论结合犯在刑法理论体系中的合理定位

陆诗忠

论结合犯在刑法理论体系中的合理定位

陆诗忠

(河南师范大学法学院,河南新乡453002)

应在“刑法各论概述”或者“犯罪构成类型”中对结合犯进行研究。在“刑法各论概述”中重点研究行为人触犯结合犯这一犯罪类型所应具备的共性事实以及结合犯的处罚规律,在“犯罪构成类型”中重点研究结合犯作为一种特殊的犯罪构成类型与单一的犯罪构成类型的不同。

结合犯;罪数理论;体系定位

任何一个范畴在自己所属的理论体系中都应有合理的位置,这既是对事物进行研究方便上的需要,也是整个理论体系得以严谨、科学与协调的内在需求。作为一个基本的刑法学概念,结合犯也不例外。

一、结合犯在大陆法系刑法理论中的位置概览

在意大利和德国刑法理论中,罪数论体系相对简单[1]。在意大利刑法理论中,罪数理论又被称为犯罪竞合理论,它包括实质竞合与形式竞合。所谓实质竞合是指行为人用多个行为触犯了多个刑法法规,而形式上的竞合则是指行为人因一行为而触犯了多个刑法法规[2]。德国学者指出,如果同时违反数个法律,就会出现这样一个问题:法律后果是单独测量并在其后相加,还是适用一个较为宽松的制度?在此基础上,德国刑法理论提出了竞合的概念,包括以下三种竞合:(1)想象竞合,指一行为数次违反同一刑法法规或者数次触犯同一刑法法规的情形。(2)实质竞合,指行为人实施了数个独立的将在同一程序中受审判的犯罪情形。(3)法条竞合,指数个刑法法规只是表面上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情形[3]。

由于意大利和德国的罪数论相对简单的特点,结合犯并没有确立自己在罪数论中的位置,而是归属于其他范畴①在德国,结合犯往往放在“犯罪的类型”中去研究;在意大利,结合犯往往放在“加重犯罪”中去研究。。

在日本刑法理论中,罪数论比较复杂,有多种多样的罪数论体系[4]757-759。通行的罪数论体系是由本来的一罪、科刑上一罪、并合罪构成②所谓本来的一罪,被称为犯罪成立上的一罪,是指被评价为一次符合构成要件的事实,它分为单纯一罪、法条竞合、包括一罪;所谓科刑上一罪,指一人虽然成立数罪,但在刑罚适用上作为一罪处理的情况,它包括观念的竞合、牵连犯;并合罪,又称数罪俱发,指未经确定裁判的两个以上的犯罪。。不过,结合犯属于何种一罪,有不同的看法。比如,庄子邦雄、福田平、大塚仁等主张属于包括一罪,山火正则、虫明满、川端博等主张属法条竞合,前田雅英、大谷实等主张属于单纯一罪[4]765。

我们认为,将结合犯纳入到单纯一罪中不符合单纯一罪的特征。根据大谷实教授的理解,“所谓单纯一罪,指外形上一次符合一个构成要件是明明白白的,没有必要特别给予构成要件上的评价的犯罪”[5]。作为一种特别的构成要件类型,结合犯是由两个独立的构成要件结合而成,从形式上看它身上存有数个构成要件的痕迹,与并合罪容易混淆。因此就不好说结合犯在“外形上一次符合一个构成要件是明明白白的”,所以,我们不主张将结合犯纳入到单纯一罪之中。

将结合犯视为法条竞合的一种类型的观点也是根本站不住脚的。法条竞合,是指一个行为符合了数个构成要件,但是由于各法条之间存在重合关系,故实质上只符合一个构成要件,排除适用其他构成要件的情况。由该定义,我们不难看出,法条竞合问题涉及的是规定犯罪构成要件的若干法条之间的关系。而结合犯的构成要件是由一个法条所规定,没有另外一个法条再对该结合犯的构成要件进行规定。所以,我们也不主张将结合犯纳入到法条竞合之中①我们不主张将结合犯纳入到法条竞合之中,并不意味着结合犯就不涉及法条竞合问题。事实上,在研究结合犯的法律适用时,我们是无法回避规定结合犯的法律条文与规定基础犯罪和相结合之罪的法律条文之关系的。不过,结合犯的法律适用与结合犯的研究归属是两个不同的问题。。

笔者认为,考虑到结合犯是预定复数行为为构成要件的行为,更符合包括一罪的概念特征。“所谓包括一罪,是指某种犯罪事实在外形上看起来似乎符合数次符合构成要件,但是应当包括在一次符合构成要件评价的情况。”[6]故而,我们赞成在日本通行的罪数理论框架下,将结合犯纳入到包括一罪之中的主张。

