死刑适用中的自由裁量

罗开卷,曹俊华

(1.上海市高级人民法院,上海 200031; 2.华东政法大学研究生教育学院,上海 201620)

死刑适用中的自由裁量

罗开卷1,曹俊华2

(1.上海市高级人民法院,上海 200031; 2.华东政法大学研究生教育学院,上海 201620)

在死刑适用中,对于何谓“罪行极其严重”、“不是必须立即执行的”,难以给出一个明确、具体的标准,需要刑事司法人员正确理解国家的死刑政策,准确把握刑法关于死刑适用的标准,尽量参照死刑案件的先例判决,在综合全案情节尤其是考虑从轻情节在整个案件情节中的地位、人民群众的反响强烈程度、民愤的大小、社会治安状况的基础上,做出是否适用死刑、是适用死刑立即执行还是适用死刑缓期执行的判断。

死刑;罪行极其严重;死缓

“保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”,是我国当前的死刑政策。保留死刑,体现了宽严相济刑事政策中从严的一面。在我国目前的治安状况下,对于罪行极其严重的犯罪分子判处死刑立即执行,是维护国家安全和社会稳定的必要措施。但死刑毕竟是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚,而且限制、减少乃至废止死刑,已经成为世界性的刑事法治潮流。因此,在保留死刑的前提下,严格控制和慎重适用死刑,体现了宽严相济刑事政策中从宽的一面。对于罪行极其严重应当判处死刑的犯罪分子,由于具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的,依法判处死刑缓期执行或者无期徒刑,能最大限度地瓦解犯罪分子,最大限度地减少社会对立面,促进社会和谐。

根据《刑法》第 48条的规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期 2年执行。这一规定包含两层意思:一是死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子,但并不意味着对所有“罪行极其严重”的犯罪分子都要判处死刑。对于“罪行极其严重”的犯罪分子,如果不具备应当判处死刑条件的,绝不可以对之适用死刑。二是对于应当判处死刑的犯罪分子,如果属于“不是必须立即执行的”,可以判处死刑缓期 2年执行。在刑事审判实践中,既要正确理解“罪行极其严重”的含义,统一死刑适用标准的法律依据,又要准确把握“应当判处死刑的犯罪分子”在什么情况下属于“不是必须立即执行的”情形,明确死刑立即执行与死刑缓期执行的界限。

一、“罪行极其严重”——死刑适用的法律标准

“罪行极其严重”是死刑适用的法律标准。对于何谓“罪行极其严重”,相关法律、司法解释没有明确。一般认为,罪行是否极其严重,应坚持主客观相统一原则,不仅要看犯罪的客观危害是否极其严重,而且要看被告人的主观恶性是否极深、人身危险性是否极大。

判断犯罪的客观危害是否极其严重,主要看犯罪性质是否极其严重,犯罪手段、犯罪后果等情节是否极其严重。犯罪性质极其严重,是指犯罪行为对国家、社会和人民的利益危害特别严重。确定犯罪性质的轻重,一是从犯罪的社会危害性、行为可能造成的实际后果来确定。如故意杀人罪、抢劫罪等暴力性犯罪,社会危害程度通常要重于贪污贿赂等非暴力性犯罪。二是从法律规定限制死刑适用的条件来掌握。如故意杀人罪与故意伤害罪,虽然都有死刑条款,但前者限制条件少而后者限制条件多,相较之下,一般认为故意杀人罪是重罪、故意伤害罪是轻罪。三是从法律规定的刑罚轻重幅度来掌握。刑罚规定的幅度小起刑点高的,一般是犯罪性质严重。再如故意杀人罪,刑罚是从死刑、无期徒刑到 10年以上有期徒刑,其幅度小起刑点高,只要不具有情节较轻的条件,起刑点就应在 10年以上选择。相反,刑罚规定的幅度大起刑点低的,一般是犯罪性质相对较轻[1]。当然,犯罪性质极其严重的犯罪,只有犯罪手段、犯罪后果等情节也是极其严重的,犯罪的客观危害才会极其严重。犯罪手段、犯罪后果等情节极其严重,也就是平常所说的情节特别恶劣,在司法实践中主要表现为犯罪手段极为残忍、犯罪后果极其严重等。如在故意杀人罪中,尽管都造成了一人死亡的犯罪后果,但是,较当场基于义愤、因受被害人长期迫害、基于被害人请求、“大义灭亲”等因素的杀人来说,只有手段残忍之类的杀人才是极其严重的。在故意伤害罪中,只有致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,才可能导致极其严重的客观危害,进而存在适用死刑的可能。在我国刑法规定中,尽管很多犯罪的性质极其严重,设置了死刑条款,但是,这些犯罪的客观危害是否极其严重,能否适用死刑,刑法分则从犯罪手段、犯罪后果等情节进行了具体化。有的要求达到一定的犯罪数额,如走私、贩卖、运输、制造毒品罪 (鸦片 1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺 50克以上或者其他毒品数量大的);有的要求侵犯了特定的对象,如盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪 (枪支、弹药、爆炸物、危险物质);有的要求达到一定的犯罪结果,如放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法危害公共安全罪 (致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的);有的要求情节特别严重,如传授犯罪方法罪(情节特别严重的);有的则要求达到一定的犯罪数额和结果,如集资诈骗罪 (数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的),或者手段残忍和一定的结果,如故意伤害罪(见前文),或者侵犯了特定的对象、达到一定的犯罪数额或者情节标准,如盗窃罪 (盗窃金融机构,数额特别巨大的;盗窃珍贵文物,情节严重的),或者达到一定的犯罪数额和情节标准,如贪污罪 (个人贪污数额在 10万元以上,情节特别严重的),等等。

