抽象行政行为纳入国家赔偿范围的研究

2010-08-15章丹

武汉冶金管理干部学院学报 2010年4期

章丹

(武汉科技大学文法与经济学院,湖北武汉430065)

我国现行的《国家赔偿法》是于1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的,1995年1月1日正式实施。然而随着时间的推移,不可否认越来越多的弊端接踵而来,许多学术界的学者也纷纷赞同对其进行修改。

所谓抽象行政行为,是与具体行政行为相对的。从广义上说,这两种行为均为行政行为涵盖。在我国现行的法律文件中,虽然并没有明确的对抽象行政行为的法律描述,但是从《中华人民共和国行政诉讼法》等法律条文中,可以得出这样的概括：所谓抽象行政行为是指行政机关针对不特定主体制定的,对后发生法律效力并能够反复适用的规范性文件的行为。

一、剖析抽象行政行为是否应当纳入国家赔偿范围

关于是否应该将抽象行政行为纳入国家赔偿范围的研究,学术界所持的观点也颇具争议,大致可以归纳为三种,第一种持肯定观点：抽象行政行为应当纳入国家行政赔偿的范围;第二种持否定观点：抽象行政行为不应该纳入国家赔偿范围;第三种是中立的观点：这些学者认为应当将“规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令”纳入国家赔偿范围。

这三种观点的争论,实际上是从理论上首先对抽象行政行为是否属于国家赔偿的范围存在争议,其次对纳入国家赔偿的抽象行政行为的范围也存在争议,最后对纳入国家赔偿的抽象行政行为的可行性也存在争议。因此,我们认为,抽象行政行为应当纳入国家赔偿的范围的依据有以下几点：

(一)国家赔偿的范围与行政诉讼的受案范围不同且针对的问题也不一样

国家赔偿主要是针对国家公共权力的行使而造成公民等主体合法权益损害时的赔偿问题,并不是针对国家公权力行使的合法与否,也不是针对监督公权力的行使,而是当公民等主体的合法权益受到违法和侵害时能否行到赔偿、如何得到赔偿以及得到多少赔偿的问题。在实践中,必须对国家赔偿与行政诉讼的本质区别和内在联系有一个清晰的认识,而不能用行政诉讼的理论与制度来否定和妨碍国家赔偿制度的发展与建构。此外,行政诉讼的受案范围也不是一成不变的,会随着发展而不断修改及完善的。在未修改行政诉讼的受案范围时,把抽象行为的国家赔偿制度纳入到《国家赔偿法》当中,这样不仅符合国家赔偿的基本功能,而且有利于行政诉讼起到一个良好的促进作用。

(二)抽象行政行为在对相对人合法权益有着违法与侵权时,其损害也是相当普遍的

抽象行政行为对于相对人的合法权益的侵权,其与具体行政行为一样可以造成当事人权益的损害。假设如果将抽象行政行为不纳入国家赔偿的范围之内,将之排除在外的话,就可能出现行政机关借此规避法律,采用抽象行为实施违法行为的现象。而具体行政行为与抽象行为的区别在于,具体行政行为主要是针对个别人的,其对相对人造成的损害也只是局部的,而抽象行政行为针对普遍对象的,适用的效力也可重复使用。此外,其层次多、范围广,因此其产生的损害的影响也要远远超过具体行政行为。在实践中,一旦出现违法与侵权,而将抽象行政行为排除在国家赔偿范围之外,那么有可能会造成不当的抽象行政行为对相对人所造成的损害也会在一定范围之内反复发生,相对人的损失有可能长期得不到赔偿,从而会影响社会稳定和整个和谐社会的构建。从这个角度来说,我们更有理由将抽象行政行为纳入国家赔偿的范围之内。

(三)我国现行《国家赔偿法》并没有明令禁止对抽象行政为提起赔偿的请求

事实上,我国现行的《国家赔偿法》并不排斥抽象行政行为属于国家赔偿范围。如《国家赔偿法：》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。从《国家赔偿法》的相关规定中我们不难看出,现行《国家赔偿法》在处理抽象行政行为损害赔偿的问题上,主要还是考虑损害是否符合国家赔偿的构成要件。即如果符合国家赔偿的范围,国家应当承担赔偿责任,反之不符合,国家就不承担责任。进一步分析,如果法律上明确规定了抽象行政行为归于国家赔偿的范围之内,也只是证明了我国现行的《国家赔偿法》并不排斥抽象行政行为属于国家赔偿范围,实际上也并未扩大国家赔偿的范围。

二、抽象行政行为国家赔偿的构成要件

实际上,抽象行政行为的实际主体多,一般无法判断其是否有过错。因此,在分析抽象行政行为国家赔偿的构成要件时,可从以下几个方面来分析：

(一)主体要件

行政赔偿的主体必须是各级各类行政机关或具有行政职权的组织,并且主要限于其他规范性文件的制定机关和组织。抽象行政行为可分为行政立法行为和其他抽象行政行为。行政立法行为指国务院制定行政法规和国务院各部委制定部门规章及地方有权政府制度规章的活动;其他抽象行政行为指行政机关制定的除以上这些行政法规、规章外的其他具有普遍约束力的行为规范的活动。在现实中,由于抽象行政行为造成损害的往往是其他规范性法律文件,因此,目前最重要的是将其他规范性文件纳入国家赔偿的范围更加合适,等条件完全具备再进一步将行政法规和规章的抽象行政行为纳入国家赔偿的范围。

