行清算，而使公司陷入僵局，不利于社会秩序的稳定。再次，行使优先购买权的股东如果只购买部分股权而导致第三人不愿意购买，则转让方可以拒绝其优先购买权。因为，这违反了公司中有关“同等条件下优先购买”的规定。新《公司法》虽然没有禁止性规定，但从法律对优先权行使的交易“同等条件”要求来看，已经否定了部分行使优先购买权。第三人购买特定比例的股权，并基于该股权比例所能实现的控制权确定了交易价格。因此，交易“同等条件”是包括价格、标的在内的多个条件的集合，而非单单局限于价格条件。其他股东若要以同等条件行使优先购买权，不能仅仅在价格上达到“同等条件”，必须同时考虑形成价格条件的标的。该标的在量上表现为特定比例的股权，这一特定比例的份额当然是属于交易的“同等条件”。交易标的的分割将对交易“同等条件”造成重大改变，老股东虽然以“同等价格”购买了股权，却购买了“不同标的”从而导致标的未被购买部分的股权价值贬损，这种情况下，第三人不会以原价格购买，出让人也无法再以原价格出售。出让人基于法律赋予“同等条件”应得到的利益就根本无法实现。

二、司法实践中对“股东优先购买权部分行使”的解决路径

当然，优先购买权能否部分行使主要涉及价值判断问题，司法实践中，不同的司法裁判者可能会有不同的认识，笔者认为，要想避免纠纷的发生，提高交易效率并降低交易成本，应从公司法的根本上去找到突破口。公司法属于私法，它的法理基础和原则都来源于私法的本质，其中私法的意思自治原则就是其法理基础和解决问题的根本途径。

第一，《公司法》修订前，股东是不能部分行使优先购买权的。修订前的《公司法》第35条第3款“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”规定了股东的优先购买权，该优先购买权的行使需满足两个条件：一是优先购买权的标的是经股东同意转让的出资，二是优先购买权的条件是同等条件。“经股东同意转让的出资”这一条件在该条第2款已明确规定。就股东同意事项，该款规定了表决同意原则及推定同意原则；就股东转让的出资事项，该条第1款规定了由转让出资的股东决定是部分转让还是全部转让。笔者认为，转让出资的股东当然有权决定其拟转让的出资是否可以分割转让。如果转让出资的股东决定其拟转让的出资可以分割转让，在满足其他条件下，享有优先购买权的股东当然可以部分行使优先购买权；同理，如果转让出资的股东决定其拟转让的出资不能分割转让时，享有优先购买权的股东也就不能部分行使优先购买权。

而如何合理确定股权转让中的“同等条件”也是司法实践中的一大难题。实践中，对“同等条件”的确定标准也存有争议。修订前的《公司法》第22条规定“有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）股东转让出资的条件”。该“股东转让出资的条件”与“在同等条件下”同为条件，前者是就转让出资（内部转让、外部转让）事项由公司章程规定，后者仅是外部转让时，股东行使优先购买权的条件。笔者认为，前者涵盖后者。“在同等条件下”的条件应当是公司章程绝对必要记载事项。实践中大部分学者主张以转让方与第三人订立的转让协议中规定的条件为“同等条件”。从股权转让合同的必备要件看，协议中至少应有以下几项：转让股份的数量；转让股份的价格；股权转让的履行期限；付款的时间和方式，包括现金支付、实物资产支付、股权的置换等。因此，其他股东行使优先权的同等条件应符合协议的上述要求。但需注意的是，法律规定“同等条件”的目的在于限制权利人滥用优先购买权，保护转让股东和第三人的合法权益。同时，也应当防止转让股东与第三人滥用所谓的“同等条件”，虚抬转让价格造成其他股东无力购买只得放弃优先购买权的情况。

修订前的《公司法》第22条和第35条界定了股东的优先购买权。即便公司章程没有明确规定股东能否部分行使优先购买权，我们也不能基于公司法的其他理论推定股东可以行使部分优先购买权。理由为：从法律规范的性质的角度分析，修订前的《公司法》第22条是公司章程的绝对必要记载事项，是强制性规范。对于强制性规范应当严格遵从，不得违反，如违反将产生无效的后果。前述持肯定主张的立论基础“法无禁止，便为可行”、“有限公司兼具资合与人合的性质”、“有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让”等既不是有限责任公司章程应当载明的“股东转让出资的条件”，也不是股东行使优先购买权时的“同等条件”，是与强制性规范不相容的，因此“股东可以部分行使优先购买权”这一结论值得商榷。根据修订前的《公司法》第22条这一强制性规范，笔者认为，在公司章程没有明确规定股东可以部分行使优先购买权的情况下，股东不能部分行使优先购买权。

