伍廷芳法律思想的动因研究

游荣荣

（青岛大学师范学院历史系 山东 青岛 266071）

伍廷芳法律思想的动因研究

游荣荣

（青岛大学师范学院历史系 山东 青岛 266071）

伍廷芳是清末倡导西法并切身践行改革第一人，在我国诉讼立法史上起着不可替代的作用。促使伍廷芳法律思想形成的原因主要可以分为四方面：一是西法东渐及近代维新思潮的影响；二是伍廷芳自身阅历的影响；三是治外法权的外部刺激；四是刑讯之争的内部争论。其促使了伍廷芳法律思想的形成，为我国司法体制的改革做出巨大贡献。

晚清 伍廷芳 修律 动因

孔子曾云：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”无讼是儒家所追求的社会理想境界，受传统儒家思想的影响，中国历来主张无讼是求，以伦理纲常来调处争息，而近代随着西学东渐，先进知识分子在学习西方文化的同时对中国传统的封建法制进行了批判吸收，传统的诉讼文化发生了转型，民众的诉讼意识被唤醒。作为中国近代史上著名的法学家伍廷芳的法律思想极为丰富，然学界对伍廷芳法律思想内容的研究已颇为丰厚，本文主要就促使伍廷芳法律思想形成的原因予以探析。

一、西法东渐及近代维新思潮的影响

近代的晚清封建统治腐朽不堪,社会危机四伏，列强环逼，民族存亡生在旦夕。长期以来我国司法与行政不分的中央集权体制使得司法机关沦为了附庸，封建官僚极端腐败民众难以谋生。针对吏治腐败、司法专横现状，早期资产阶级改良派龚自珍认为法制是国家之根本，国家能否振兴取决于变法。作为洋务殿军、新政主角的张之洞也曾指出清朝要想“自救”“自强”必须率先倡导变法修律，其在《劝学篇》中提到：“泰西诸国无论君主、民主、君民共主，国必有政，政必有法，官有官律，兵有兵律，工有工律，商有商律，律师习之，法官掌之，君民皆不得违其法。”［1］伴随着西法东渐的不断深入，无论是资产阶级改良派还是洋务派、维新派对中西司法体制的差异与冲突认识日益加深。维新派思想家康有为在上光绪皇帝书中就曾指出“近泰西政论，皆言三权。有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”梁启超则认为“尚自由之国，必设司法之制，使司法官吏无罢黜之患者，何也？盖司法官独立不羁，惟法律是依，故不听行法各官指挥也。”［2］正是前辈们的积极呐喊，才唤醒了后人开启了民智。身为修律大臣且熟识泰西之法的伍廷芳在对中外司法制度进行比较时指出“盖西国从前刑法，较之中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美善。故中国之重法，西人每訾为不仁”面对中国传统司法弊端，仁人志士们积极的奔走呼吁，谋求司法改革的呼声，伍廷芳上奏“窃维法律一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”［3］他认为法治社会的形成，在相当程度上仰赖于程序法的发达，缺乏完备程序要件的法制是难以协调运作的。所以在伍廷芳看来就中国国情而言，法制的改革必须以诉讼法并行。

二、伍廷芳自身阅历的影响

伍廷芳本名叙，字文爵，号轶庸，广东新会人。他四岁入私塾读书，早年接受传统文化的熏陶，十四岁时又随父亲前往香港，在香港于英办圣保罗书院习法，受的六年西式教育。期间伍廷芳不仅学习法学、英语还阅读了大量西方书籍，1874-1877年他又自费赴英留学，入伦敦林法律学院攻读法学，经过考试取得大律师资格，成为第一个取得英国律师资格的中国人。在其留学这三年，伍廷芳阅读了大量西方法律书籍，这对他日后的政治法律思想影响具深。与传统的士大夫相比，他的思想极少受封建法制的桎梏而是富有民主、自由和法治的精神，从而大胆果敢的仿效和移植英美司法制度。在伍廷芳看来近代的中国诉讼文化茫然缺失，法重刑酷，民刑不分，以供证案，警察审讯制度不健全，行政机关监理司法审判，缺少审判监督机制。由于在传统诉讼审判存在上述种种弊端，在与西方诉讼审判机制的对照下更加显得相形见绌，作为修律大臣伍廷芳以专业律学出身的身份参与到这场轰轰烈烈的变法修律之中，他揭露了专制制度下立法、司法、行政的三权合一是导致司法黑暗的最终根源，指出“中国司法，向昧夫独立一理，循二千余年之专制，奉立法、司法、行政之鼎力三权，操于一身。”［4］伍廷芳极力的倡导废除残酷的刑讯制度，以实现西方的文明审判，尊崇法律已达到依法治国的目的，期间其所作的一切努力无不渗透着伍廷芳的法律思想和法治理念。