二、结合犯在我国刑法理论中的位置鸟瞰

在构建罪数理论体系的途径方面,我国台湾地区与德国极为相似,都是根据刑法的规定来创立罪数论体系。比如,我国台湾地区刑法学者韩忠谟紧密联系台湾地区的刑法规定,构建了由“数罪并罚”“想象上竞合犯”“牵连犯”“连续犯”“决定罪数之标准”组成的罪数理论体系。由于我国台湾地区的刑法既没有在犯罪竞合中规定结合犯,也没有将其规定在数罪并罚一章中,故而,结合犯在罪数理论体系中并没有自己的位置,而是属于刑法各论中的研究范畴。

我国大陆刑法与外国刑法相比,在罪数论问题上存在着一个重大差别:我国刑法未对罪数形态本身作出规定,只是对数罪并罚制度作出了规定,因而我国的罪数理论在很大程度上是对刑法规定的犯罪现象的某种理论概括。例如,我国刑法第89条第1款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”通常人们将这里的“犯罪行为有连续状态的”称为连续犯,“犯罪行为有继续状态的”称为继续犯,但是我国刑法并没有对连续犯与继续犯的构成及其处罚原则作出明确规定,这一点不同于我国台湾地区和日本的刑法规定。

与罪数形态相比,我国的罪数理论体系是相当复杂的,出现了各种各样的罪数论体系。通观我国的罪数理论,不难发现其罪数理论体系基本上是由一罪的类型所组成②一罪的类型是我国刑法罪数理论中最为混乱的问题,极具代表性的有以下几种观点:第一种观点将一罪划分为单纯一罪、法定一罪、处断一罪。持这种观点的学者指出,所谓单纯一罪是指那些在形式上、实质上均不具有任何数罪特征,也不会使人发生困惑的一罪;法定一罪是实为数罪,但法律上规定为一罪的诸种犯罪形态的总称,它通常包括结合犯与惯犯;处断一罪是实为数罪,但司法上作为一罪处断的诸种犯罪形态的总称,它通常包括连续犯与牵连犯。第二种观点将一罪划分为实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪。论者认为,所谓实质的一罪应当理解为形式上、外观上具有一定的数罪特征,但实质上只具备一个犯罪构成的一罪类型。它包括想象数罪、结果加重犯、继续犯、接续犯、法条竞合犯。法定的一罪包括结合犯、惯犯。处断的一罪包括牵连犯、吸收犯。第三种观点将一罪分为三种情况:一是一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况,包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯;二是数行为在刑法上规定为一罪的情况,包括结合犯、惯犯;三是数行为在处理时作为一罪的情况,内含连续犯、牵连犯和吸收犯。,没有将“数罪并罚”纳入到罪数论体系之中。不同罪数论体系之差别仅仅表现在对一罪类型的划分上。尽管我国刑法理论有不同的罪数论体系,但是都包括了对结合犯、继续犯、想象竞合犯、牵连犯、吸收犯、集合犯等犯罪形态的研究。

通过对我国大陆地区罪数论体系的考察,我们会很容易得出一个结论:结合犯是作为一种罪数形态而存在的,它是我国罪数论体系的重要内容之一。

三、结合犯在刑法理论体系中位置的思考

通过对结合犯在大陆法系和我国大陆刑法理论体系之位置的考察,我们发现:结合犯是罪数论体系的有机组成部分。那么,这种体系性安排是否合理呢?我们认为,将结合犯放在罪数论中去研究并不恰当。这涉及到罪数论的研究任务问题。

针对某种犯罪事实,探讨这种犯罪事实的犯罪个数以及一罪与数罪之法律效果应如何处断的知识领域,在日本通说被称为“罪数论”,在德国被称为“竞合论”。我国台湾地区的刑法理论体系的基本框架以及法律用语,在20世纪80年代以前,主要受日本的影响,因此,对前述之刑法知识领域也称为“罪数论”;但是,随着赴德留学归来人员的增多,到90年代后,台湾地区的学者通常称前述之刑法知识领域为“竞合论”。事实上,对于针对某种犯罪事实,探讨这种犯罪事实的犯罪个数,以及一罪与数罪之法律效果应如何处断的知识领域,其名称不管称为“罪数论”抑或称为“竞合论”,实质上其处理命题之范围都是相同的,都肩负着相同的研究任务。