被告人的主观恶性极深主要表现为被告人对刑法所保护的最重要的利益持最严重的对立态度,在司法实践中通常表现为“犯罪分子预谋、蓄意实施严重危害社会、犯罪态度坚决、连锁性暴力犯罪、良知丧尽、不思悔改、不堪改造、极端藐视法制秩序和社会基本准则等,应受到社会最严厉的遣责”[2]。人身危险性即再犯可能性。判断被告人的人身危险性是否极大,需要综合被告人犯罪时的心理态度是否强烈、顽固地对抗社会,犯罪后是否悔罪、积极修补被破坏的社会关系以及平常的一贯表现等进行认定。一般来说,被告人犯罪时对社会的敌意非常强烈,犯罪后不悔罪、不积极修补被破坏的社会关系,如对遭受自己侵害的被害人及其亲属毫无歉意,说明被告人的人身危险性是极大的,不容易进行教育改造。

犯罪行为的客观危害极其严重、被告人的主观恶性极深、人身危险性极大是判断罪行是否极其严重的三个方面,这三个方面是一个有机统一的整体,不能割裂,不能单独作为判断标准。即使犯罪行为的客观危害极其严重,但只要主观恶性不是极深、人身危险性不是极大的,或者即使被告人的主观恶性极深、人身危险性极大,但只要犯罪行为的客观危害不是极其严重的,就谈不上罪行极其严重,就不能适用死刑,尤其是不能判处死刑立即执行。只有犯罪行为的客观危害极其严重,而且被告人的主观恶性极深、人身危险性极大的,才属于《刑法》第 48条中适用死刑规定的“罪行极其严重”。

需要注意的是,犯罪分子的罪行极其严重,并不必然导致适用死刑的结果。从刑法分则关于挂有死刑条款的 68个罪名的规定来看,某一犯罪行为即使“罪行极其严重”,还需符合以下三种情形才能对犯罪分子适用死刑。一是行为人所犯罪行已经构成法定刑为绝对确定死刑之罪,即《刑法》第 121条劫持航空器罪和《刑法》第 239条绑架罪 ,并且不具有法定减轻处罚情节的情形;二是行为人所犯罪行已经构成法定刑中挂有死刑之罪,如故意杀人罪,同时具有法定从重处罚情节或者多个从重处罚情节的情形;三是行为人所犯罪行已经构成《刑法》第 102条、第 103条、第 104条、第 106条、第 108条、第 110条、第 111条、第 112条和第 433条规定的“可以判处死刑”之罪,不但“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”或者“情节特别严重”,而且还具有其他从重处罚情节的情形。从刑法分则关于挂有死刑的 68个罪名的规定来看,有 2个罪名属于第一种情形,有 9个罪名属于第三种情形,其他 57个罪名属于第二种情形。其实,无论属于哪种情形,一定量刑情节的有无,对于认定是否“应当判处死刑”具有至关重要的意义。对于罪行极其严重的犯罪分子,当触犯法定刑为绝对确定死刑之罪 (第一种情形)时,只有在没有任何法定减轻处罚情节的条件下;当触犯挂有死刑条款而非法定刑为绝对确定死刑之罪(第二、三种情形)时,只有在具有相应的从重处罚情节的条件下,对被告人判处死刑才具有当然性和必然性。

