离婚标准的比较法探析

宗艳

(湖南大学法学院,湖南长沙 410082)

离婚标准的比较法探析

宗艳

(湖南大学法学院,湖南长沙 410082)

中国《婚姻法》实行离婚自由原则,但自由具有相对性,离婚自由同样建立在离婚标准的基础上。中国离婚制度采取“感情破裂主义”标准,无论理论上还是实践上均存在一定的弊端。文章利用比较法,着重从离婚标准的功能上对比中国与英、美、德、法在以下两大方面的差异:一是过错标准与无过错标准;二是感情破裂标准与婚姻关系破裂标准,通过以上对比研究,为完善中国离婚标准制度提供有益的借鉴。

离婚标准;比较法;功能①

比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为内容的一种思维活动。[1](P2)比较法主要包括宏观比较和微观比较两个方面:宏观比较主要是指处理法律素材的一般方法、主要程序或者法学家处理法律工作时采取的方法;微观比较主要是对各个具体的法律制度、法律问题进行比较,从而在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题和一定的利益冲突的规则。[1](P6)两者比较的角度不同,比较的方法也存在差异。离婚标准制度属于一项具体法律制度,因此本文主要从微观比较的角度进行分析,探讨各国关于离婚标准制度存在的差异,从而为中国的离婚标准制度提供借鉴。

一、中国的离婚标准制度

在中国,离婚是指配偶生存期间依照法律规定解除婚姻关系的法律行为,是婚姻终止的原因之一。离婚标准是指规定配偶间解除夫妻关系应该具备的条件与行为方式的统一规范,目的是判定夫妻双方是否可以离婚、离婚的方式和离婚后财产分配等。中国1980年出台、2001年修改的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第二条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”婚姻自由,既包括结婚自由,也包括离婚自由。但是,这里的“离婚自由”并不是完全的“自由”,而是有一系列的具体规则和标准。

中国《婚姻法》第三十二条规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”这表明中国判定离婚的标准为“感情破裂”。三十二条还具体规定了可以准予离婚的情形:“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的; (五)其他导致夫妻感情破裂的情形;一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”由此看出,中国规定了六条具体的离婚标准,其中包括一条兜底条款,且中国对离婚标准采取的是无过错主义,其中具体的是“感情破裂主义”。

二、外国离婚标准的相关规定

在了解了中国的离婚标准制度之后,我们看一下其他几个发达国家的离婚标准制度。本文选取了英、美、德、法四个国家作为代表:[2]

(一)英国

1966年,在英国,基督教的主教坎俐白雷组织并制定了一份《分手》报告,这份报告对婚姻法的改革起了重大的作用,报告中指出:法律应该关注的是婚姻的现状而不是它的历史,离婚应以事实上的婚姻破裂为基础,“过错”应被遗弃。基于此, 1969年的《离婚改革法》规定离婚的唯一理由就是“婚姻关系无可挽回的破裂”,同时也摒弃了“过错标准”,但离婚也必须提供一系列的证明文件,比如通奸、分居等等。因此,法国目前坚持的是无过错标准,并采用婚姻关系破裂标准。

(二)美国

美国在1985年之前适用过错离婚制度,85年之后进行了大规模的婚姻法改革,几乎所有的州都废弃这种制度,并实施无过错离婚制度。但各州的具体规定各不相同,现总结如下:1.双方无法共同生活,如特拉华州;2.双方之间具有无法弥合的破裂和不可弥合的矛盾,且否定了各种抗辩理由,如佛罗里达州;3.分居或分开生活达到一定期限,如马里兰州;4.双方自愿离婚,无需任何的事实和证明材料,如纽约州。因此,美国基本上坚持了无过错标准。

(三)德国

德国在认定离婚标准时,主要有两种意见,一是主张用“一般规定”来实现婚姻破裂原则,另一个是主张以“一定的分居期”作为认定婚姻破裂的依据。立法者采取折中的方式,在法规中规定“如规律共同生活关系不复存在并且已不能期待恢复共同生活关系时,婚姻破裂”(德国民法典1565条),又规定:“如夫妻分居已一年,双方申请离婚或申请人的他方也同意离婚时,无可反驳推定婚姻为破裂”“如夫妻分居已三年无可反驳地推定婚姻为破裂”(德国民法典1566条)。因此,德国坚持的是无过错标准,具体采取的也是破裂主义,但是指婚姻的破裂而非感情。同时1976年出台的“困苦条款”,使离婚标准变为相对的婚姻破裂主义。

(四)法国

法国的离婚标准包含在《法国民法典》当中,主要有四种情况:一是依夫妻双方共同请求而离婚,只要双方达成协议即可,但结婚必须满6个月;二是由配偶一方提出申请,另一方表示接受的离婚,此时提出离婚的一方有义务向法院说明共同生活难以维持的全部事实,对方必须接受;三是因夫妻共同生活破裂而离婚,衡量标准有两个即夫妻事实上分居已达10年和一方精神官能严重损害已达6年,致使夫妻不能共同生活,且有充分理由表明无恢复的可能;四是因过错而离婚,过错主要是指违反刑法上的规定。因此,法国离婚标准既有无过错标准,也有过错标准,具体采取的方式多样,除了自愿离婚,其中主要的是婚姻关系的破裂。