第二，《公司法》修订后，除非公司章程明确规定，否则，股东也不能部分行使优先购买权。就股东能否部分行使优先购买权问题，尽管理论界争执激烈，但是修订后的《公司法》仍然没有作出反应。我们发现，修订后的《公司法》缩减了公司章程绝对必要记载事项，其中包括有限责任公司章程应当载明“股东转让出资的条件”事项的删除。修订后的《公司法》第72条第3款“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”从性质上讲，该款是授权性法律规范。“股权转让事项”已成为公司章程的相对必要记载事项，股权转让事项当然包含股东能否部分行使优先购买权。也就是说，公司章程有权规定股东能否部分行使优先购买权。

从修订前的公司章程应当载明“股东转让出资的条件”事项（绝对必要记载事项，强制性规范），到修订后的公司章程对股权转让可以另有规定（相对必要记载事项，授权性规范）的变化，能否认为修订后的《公司法》明确股东可以行使优先购买权呢？笔者认为，股东不能部分行使优先购买权，但公司章程有明确规定的除外。理由为：其一，这次修订《公司法》的重要精神之一就是，按照私法自治的原则，把《公司法》的一些强制性规范修改为授权性规范或任意性规范，减少法律强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司团体更多的意思自治。在公司章程有明确规定的情况下，当尊重其规定。其二，公司章程是公司内部契约，是当事人就公司重大事项的预想，根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协。既然公司法已授权公司章程规定股权转让事项，在公司章程没有规定的情况下，应当按法定或章定程序对该事项进行表决，而不是想当然认为或强行推定股东可以部分行使优先购买权。显然修订后的《公司法》从根本上确认了“私法自治原则”在公司章程中的法律地位。基于这一价值判断，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，公司章程已成为各股东有效保护、稳固股东合法权益及身份权利的大宪章。如果置公司章程明确规定而不顾、置《公司法》授权公司章程规定的事项而不顾，盲目认为股东可以部分行使优先购买权，势必减损公司章程的法律效力，与《公司法》修订的精神不符。

三、结论和建议

由于股权是公司内部股东的关系表示，股权的内涵完全可以由当事人于公司章程约定。因此，我们当然应当赋予公司股东以更多的私权空间，让他们自己通过协议来安排他们各自之间的利益。如果公权干预的目的出于平等却将造成私权之间新的不平等，那么在没有作出约定的情况下，公权就没有过分的干预必要。根据私法自治原则，结合修订后的《公司法》规定，笔者建议应在今后的《公司法司法解释》对股东的部分优先购买权作出规定，结束在此问题上的“无法可依”的状态。第一，在公司章程明确规定了股东可以或不可以部分行使优先购买权情况下，我们应当尊重公司章程的规定；第二，在公司章程没有明确规定股东可以部分行使优先购买权情况下，因该内容属于公司自治的范畴，公司应当按照法定或章程规定的程序召开股东会对该事项进行表决，根据表决结果确定股东能否部分行使优先购买权。第三，如果公司章程没有明确规定股东可以部分行使优先购买权，而想当然认为或强行推定股东可以部分行使优先购买权，该行为是与私法自治原则相悖的，不利于保护公司股东的合法权益。

［1］ 夏青.关于股东优先购买权的法律冲突及解决途径［J］.甘肃社会科学，2005（4）.

［2］ 宋良刚.有限公司股权转让问题研究［D］.中国政法大学，2004（5）.

［3］ 王瑛杰.论有限责任公司股权转让的法律问题［D］.中国政法大学，2004.

［4］ 奚小明.股权转让纠纷［M］.北京：法律出版社，2007.

［5］ 周友苏.新公司法论［M］.北京：法律出版社2006.

［6］ 李哲松.韩国公司法［M］.吴日焕，译.北京：中国政法大学出版社，2000.

［7］ 末永敏和.现代日本公司法［M］.金洪玉，译.北京：人民法院出版社，2000.

Simple Analysis of Partial Exercise of Pre-emptive Rights of Shareholders

TANG Yuan-yuan

Whether the shareholders can partially exercise pre-emptive rights in recent years in the practice of company the right to purchase the company in recent years is highly controversial，and because of the lack of law express provision of law，the judicial authority in application of the law is also more difficult.Starting from the exploration of the principle of private law autonomy，this paper aims to provide references for the solution of the dispute over whether the partial exercise of pre-emptive rights is applicable to the judiciary or not.

equity；pre-emptive right；partial exercise of pre-emptive rights；equal conditions

D922.287

A

汤媛媛（1981-），女，博士研究生，研究方向为民商法。