二、“不是必须立即执行的”——死刑立即执行与死刑缓期执行的界限

我国的死刑包括死刑立即执行和死刑缓期 2年执行。根据《刑法》第 48条的规定,对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期 2年执行。可见,对于罪行极其严重应当判处死刑的犯罪分子,是判处死刑立即执行还是判处死刑缓期 2年执行,取决于是不是必须立即执行。在司法实践中,尽管判处死缓也是判处死刑,但判处死缓的罪犯除个别以外都不再执行死刑,正因为如此,有学者“将死缓归入生刑而非死刑,死刑专指死刑立即执行”[3](P407)。我们认为,该学者的观点不无道理。在司法实践中,对于罪行极其严重应当判处死刑的犯罪分子,是判处死刑立即执行还是死刑缓期 2年执行,对犯罪分子来说往往是生死两重天。因此,在相关立法、司法解释尚未对不是必须立即执行”作出明确规定的情形下,刑事法官综合死刑案件的全部案情,准确裁量罪行极其严重应当判处死刑的犯罪分子是否属于“不是必须立即执行”的情形,从而作出选择死刑立即执行或者死刑缓期 2年执行的判决,无论是对统一死刑适用标准、尊重罪犯的生命价值,还是发挥死缓在限制死刑适用中的重要作用而言,都具有非凡的意义。

在司法实践中,死刑案件哪些属于该立即执行,哪些属于该缓期执行,没有一个绝对的标准,而是一个关涉刑事法官自由裁量权的问题。我们认为,当犯罪行为触犯法定刑为绝对确定死刑之罪 (绑架罪和劫持航空器罪)的,只有在具有从轻处罚情节的情况下,虽然该从轻处罚情节不能对抗死刑的适用,但该情节却是适用死缓的依据。如李某、赵某绑架案,被告人李某和赵某密谋绑架某银行行长董某之子小董 (时年 11岁),勒索钱财。某日下午 5时许,李、赵两人将放学回家的小董骗到了一空房处,用透明胶带将小董的手脚捆绑住,将其眼、嘴粘住。当晚

时许,李、赵两人又用矿泉水将安眠药稀释后让小董喝下,等小董睡着后,两人又用人造革布把小董包裹住,挟至一村庄的北地里。李某用透明胶带将小董头及口鼻缠绕数圈,又同赵某用绳子勒小董的脖子,致小董机械性窒息死亡。而后两人又将小董的尸体抛弃至附近沟内并用草掩盖。第二天,李、赵两人先后在两地由赵某两次给小董的父亲董某打电话,令其拿 30万元赎子,并指定了交钱地点。因董某报警,勒索未逞。之后,被告人李某被公安机关抓获,被告人赵某到公安机关投案。法院经审理后认为,被告人李某、赵某以勒索财物为目的绑架他人,并将被害人杀害,手段残忍,犯罪情节严重,其行为均已构成绑架罪。从犯罪起意预谋、跟踪绑架杀害人质、打电话索要赎金等共同实施的犯罪行为看,两被告人只是分工不同,不分主次,故应予以严惩。鉴于被告人赵某犯罪后能够主动投案,如实供述自己的罪行,是自首,依法可从轻处罚。法院最终以绑架罪判处被告人李某死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;判处被告人赵某死刑,缓期 2年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。在本案中,法院之所以判处被告人李某死刑立即执行、判处被告人赵某死刑缓期执行,原因在于被告人赵某有自首从轻处罚情节。

当犯罪行为触犯挂有死刑条款而非法定刑为绝对确定死刑之罪的,在不具有从重处罚情节或者仅仅具有从轻、减轻处罚情节的情况下,就不可能适用死刑,当然就不存在适用死缓的余地。只有在既具有相应的从重处罚情节又具有从轻处罚情节的情况下,才可能对被告人判处死刑缓期执行。如叶某故意伤害案,叶某因琐事持刀致一人死亡、一人轻伤,罪行极其严重,应当判处死刑。但叶某具有自首情节,依法可从轻处罚,属于不是必须立即执行的情况,所以法院判处被告人叶某死刑,缓期 2年执行。

可见,对于罪行极其严重应当判处死刑的犯罪分子,是判处死刑立即执行还是判处死刑缓期执行,关键取决于犯罪分子是否具有从轻处罚情节 。这种从轻处罚情节,既可能是法定的也可能是酌定的。根据司法实践经验,以下情况可视为“不是必须立即执行的”,可以考虑对被告人适用死缓。

第一,论罪应当判处死刑,但考虑到被告人有自首、立功、未遂、从犯等法定从轻处罚情节的,可以考虑对被告人适用死缓。1999年 9月最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《济南会议纪要》)明确规定:“被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”在司法实践中,自首情节是裁量死缓中适用最广泛的法定从轻情节。

