债务加入与保证

唐风华

一、问题之提出

债务加入,乃指第三人加入既有债之关系而成为新债务人,与原债务人并负同一之债务,仍与债权人继续维持原有债之关系。③债务加入与保证极为相似,首先债务加入因增加了债务人的责任财产,保障债权的实现,故与保证同具有担保的功能。此外,在表征上,债务加入与保证都表现为在原债权人、债务人之外有第三人加入进来对债权人承担责任,同时不免除债务人的责任。最高院曾有一则判决涉及债务加入与保证的区分,深具启示性,值得进一步研究。

本案的具体案情如下:1993年10月20日,河北省冀州市中意玻璃钢厂(以下简称冀州中意)与中国建设银行河北省分行(以下简称省建行)签订外汇借款合同,约定:借款金额182万美元,借款用途为河北中意玻璃钢有限公司(以下简称河北中意)项目投入,借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日,自1995年12月31日开始还款,共分三次还清。中国-阿拉伯化肥有限公司(以下简称中阿公司)为该笔贷款向省建行出具《不可撤销现汇担保书》。借款担保合同签订后,省建行依约发放了贷款。该笔贷款作为冀州中意的出资投入河北中意。1995年11月25日,河北中意向省建行出具《承诺书》,内容为:“我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任,并放弃一切抗辩权。本承诺书为93008号《外汇借款合同》的补充,具有同等的法律效力”。借款到期后借款人、担保人、承诺人均未偿还。1999年12月3日,省建行与中国信达资产管理公司石家庄办事处(以下简称信达石办)签订了《债权转让协议》约定:省建行将借款人冀州中意截至1999年9月20日贷款债权本金及利息转让给信达石办。省建行与信达石办就债权转让进行了相关的通知和公告。2004年11月30日,信达石办提起诉讼,请求判令冀州中意归还借款本息,中阿公司承担担保责任。

信达石办因不服河北省高院的判决,上诉至最高院。最高院审理认为:根据《承诺书》的内容,河北中意愿意承担债务并无疑问,问题的关键在于:河北中意出具该承诺书的行为是被上诉人中阿公司主张的债务人变更,还是上诉人信达石办主张的增加保证人,抑或是新债务人的加入。根据《合同法》第八十四条的规定:“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,必须以债权人同意为前提。”在本案中,河北中意表示愿意承担连带还款责任,债权人省建行在接受的同时,并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意,因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移,即不能构成债务人的变更。对被上诉人中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由,本院不予支持。至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加,还是定性为债务人的增加,本院认为,二者在案件的实质处理上并无不同,只是在性质上有所不同:保证系从合同,保证人是从债务人,是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同,承担人是主债务人之一,是为自己的债务负责,也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。因此本案中,根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明,对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可。据此,中阿公司对冀州中意的182美元借款本金及利息承担连带责任。④

二、债务加入与保证在理论上的区分

学者普遍认为在理论上区分保证与债务加入是明显的。保证债务乃于他人不履行债务时,代负履行责任之从债务,该他人仍为主债务人;债务加入系第三人亦负担主债务,债权人系对第三人及债务人直接发生债之关系,相互之间无主从关系。保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行无效果前,对于债权人得拒绝清偿,即享有先诉抗辩权。⑤此外,根据我国《担保法》的规定,保证必需采用书面形式,而债务加入则是非要式的。保证有保证期间,而债务加入则不存在此限制。

此外,笔者认为在制度功能上,债务加入与保证存在着区分。债务加入与保证虽同具有担保的功能,已如前述,但债务加入的另一重要制度功能却往往被忽视,那就是效率。第三人之所以愿意加入到债务人与债权人既存债之关系中来,必有其原因,原因行为与加入行为可形成对价,通过债务加入的行为消灭两个债之关系,因此债务加入制度简化交易的环节,保证了交易的便捷,提高了经济活动的效率。保证制度的价值偏重于交易的安全而债务加入则兼顾交易的安全与经济活动的效率。

理论上区分债务加入与保证之所以是明显的,道理其实很简单,债务加入与保证在理论上的区分是基于已有的判定,事实上这种区分对实务上的判断,价值不大,因为当事人各方大多不会意识到这种区分,以至于从其所为表示的字义中几乎不能得出什么结论。对于如何在实务上判断债务加入与保证,下文将着重分析。

三、债务加入与保证在实务上的区分

(一)对最高院判决的分析

最高院认为:“河北中意表示愿意承担连带还款责任,债权人省建行在接受的同时,并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意,因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移,即不能构成债务人的变更。”否定了“承诺书”的性质为免责债务承担,可资赞同,因此处涉及免责债务承担的认定问题,非本文论述的重点,故不作进一步分析。在保证与债务加入中,最高院选择了保证。然对于保证与债务加入的区分,其说理不够充分。笔者认为,保证与债务加入的区分乃实务中的难点问题,最高的判决实际上对各级法院深具参考价值,事关定性之问题,不可不细察。

