人类基因的法律地位探析

张 云

人类基因的法律地位探析

张 云

从人格权与财产权之间的过渡性格来看，人类基因作为一种新型的无形财产权，兼具人格权与财产权的双重属性，不可以舍一而取它。同时，不提倡“专利基因”、“知识产权基因”等这种混淆基因社会法律关系的提法。当然,作为人类共同财富的人类基因资源与基因权利人对自身基因人格权益和财产权益的合法处分之间也并不会产生冲突，而应处于一种共享状态。

基因；财产；人格变形；专利；人类共同财富

一、人格权与财产权的过渡性格：法律基石

人格权之客体，应为无形之利益，即没有外在的实体形态，不是以物、行为等方式表现，而是体现与人格有密切联系的利益。 其中，自然人的姓名权、肖像权，主要是非物质利益，但通过权利的行使在经济活动中能够转化为财产利益；法人的商业名称权与商誉权，在工业产权中成为企业的无形资产，也能为企业带来一定的经济效益。同时，在传统民法理论中，财产权之客体是以有体物为存在形式的，而不应是一种无形的利益。比如著作权主要是作为财产权予以保护的，但著作同时是著作权人的精神创作产品，体现作者本人的人格与思想等无形的利益。可以说，当代民法在人格权与财产权的发展上已突破了大陆法系的固定模式，体现了一种人格权与财产权的交融。这种交融并不仅仅是保护知识产权的问题，而应是以知识产权为基础的、广义上的无形财产理论的构建。

关于人格权与财产权之间的过渡性格，我国台湾学者提出的“资源本位”主义认为，因为人类对于拥有的社会生活资源有无限的贪欲，导致人类社会资源的供给永远不能满足需求，故人类经常处于竞相取得生活资源的状态。为了防患于未然并解决纠纷于已然，必须着眼于社会生活“资源”，并以资源之合理分配为手段来达其目的。民法中的生活资源按资源受保护可分为权利资源、法益资源及自由资源；按资源存在的空间可分为原始需求资源与社会共存资源；按资源发生的原因可分为自然资源与制度资源。财产权与人格权分属于原始需求资源、自然资源与社会共存资源和制度资源，但同属于权利资源之列。按其观点，原始需求资源乃一人单独生存所必需之资源，而社会共存资源乃人类群居所必需之资源，此类资源因群居而衍生，因独居而消逝。另外，自然资源源自自然界，而制度资源源自制度设计，即以自然资源为基础，经设计而发生的资源。探究“资源本位”主义的实质内涵，我们不难看出人格权与财产权之间的过渡性格，这也为我们分析人类基因的法律地位夯实了基础。

二、人类基因不仅仅只是人格权和财产权的简单复合体

人类基因在尚未与人体分离之前，不得为法律上之物。法律以人作为权利的主体，若以其构成部分即身体之全部或部分为权利之客体，有悖于承认人格之根本观念，这一点已为现代大陆民法理论所认同。如果简单地以“因为身体是人格权客体的一种，因此(作为身体一部分的)基因，也是人格权客体的一种”的‘类比联想’的道德推论方式来分析的话，基因其实如身体一样亦可以成为人格权的客体。但事实是否如此呢？按照大陆法系的传统观点，人身的一部分，当其从身体分离之时已非人身，而成为外界之物，当然为法律上之物，而得为权利之客体。也就是说，作为“个人生物身份证”的人类基因附着在血液与头发等上面，在其与身体分离后是可以作为一种独立非实物形态的物质而存在的，有特定的价值和使用价值。其财产性表现在：（1）基因能通过转让实现其价值；（2）基因能给权利人带来经济利益；（3）基因能像其他财产一样予以抛弃；(4)每种独特基因的形成都是人类适应自然、改造自然的过程，它是人类不断完善自我和改善自我的劳动智慧结晶，其中凝聚了人类辛勤的汗水和光辉思想。在此意义上说，它是智力劳动与物质劳动的产物。