我们认为,罪数论的研究任务应是研究当行为人的犯罪事实构成数个犯罪的情况下,如何对行为人适用刑罚。易言之,罪数论是对已经成立数个具体犯罪的情况如何科刑的问题。而判断同一行为人之行为应成立一罪或数罪,则是罪数论的前提问题或者说是罪数论以外的问题,否则不仅会导致不必要的理论重复,更为重要的是会撼动犯罪构成理论在整个犯罪论中的核心地位。因此,确定行为人的行为是否构成犯罪以及构成几个犯罪理应是犯罪构成论的核心问题,它们不应属于罪数论的研究范围。

需要强调的是,我们不能以犯罪事实构成犯罪的个数难以判断为理由,就将犯罪的个数判断标准作为“罪数论”的研究任务。导致犯罪事实构成犯罪的个数难以判断的根本原因在于我们对犯罪构成理论研究的薄弱,缺乏对构成要件类型与构成要件要素复杂性的深入思考。

如果将罪数论的研究任务限定为研究行为人的犯罪事实构成数个犯罪的情况下,如何对行为人适用刑罚,那么我们会发现日本的罪数论体系和我国的罪数论体系均值得反思。

就日本的罪数论体系而言,它将“本来一罪”作为其组成部分就不太恰当。我们知道,“本来一罪”的亚类型有单纯一罪、包括一罪。单纯一罪是指外形上一次符合一个构成要件是明明白白的,没有必要特别给予构成要件上的评价。包括一罪,是指某种犯罪事实在外形上看起来似乎数次符合构成要件,但是应当包括在一次符合构成要件评价的情况。

通过对单纯一罪和包括一罪基本概念的介绍,我们不难发现无论是单纯一罪还是包括一罪,都是一次符合构成要件的情况,根据构成要件标准说它是一罪。正如大塚仁教授所说,“本来一罪的范围,就是一次的构成要件评价所及的范围”[7]。所以,我们不主张将本来一罪纳入罪数论体系之中。

需要强调的是,我们反对将“本来一罪”纳入罪数论体系,但并不意味着“本来一罪”的提出在刑法理论上就没有任何意义。在现实生活中,一次符合构成要件的犯罪事实容易被人们理解为数次符合构成要件,这是由构成要件的复杂性和人们对构成要件的不当解释造成的。所以,日本学者创造“本来一罪”这一概念并对其相关内容加以研究是有助于人们判定犯罪事实的犯罪构成个数的。只不过,判断某一犯罪事实是一次符合构成要件还是数次符合构成要件应属于“构成要件符合性”的研究内容。

我国的罪数理论体系也存在类似日本的问题,这与其没能正确界定罪数论的研究任务有关,其表现之一就是将结合犯纳入了自己的研究范围。

根据通说,所谓结合犯是指数个各自独立的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合成为另一个独立的新罪的犯罪形态,它是一个独立的构成要件。从有结合犯立法例的国家和地区来看,都是被规定在刑法分则之中,并有自己的法定刑。申言之,结合犯虽然是由若干个犯罪行为组合而成,但这些犯罪行为由于其内在联系性被刑法分则规定为一个犯罪,从而结合犯演变成为一个犯罪成立的问题。结合犯不再含有数罪的痕迹,这首先表现在行为人基于结合犯的故意,即便其仅仅实施这些犯罪之中的一个,也不影响结合犯的成立。也就是说,构成结合犯并不要求行为人都现实地构成数个犯罪。还表现在它有自己的法定刑,对触犯结合犯的犯罪分子适用刑罚与其他个罪一样都是在法定刑幅度内选择一个刑种或者刑期的问题。我们认为,研究结合犯应是基于结合犯的立法规定,从动态的角度研究行为人触犯该立法规定所应具备的事实情况以及对其在法定刑幅度内如何科刑的问题。为此,我们建议,对结合犯的研究应放在“刑法各论概述”或者“犯罪构成类型”中。详言之,在“刑法各论概述”中重点研究行为人触犯结合犯这一犯罪类型所应具备的共性事实以及结合犯的处罚规律,在“犯罪构成类型”中重点研究结合犯作为一种特殊的犯罪构成类型与单一的犯罪构成类型的不同。

[1]陈兴良.刑法竞合论[J].法商研究,2006(2):102.

[2]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京:法律出版社,1998:406.

[3]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书·总论[M].徐久生,译.北京:法律出版社,2001: 860.

[4]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社, 2002.

[5]大谷实.刑法讲义总论[M].东京:成文堂,1994:489.

[6]大谷实.刑法总论[M].黎宏,译.北京:法律出版社, 2003:357.

[7]大塚仁.刑法概说·总论[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003:414.

D924

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1671-9476(2010)06-0095-03

2010-07-24

陆诗忠(1970-),男,河南台前人,教授,法学博士,研究方向为刑事法学。