最高院认为保证与债务加入二者在案件的实质处理上并无不同,其实仅仅是对本案而言,保证与债务加入的区分已如前述,尤其是保证人所享有的先诉抗辩权对当事人具有实益。最高院根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中担保人身份的注明,认为对河北中意保证人的身份有较为明确的表示和认可,从而认定河北中意向省建行出具的承诺书的性质为保证。由此,最高院判断债务加入与保证区分的核心思想是衡诸案件事实,探求当事人之真意,笔者当然赞同此判断方法。然而,笔者认为此判断方法尚有如下弊端:第一,对于任何案件,认定事实、探究当事人的真意都是法院的基本任务,用此作为判断债务加入与保证的方法过于笼统。第二,当事人的真意有时仅凭签署的文件及一些具体的行为是难以判断的,以一个本身难以判断的事实作为标准,不仅难于取信于当事人而且会显得法院过于主观和武断。在德国民法上,十分通行的学说是采用一种经济上的界定准则:债务加入应当以加入人具有自己的、直接的经济利益为要件,而保证则不具有此种利益。⑥对于本案,笔者认为认定为债务加入更为科学,理由如下:

第一,无论是一般保证还是连带责任保证,保证人承担责任的前提均是债务人的履行迟延,而《承诺书》中只有对贷款本息承担连带还款责任的承诺,并无保证所需要的前提的表述。

第二,河北中意虽然以担保人的身份签收了相关文件,但保证与债务加入均具担保功能,此外,区分保证与债务加入应不以当事人间所用之名称为惟一判别准据。⑦

第三,根据德国及台湾地区采用的经济上的界定标准看。笔者认为,冀州中意所借贷款用于河北中意的出资,冀州中意为河北中意的股东。从案件的背景材料看冀州中意因此笔贷款而陷入经济上的困顿或是破产,此与河北中意息息相关。冀州中意与河北中意虽属两个不同的主体,但冀州中意作为河北中意的股东,按持股比例享有财产权利,其无法偿债而要使用股权的话,将累及河北中意。

由此,河北中意的《承诺书》构成债务加入的要约,省建行接受此要约构成承诺,从而形成债务加入的法律关系而非保证。⑧债务加入与保证的区分对本案而言虽属意义不大,然而面对此实务中的难点问题,不可不细加区分。

(二)判断标准的类型化

从本案例看,保证与债务加入的区分,在实务中确实非常困难。笔者认为在保证和债务加入难以区分的情况下不妨将台湾地区通说所谓的第三人具有自身之客观利益类型化,以提高实务中的可操作性。笔者尝试划分如下类型:

第一,构成加入对象之债务责任的权利关系也一并被移转的类型。如:营业让与同时承诺包括其资产内的债务;租赁物的让与同时承担出租人的债务;抵押不动产让与同时承担被担保债务。

第二,第三人为防止其自身财产权利的减损类型。如:所作的约定应当防止债权人强制执行一个为新债务人自己使用的物时,成立债务加入;约定人意欲避免一个有限责任公司破产,而该破产将妨害其营业声誉,这亦支持债务加入。⑨

第三,债务加入中的第三人相较于保证人具有更大的风险性,承担更重的责任,因此债务人与第三人的关系相较于债务人与保证的关系更为紧密。当事人之间关系得紧密程度,也可作为实务上判断的一个方面。我国实务上有判决认为,妻对夫所欠银行贷款所出具的共同还款承诺构成债务加入。⑩又如妻事后承担夫之房租债务,一面出租人提出搬迁之诉;新入股之合伙人承受合伙于其加入前之债务,以提合伙之信用,均可认为是债务加入。豘

最后,无论是探求当事人的真意还是通过经济上的界定标准,均无法判断时,笔者认为可从民法保护债权人的价值取向出发,认定为债务加入,最高院的判决亦持相同观点。

四、一个值得注意的问题——债务加入中第三人的资格限定

我国《担保法》对保证人的资格有明确的限定,主要包括三类:一、国家机关不得作为保证人;二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;三、企业法人的分支机构,职能部门不得为保证人,企业法人的分支机构有法人授权的,可以在授权范围内提供保证。豙对保证人资格的限定,主要考虑上述主体的设立目的或是偿债能力。债务加入中之第三人相较于保证人承担更重的责任,举轻明重,故也应作相同的解释,即以上三类主体不得作为债务加入中的第三人。