生物科学技术的蓬勃发展已向我们昭示了人类基因技术的无限生命力，如果我们一味强求用某种传统的权利模式来给新出现的人类基因作一个明确的法律地位上的定位显然不太现实。既然如此，还不如让它自成一体。实际上，人类基因并不属于严格意义上的知识产权（在我国台湾地区称之为智慧财产权），而是属于兼具人格权与财产权双重属性的新型无形财产权利，不应当归属于人格权、财产权或知识产权等任何一种传统的权利。为确保能对这种出现的新型无形财产权利予以切实的保护，当务之急是从立法上明确人类基因的财产权与人格权属性，或者将人类基因作为一种新型的无形财产权利纳入吴汉东教授提出的无形财产理论体系之中。尽管吴教授在最初设计此无形财产权利框架结构时并没将人类基因纳入其范畴的意图，但财产权客体制度的历史告诉我们：财产法应是一个开放的制度体系，它不应仅满足于将现实中的具体财产逻辑地归入固有的传统财产体系之中，同时还应为新型财产寻求法律保护的空间。

同其他无形财产类似，人类基因也具有人格权与财产权相统一的复合性，具有物质附着性等共同特征。但更重要的是，与其他无形财产相比，人类基因具有其他无形财产权无法拥有的固有属性：首先，人类基因具有独特性和多样性。世界上所有的人都是个性化的、独特的个体。就宏观层面讲，这是客观存在的人类遗传差异所带来的结果；就微观层面讲，正是由于各有特性的基因信息之间差异性的存在，才形成了人们在体型、外貌、性格、智力、意志、能力等各方面的不同。实际上，每种独特的基因的形成都是不易的，它不仅仅是人类适应自然的过程，同时也是人类改造自然的过程。可以说，正是人类在适应自然、改造自然上的差异性，才造成了个体基因的差异性。所以，每一种基因，即使是在人类现有的科学技术水平上断定为人们“不利”的某些基因都是人类不断向前发展的见证；其次，人类基因具有稳定性与不可变更性。为了避免因生物的多变性而带来混乱，自然界客观上就要求生物遗传保持其相对稳定性，因而个体基因一般是终生不变的。况且，囿于现有技术条件，个体基因信息得到改变的可能性大为减少；而科学技术对社会影响的不可预知性，也不得不让我们对人类基因改变后引发的现实性作更深层次的思考；第三，人类基因具有认识评价的相对性。人类基因作为一种自然资源，本身并没有好坏与优劣之分，更不应以此作为评价个体的标准。但人类往往以其认识和实践水平的局限性而穷尽对基因的了解或对其做出好坏优劣的评价，甚至因为基因歧视带来人类在就业及保险等方面的负面影响。第四，人类基因还具有潜在的价值性。随着人类对基因研究的深入，人类基因在对人类遗传性疾病的诊断、治疗、预防及器官移植等方面将会发挥越来越重要的作用。对基因进行后续研究所获得的技术成果还可为研究者带来巨大的经济利益。可以说，谁在将来占有更多的基因信息资源，谁就在科学研究、商业开发方面抢得了先机。

三、人类基因可否作为专利权的客体

人类基因能否给予专利保护？这个问题在知识产权领域是颇有争论的。目前主要有 “肯定说”、“否定说”、“综合说”三种观点。但经过仔细分析不难看出，在是否应给予基因专利保护的问题上，上述几种观点针对的并不是同一个对象：有的是指对人体基因本身的专利问题；有的则是指对分离某种基因的技术方法的专利问题。笔者认为，对基因和对基因技术授予专利是不可同日而语的两个问题，对此我们不可混淆。生命科学界的一些人士认为，由于技术的原因，某种分离或克隆某一基因的方法被授予专利，这一基因也就间接地成为专利，但这不等于说可以把某人的基因作为专利。这里有保护人的尊严的问题。生物学领域的第一个世界性文件 《人类基因组与人权的世界宣言》就反复强调了保护人的尊严、尊重人权和人的基本自由的内容。