第二,论罪应当判处死刑,但考虑到被告人如实供述同种罪行,或者能如实坦白交待罪行,认罪态度好,有悔罪表现情节的,可以考虑对被告人适用死缓。被告人如实供述同种罪行,其价值和意义有时并不逊色于自首情节。尤其是供述同种较重罪行的,根据司法解释规定,一般应当从轻处罚。如刘某赌博、参加黑社会性质组织、受贿案,刘某以营利为目的,积极邀约或者参与聚众赌博,赌博次数及参与人员众多,赌博金额特别巨大,并从中获利 200万元;刘某明知陈某、邓某等人从事有组织犯罪活动而积极参加;刘某身为国家工作人员,利用职务之便收受他人代为支付赌债或在共同经商中多分利益,金额达 3000余万元,情节特别严重。法院认为刘某的行为构成赌博罪、参加黑社会性质组织罪、受贿罪,应数罪并罚。刘某在有关部门对其受贿犯罪线索进行调查时,主动供述两次收受他人 2900余万元巨额贿赂的犯罪事实,属于如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行,一般应当对其从轻处罚。同时,刘某在案发前向行贿人退还赃款 200万元,案发后向有关部门主动退出赃款 2000万元,可酌情从轻处罚。法院最终判处被告人刘某死刑,缓期 2年执行,剥夺政治权利终身。此外,被告人坦白交待罪行,认罪态度好,有悔罪表现的,也属于酌定从轻处罚情节。因为尽管被告人所犯罪行的客观危害极其严重、主观恶性极深,但悔罪的表现说明其人身危险性降低,故可以考虑对被告人适用死缓。

第三,论罪应当判处死刑,但考虑到被告人的犯罪事实或者其在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪后果等具体情节,可以考虑对被告人适用死缓。如在故意伤害致人死亡犯罪案件中,只有手段特别残忍,情节特别恶劣的,才可以判处死刑立即执行。而对于手段不是特别残忍,情节不是特别恶劣的,一般应考虑适用死缓或者其他较轻的刑罚。在共同犯罪案件中,一般应坚持同一案杀人尽量不要过多的原则,只应对最重要的主犯适用死刑立即执行,而对其他主犯可适用死缓。

第四,论罪应当判处死刑,但考虑到案件系民间纠纷激化引发的,可以考虑对被告人适用死缓。济南会议纪要》明确规定:“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”原因在于因婚姻、家庭矛盾而引起的杀人、重伤案件,其社会危害性、主观恶性具有特定性和局限性,行为往往带有突发性,危害结果发生后,犯罪人往往会醒悟悔罪。因山林、水流、田地等边界邻里纠纷和民族、宗教、宗派斗争等引起的杀人、重伤案件,往往都有复杂的历史、地理等原因,双方的是非难判,为了有利于化解矛盾,促进和睦,防止新的冲突,对这类案件中的犯罪人一般不宜判处死刑立即执行。

第五,论罪应当判处死刑,但考虑到案件因被害人过错引起的,可以考虑对被告人适用死缓。《济南会议纪要》明确规定:“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任……一般不应判处死刑立即执行。”被害人过错在一定程度上反映了被告人的社会危害性和人身危险性的降低,因而是分析、考察被告人主观恶性和人身危险性大小的重要依据。被害人过错可分为严重过错、明显过错、激化矛盾过错和一般过错。对于一般过错,过错程度轻微,尚不足以对被告人的犯罪行为的发生、行为方式和侵害强度产生较大影响的,一般不考虑过错情节而对被告人予以从轻处罚。双方对案发都有过错的,要分清哪方是严重过错,哪方是一般过错。对于被害人存在严重过错,明显大于被告人过错的,对被告人应从轻处罚。

第六,论罪应当判处死刑,但考虑到被告人赔偿获得被害方谅解的,可以考虑对被告人适用死缓。被告人赔偿被害方的经济损失,一定程度上缓解了犯罪造成的实际危害,反映了被告人具有真诚悔罪的态度,并因此得到被害方的宽恕和谅解,昭示了其人身危险性的降低。2000年 12月最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第 4条规定:被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“对于犯罪数额特别巨大,但追缴、退赔后,挽回了损失或者损失不大的,一般不应当判处死刑立即执行。”当然,对于论罪应当判处死刑的犯罪分子,并不能因为赔偿得好,又得到了被害方谅解,而一律不判处死刑立即执行,需要结合具体案情,综合考虑判决的法律效果和社会效果。