三、治外法权的外部刺激

治外法权即领事裁判权是1843年英国强迫清政府签订的《中英五口通商章程》不平等条约确立下来的一种不平等司法制度，是中国司法主权开始丧失沦为半殖民地的重要标志。随着领事裁判权的丧失，中外司法制度之间的矛盾的加深，清政府的司法主权不断遭到侵犯，仁人志士们的爱国意识不断被激起，修律变革之呼声愈来愈强。

1902年以英国为首的西方列强先后与中国签订不平等条约。《中英续订通商行船条约》签订时中方希望对方放弃领事裁判权。但英、美、日等国则表示中国若整顿律例与列强“改同一律”，他们愿尽力协助，已成此举。“一查悉中国律例情形及其审判方法及一切相关事宜皆臻完善”，“即允放弃其法外治权”。列强的这一允诺，无论是真是假都是对当时思想界批判传统司法，要求变革的回应。这种允诺成为了清政府变法修律的直接诱因，客观上加速了清政府变法修律的过程。作为修律大臣的伍廷芳等人更是把收回治外法权作为修订新律的宗旨。在《奏停止刑讯请加详慎摺》中奏道：“饬于刑事诉讼法告成后，即将民法及民事诉讼法尅期纂订，以成完备法律，则治外法权可以收回”，“此次修订法律原为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长，补我之短，实为开办第一要义。”［5］可见伍廷芳以把收回治外法权作为了其修订新律的目标和己任，他深信通过修订新律，改革司法，西方列强就会无条件的按守承诺放弃治外法权。正是西方列强这一虚假的谎言，坚定了伍廷芳引进西律谋求变革司法体制的决心。

四、刑讯之争的内部争论

刑讯之争乃是伍廷芳针对刘彭年等顽固派要求恢复刑讯，先订实体法后定程序法而进行的一场驳斥与争论。刑讯之争是促使《大清刑事民事诉讼法草案》颁布出台的重要因素，也是伍廷芳法律思想形成的一直观诱因。刑讯我国早在西周就有关于刑讯的文字记载,到清代刑讯制度发展更加完备。在刑事审判活动中，为了取得证据尤其是口供，清代允许刑讯，并对刑讯种类做了严格的规定“常规刑讯种类有笞、杖是为正刑，此外还有枷号、夹棍、拶指等。”但近代随着西方法律文化的传入，中国传统法律的残酷尤其是刑讯制度的酷虐，更是引起了有志之士对中国传统法律尤其是刑讯逼供的反思，要求废除刑讯制度得呼声亦是愈来愈高。作为自幼受西方资产阶级文化熏陶，受过西方法律教育的伍廷芳对传统法律存在的种种弊端更为不满。据清修订法律馆档7号载，1905年四月初五，御史刘彭年奏请恢复不久前刚被奏准废除的部分刑讯，批评伍廷芳的改革主张认为他“徒慕外国之不用刑讯，而不深求其所以不用刑讯。”外国所以不用刑讯是因为有裁判诉讼法，有警察，有律师，有陪审员，而中国则是“一无所有”，所以中国不应该禁止刑讯，应该先制定诉讼法，实行警察陪审制度后方可废除刑讯制度。对此伍廷芳在核议奏折后认同刘彭年所言同时伍廷芳也指出中西法律最大的不同便是中国的刑讯制度，西方以前刑法比中国还要严酷但近百年他们逐渐完善。参照西方的司法理念，伍廷芳驳斥了刘彭年要求恢复刑讯的主张。他认为西方的诉讼裁判法，陪审制度，律师制度等在中国的缺失，不仅是刑讯改革的障碍也是中国法制进步的障碍。此时伍廷芳的诉讼法律思想已在其头脑中日臻完善，废除刑讯只是伍廷芳司法改革的一个目标，但却承载了他修订诉讼法律，引进陪审制、律师制等一系列西方司法制度的法律思想，并在其后的修律中分别予以实施。

［1］张之洞:《劝学篇序》卷202、203.

［2］汤志钧：《康有为政论集》，北京：中华书局，1981年版，第214页.

［3］［5］丁贤俊、喻作凤：《伍廷芳集》（上），北京：中华书局，1993年。第279、269页.

［4］《大清法规大全.外交部》台湾：考证出版社，1972年.

游荣荣（1984-11），女，汉族,山东人，青岛大学师范学院历史系研究生，研究方向：近代思想史及中西文化交流。