基因作为一种有限的资源，因其具有高昂的商业价值，一些发达国家和跨国公司争相在发展中国家寻找有价值的疾病家系病人，以期得到和克隆相关疾病的基因并申请专利，进而开发基因药物，占领包括发达国家和发展中国家在内的医药市场，从中获取高额利润。许多科学界人士因此担心，在商业利益的驱动下，人类基因组研究成果很可能被过多地沾染上铜臭味，甚至被滥用。因此，他们呼吁对基因专利的申请进行限制，以在商业和公众利益间获得平衡。有的学者甚至担心发达国家会利用基因技术把发展中国家沦为基因殖民地，因此呼吁要警惕“基因殖民主义”。

另外，基因专利的泛滥已经严重到可能会使许多医院或实验室停止对基因检测和研究，因为大部分的实验室付不起这些专利高昂的专利使用费。此外，由于找出一个有价值的基因是相当耗时费力的，因此许多研究室只考虑做那些一次就能得到很多专利的研究，而那些没有价值的就乏人问津。在这样的系统之下，临床医学人员不但无法做检验，也不能为这些检验方法做改进。这不仅会造成医疗费用昂贵、检验方法品质不一，还会影响了病人的权益，影响了疾病研究的发展进程，基因专利的风潮甚至还会越演越烈。严格地讲，“基因的知识产权”或“专利基因”等诸如此类的词汇都是不合乎基因的法律特性的，这不仅会助长恶意对基因申请专利之风，还会混淆基因的一系列社会法律关系问题，不利于我们对基因法律地位的全面把握。

四、人类基因的社会法律关系：对人类基因法律地位的综合检讨

基因从被发现到被提取研究，实际上会与社会上不同身份、地位的人发生不同的法律关系，甚至与整个人类都有着密不可分的联系。弄清基因的社会法律关系，对我们深入、全面地认识基因的法律地位不无裨益。

第一，基因与基因拥有者的法律关系。基因是从血液中提取的，血液是人体不可分割的一部分，每个人对自己的基因都享有天赋的权利，包括物质权利和精神权利，任何人不可剥夺。当某个人将自己的基因奉献给社会时，他有权知道它的去向和用途。当某个人将自己的基因卖给某一组织时，基因的所有权并没有转移，转移的只是使用权，这也就意味着任何人不得随意买卖该基因，否则将构成对基因拥有者民事权利的侵害。

第二，基因与该基因发现者的法律关系。某一基因的发现者应该拥有发现权（而不是发明权），就像牛顿对牛顿定律拥有发现权一样。当然，发现者应对其发现拥有署名权（非专利权）。

第三，基因分离技术与发明者的法律关系。基因分离技术的发明者对该技术拥有专利权，但不能对发现的基因拥有专利。也就是说，发现人可以对发现某种基因的过程申请专利，但对发现的结果不能申请专利，因为结果本身早已存在。

第四，基因与研究机构的关系。基因研究机构在使用每个人的基因用于医疗、商业上的或其他目的时，首先应告知基因拥有者并应征得其同意，因为这关系到基因拥有者的个人隐私及信息保障问题。在此必须重申，我们承认基因拥有者享有基因隐私权或基因信息权，但并不表示我们承认人类基因就可以当然地成为基因隐私权或基因信息权的客体，人类基因与基因信息有异。

第五，基因与社会的法律关系。人类基因组与整个社会的关系是共享关系，人类只有一个基因组，它是由许多国家的科学家共同测试完成的。因此，人类基因应是特定的财富资源为全人类共同拥有，禁止任何国家、企业或私人将这些资源据为己有。这也说明了将人类基因申请专利的不可行性，是违反“人类共同财富原则”的。但是，正如“基因与基因组都具有国家资源与个人数据的双重属性”，“国家在整体上对基因资源具有所有权并不妨碍公民对自身的基因拥有隐私权”一样，作为人类共同财富的基因资源与个人拥有者对自身基因人格权益和财产权益的合法处分之间也并不存在矛盾之处。

[1]吴汉东.财产权客体制度论：以无形财产权客体为主要研究对象[J].法商研究，2000(4).

[2]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社，2001.

[3]颜厥安.财产、人格，还是资讯？论人类基因的法律地位[J].台大法学论丛，2002(1).

DF529

A

1673-1999（2010）02-0034-03

张云(1975-)，湖北人，法学硕士，福建金融职业技术学院（福建福州350007）讲师，研究方向为民商法学。

2009-08-31