三、离婚标准的比较分析

通过对中国与以上四个国家的离婚标准制度的探讨,可以看出离婚标准在每一个国家都不一样,有过错标准和无过错标准之分,感情破裂和婚姻关系破裂之分,其次还有许多具体的标准,比如分居的期限等等。本文主要对比分析前面两大标准,即过错标准和无过错标准、感情破裂标准和婚姻关系破裂标准。

(一)过错标准与无过错标准的比较

1.过错标准与无过错标准

过错标准也称“有责主义”,与“无过错标准”相对,是指以配偶一方有过失为要件,无过错一方有权提出离婚,而过错方无权提出离婚。离婚的过错理由主要由法律明确规定,一般包括通奸、虐待、遗弃、重婚、谋害、酗酒等。现在实行过错标准的国家已经很少,主要有法国等。实际上,过错标准适用很早且占据了很长的历史,在很多国家的早期法律中,最先发展的离婚标准理论均为过错标准,只有无过错一方可以提出离婚,另一方不可以,且在传统的过错离婚中,若原告不能证明被告有法定的过错情形,婚姻关系则一般不能予以解除。无过错标准,是指只要一方能够说明现实的感情关系或者婚姻关系已经破裂,不管双方当事人有无过错,均可解除关系,这就使得当事人的过错行为同婚姻关系的解除失去了直接的联系。

这两种制度在各国的婚姻法进程上均起到了重要作用,但现在的主流已经是无过错标准,究其原因,我们还得看离婚标准作为法律上的一项制度,它所发挥的功能的目的在哪里,下面我们就对离婚标准的救济功能进行细致分析。

2.离婚标准的救济功能

离婚标准制度,作为法律评判判决离婚标准,其作用是对有争议的婚姻关系进行法律上的评价。某一婚姻关系,若符合法律所确定的准则,就可以解除,反之,则不允许,而离婚的价值首先体现在救济功能。

抢险救援组组长由县公安局局长担任；副组长由县交通局、卫生局、公路局、城市管理行政执法局、各乡镇等单位主要领导担任；县公安局、消防大队、国土局、住建局、卫生局、供电公司、水电公司、电信公司、移动公司、联通公司等单位明确领导干部担任副组长。

救济功能就是救济婚姻中的不幸者。离婚标准的规定,明确了婚姻不幸者可以获得救济的条件,当出现或满足此条件时,婚姻不幸者可以请求离婚,从而结束因婚姻不幸带来的痛苦。婚姻是两个完全不同的个体之结合,无论双方结合的途径如何,都有可能发生婚后因各种原因与情形而无法共同生活的状况,离婚就是为那些已无法共同生活的配偶提供救济的途径,使他们能够从不幸的婚姻中解脱出来,重新获得婚姻的自由。因此,实行离婚自由,并不是破坏家庭关系,而是对婚姻不幸者的帮助。

3.比较

若实行过错标准,婚姻双方离婚非常困难,它所体现的是“惩罚”功能,而非救济。因为若无过错一方想离婚,必须提供对方存在过错的理由和重要证据,否则不予准许;而对于过错一方,作为对其有错的惩罚,根本无权提出离婚请求,这样就没有任何的手段来救济这个原本就已经出现了重大裂缝的婚姻,严重限制了双方的自由,阻挡双方继续追求幸福的权利,这无疑是存在重大问题。而采用无过错标准,则婚姻关系的解除不再被视为对过错一方的惩罚,而被视为对双方当事人的一种救济,目的是使双方摆脱不幸婚姻的困扰。无过错标准抛弃了过错离婚中的“惩罚”思想,取而代之的是“救济”思想,将离婚视为对“不幸婚姻”当事人的一种救济。因此从离婚标准的功能上来讲,无过错标准更能够实现婚姻当事人的意愿和目的,较于过错标准,具有显著优越性,因而无过错标准成为当今法律发展的必然。中国目前的离婚标准制度,也已经采用了无过错标准制度,且也比较符合中国婚姻法发展的现状。

(二)感情破裂和婚姻关系破裂的比较

1.感情破裂和婚姻关系破裂

当然,无过错标准并不等同于离婚完全自由,更不是任何婚姻都可以解除,因为任何自由都是有边界的,必须有对立面来约束它,否则会造成自由权利的滥用。无过错标准也必须有具体适用范围。由此衍生出了感情破裂主义和婚姻关系破裂主义之说。