第七,论罪应当判处死刑,但考虑到被告人作案时的年龄、智力和身体状况等自身因素,可以考虑对被告人适用死缓。如对于刚满 18周岁、初生儿的母亲、年龄超过 70周岁的老人、智力低下的人、又聋又哑的人、盲人等犯罪的,尽管罪行极其严重,一般不宜适用死刑立即执行,而应考虑适用死缓,体现刑罚的人道主义。

第八,论罪应当判处死刑,但考虑到被告人作案时系间接故意,被告人的主观恶性比直接故意相对要小,可以考虑对被告人适用死缓。如《济南会议纪要》规定:“在直接故意杀人与间接故意杀人案件中,犯罪人的主观恶性程度是不同的,在处刑上也应有所区别。间接故意杀人与故意伤害致人死亡,虽然都造成了死亡的后果,但行为人故意的性质和内容是截然不同的。不注意区分犯罪的性质和故意的内容,只要有死亡的后果就判处死刑的做法是错误的……”因此,对于间接故意杀人,一般不宜适用死刑立即执行。对于因为醉酒驾车而以危险方法危害公共安全罪定罪的案件,如 2009年成都孙伟铭以危险方法危害公共安全案,尽管被告人醉酒驾车情节恶劣、造成了特别严重的后果,但被告人一般系间接故意,其主观恶性并不是极深、人身危险性并不是极大,虽然罪当判处死刑,但一般不是必须立即执行的。

第九,论罪应当判处死刑,但考虑到共同犯罪中有其他主犯在逃,为在逃犯抓回后核实或者分清罪责,而留有余地,可以考虑对被告人适用死缓。在共同犯罪案件尤其是较大的犯罪集团被破获后,有些犯罪分子往往闻风而逃,如果根据案件的证据情况,能够确定在案被告人的罪责,则依法判决其相应刑罚;如果从现有证据来看,其罪应处死,但尚需在逃犯的证言进一步核实印证其罪责,或者需要其作为活证据”来核实、分清在逃犯的罪责,在这种情况下,可以不立即执行死刑[3](P63),而对被告人适用死缓。

第十,论罪应当判处死刑,但考虑到案件个别证据稍有欠缺,符合“两个基本”,而留有余地,可以考虑对被告人适用死缓。在司法实践中,对于案件的主要事实清楚,主要证据确凿,但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清或不可能查清的,或者同案人间的罪责未查清或不可能查清的,依照疑案从轻的审判经验,适用死刑缓期执行。如没有直接查获贩毒犯罪分子的毒品,贩卖毒品的数额是凭口供及言词证据而认定的,缺乏定性定量分析,就不能适用死刑立即执行,而应适用死刑缓期执行,以留有余地,防止错杀的可能。在共同杀人或共同伤害致人死亡案件中,当多数案犯在逃的情况下,谁是直接致人死亡的凶手或谁是主犯未能查清,就不能对已归案的少数案犯适用死刑立即执行,而应判处死缓刑,以留有余地[2]。

三、结语

在死刑适用的自由裁量中,不同的案件具有不同的情况,即使进行列举也只是对司法实践的一种经验归纳,无法穷尽所有的情况。至于什么情况属于“罪行极其严重”、什么情况属于“不是必须立即执行的”,没有一个绝对的标准,也难以给出一个具体、明确的标准,而是需要刑事司法人员正确理解国家的死刑政策,准确把握刑法关于死刑适用的标准,尽量参照死刑案件的先例判决,在综合全案情节尤其是考虑从轻情节在整个案件情节中的地位、人民群众的反响强烈程度、民愤的大小、社会治安状况的基础上,做出是否适用死刑、是适用死刑立即执行还是适用死刑缓期执行的判断。对于外国籍被告人是否适用死刑,还要充分考虑外国籍被告人所在国家的刑事法律规定,以及适用死刑后的国际影响,确保死刑案件的法律效果、社会效果与政治效果的有机统一。

[1]梁开生.严格贯彻宽严相济刑事政策,正确把握死刑的适用[J].人民司法,2008,(5).

[2]陈华杰.把握死刑适用标准的若干思考[J].人民司法,2007,(1).

[3]陈兴良.宽严相济刑事政策研究 [M].北京:中国人民大学出版社,2007.

责任编辑:赵新彬

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1009-3192(2010)04-0074-05

2010-03-18

罗开卷,男,湖南隆回人,法学博士,上海市高级人民法院刑二庭法官,主要研究刑法与刑事诉讼法;曹俊华,男,安徽望江人,华东政法大学研究生教育学院刑法学硕士研究生。