(二)客观要件

主要是指违法的抽象行政行为已经或者可能对行政相对人的合法权益造成损害。对法定权利或者法定义务形成了损害事实,是抽象行政行为承担行政赔偿法律责任的又一构成要件。抽象行政行为造成的损害的最大特点是影响深刻而广泛。因为抽象行政行为规范的是不特定多数人的行为,具有普遍性,这就决定了违法规范性文件损害的是不特定多数行政管理相对人的合法权益。在损害事实的界定上,应当明确只有抽象行政行为对相对人的法定权利或义务形成了具体损害才应给予赔偿。同时还要注意到损害对象的特定性。损害对象的特定性是指损害为一个或者少数人所特有,而非一般人所共有。显然,违法的抽象行政行为并非必然地产生损害后果,有时由于各种因素的限制或者当事人依法对自己合法权益的保护使执行中的抽象行政行为有可能不发生损害后果,这时损害赔偿就不能成立。必须注意的是,由于国家活动代表公共利益,根据公共负担平等原则,一切享有公益的人都必须承担某种合理的负担,合理负担所带来的损失不引起国家赔偿,只有受害人受到的损害超过了正常合理的负担,国家才给予赔偿。

(三)行为要件

从行为上讲,这些行政机关和组织以普遍约束力的决定、命令等形式行使职权,且这些决定、命令等违法。判断普遍约束力的决定、命令违法的标准,则主要是以国家的宪法、法律、行政法规、国务院的决定、地方法规以及各类政府和部门合法的规章等法律规范,在缺乏法律规范调整的情况,国家的政策、体现于法律规范中的法律精神与原则,也可以作为判断违法与否的根据。也就是说,只有普遍约束力的决定、命令违法,才有可能符合国家赔偿的构成要件。

三、构建抽象行政行为的国家赔偿程序

抽象行政行为的国家赔偿程序构建得如何,直接影响到抽象行政行为是否应该纳入国家赔偿范围。如果将抽象行政行为纳入国家赔偿的范围,但又没有一个良好、稳健的制度作为后备支撑,那么对于相对人的合法权益受到违法与侵权时,就很难得到最终的赔偿。因此,建立一个合理、有效的抽象行政行为的国家赔偿程序是尤为重要的。现行《国家赔偿法》规定的行政赔偿的程序有三种途径：赔偿请求人直接提起赔偿请求;如果赔偿义务机关不予赔偿、逾期不做赔偿或当事人不满意其处理的,还可以向人民法院提起诉讼;赔偿请求人还可以在提起行政复议或行政诉讼的同时一并提起赔偿请求。如果按现行的赔偿程序来履行对抽象行政行为损害的赔偿,则存在以下两个问题：其一,在赔偿请求人直接提起赔偿时,这里的行政行为违法性不应由其自已来确认,这样有失公正,事实上当事人也很难得到赔偿;其二,《国家赔偿法》中提到的一并提起赔偿请求在现行的制度下缺乏制度支撑,无法实现。虽然我国现行的行政复议法已将部分抽象行政行为纳入到行政复议的范围,但这也只是针对具体行政行为提起复议的情况下,对其依据的抽象行政行为的一种复议请求,而抽象行政行为是不能直接纳入行政复议的。我国现行的行政诉讼制度,也是明确将行政诉讼的范围限定在具体行政行为的范围之内,抽象行政行为是排除在外的,所以要想现有的程序对抽象行政行为造成的损害进行赔偿是无法实现的。因此构建公平、正义的抽象行政行为的国家赔偿程序是当务之急。

抽象行政行为的赔偿程序具体说来,第一,抽象行政行为损害赔偿责任的确认与决定机关原则上是作出抽象行政行为的上一级所属的人民政府,垂直管理的部门除外,即一级人民政府作出的抽象行政行为由其上一级人民政府进行违法性确认并作出赔偿的决定;人民政府内部的工作部门作出的抽象行政行为,由其所属的人民政府进行确认并作出赔偿的决定;对于垂直管理的部门由其上一级部门进行违法确认并作出赔偿决定。采取这样的层级管理赔偿制度不权可以有效避免让行政机关自己来确认其违法性,还可以充分利用上级部门进行监督,将抽象行政行为的国家赔偿程序更有效的发挥出来。第二,县级以上的人民政府或垂直管理的行政机关应当设立行政赔偿委员会。行政赔偿委员会负责请求人的赔偿问题,管理日常行政赔偿事务。其决策机制也应采取民主的方式,这样可以使整个程序更加合理、透明化。第三,还要设立国家赔偿基金。在相应的机构下设立国家赔偿基金,由专人负责根据赔偿委员会的决定来履行其职责。