感情破裂是指夫妻双方感情基础不复存在,感情完全破裂以至于无法继续共同生活。婚姻关系破裂是指“将婚姻关系已经破裂至无法期待继续维持其婚姻生活的程度,作为一般的离婚原因,在婚姻关系破裂时,婚姻可因夫妻一方或双方的要求而解除”。[3](P298)两个虽然都是破裂主义,但是着眼点不同,一个是夫妻感情,一个是婚姻关系。情感作为婚姻关系中的一项内容,并不等同于婚姻关系的全部,它却构成婚姻最本质的东西,但同时婚姻关系还包括许多其他非常复杂的内容。那么两者的比较仍需要借助离婚标准的制度功能分析。

2.离婚标准的其他功能

法律基本的功能之一就是引导和评价。离婚制度规范就可以起到公示的作用,使一国之公民可以预知在何种情况下可以通过何种途径离婚,离婚后将承担何种法律后果,以及对自己及其对方和子女将产生何种影响,并以此引导规范自己的行为。同时,由于离婚不仅对双方当事人的身份关系、财产关系产生一系列效力,且将对利害关系人和第三人产生影响,而离婚程序的目的就在于对外公示了某一夫妻关系的解除,从而具有对外和当事人明示他们权利和义务的变更。

(2)确认功能:解除和确认身份关系

通过离婚,不仅解除了夫妻之间的身份关系,夫妻之间原有的身份的权利义务关系全部解除。同时,还将改变夫妻间的财产关系,譬如相互扶养、共同财产、相互继承等财产上的权利义务关系。另外,还将确认父母与子女间的身份关系,并对离婚后子女的法定监护人、子女的抚养费用、给付方式及父母对子女的探望权利做出明确规定。

(3)维稳功能:维护婚姻的需要

从另一个角度分析,离婚标准制度是限制了夫妻之间草率的离婚行为。因为,只有符合法律规定的离婚标准要求,才具有离婚的效力,没有达到法律规定的离婚标准,就不可能达到解除婚姻的目的,进而促使夫妻双方慎重对待婚姻特别是离婚,从而有利于维护婚姻的稳定。离婚标准的制定有利于巩固婚姻关系,维护家庭的稳定,从而保持社会的安定。

3.比较

通过了解以上离婚标准制度的其他功能,我们可以看出离婚会引起许多一系列关系的变更,这些都不是夫妻感情可以涵盖的,但确实是因离婚而涉及的一系列的婚姻关系的变化。仔细观察英、美、法、德四国的离婚规定可以看出,这四国基本上肯定的都是婚姻关系的破裂,而非感情破裂。为何呢?从离婚的功能上来看,笔者认为主要是基于这样的考虑:婚姻家庭中既包含夫妻情感因素,也包括非情感因素,例如财产因素、子女因素、社会和家庭责任因素等等。用情感破裂来断定是否可以离婚,并不全面,而且还不能起到维护社会秩序和稳定的功能。采用婚姻关系破裂作为离婚标准,更能准确的实现离婚标准的上述功能,因为婚姻关系涵盖了许多方面的因素,包括情感因素,这样更有利于离婚标准制度功能的发挥。中国目前采取的是情感破裂的标准,虽然也在发挥重大的作用,但是比较于婚姻关系的破裂标准,还有值得商榷。

四、总结

离婚标准的确定关乎夫妻生活的幸福,家庭的稳定,社会责任的承担。作为一个婚姻家庭,必须维持相对的稳定性才能保持社会的稳定与发展。因此,必须对离婚标准制度进行细致分析,知其立法及现状,并不断补充完善。这样就需要我们不仅从立法论上对其探讨,更要从解释论上进行解释与适用分析。唯有如此,离婚标准制度才能更好的为社会服务,发挥其独特功能。

文章通过阐述英、美、德、法四国的离婚标准的规定,提炼出离婚标准中基本的制度包括过错标准和无过错标准,在无过错标准中又有情感破裂主义和婚姻关系破裂主义之分。然后分别从功能方面进行了比较,从而为中国的婚姻法标准制度的改进提供一些参考。中国的离婚标准制度目前采取的是感情破裂主义,并列举了六个方面的具体标准,相对于世界主流的观点来看,仍有一定的距离。

但是,任何一部法律的出台,必须具有稳定性和权威性,不能朝令夕改。而且任何一部法律在制定过程中考虑到了各自国家的国情,是经验的总结,在制定出来之后,必须具有普适性和强制性。因此,对于中国的离婚标准制度的规定,我们不能予以全盘否定,而是要积极地适用,利用法学方法论对其进行法律的解释和漏洞的补充,使其日臻完善。

[1](德)K·茨格威特,H·客茨著.潘汉典,米健,贺卫方等译.比较法总论[M].北京:法律出版社,2005.

[2]晏生山.判决离婚标准研究—以美、英、德、法四国立法为借鉴[D].西南政法大学,2005.

[3]叶英萍.婚姻法学新探[M].北京:法律出版社,2004.

D 913.9

A

1004-7077(2010)04-0126-04

2010-06-20

宗艳(1987-),女,山东潍坊人,湖南大学法学院2009级硕士研究生,主要从事民商法研究。

[责任编辑:李成文]