浅谈商事设立登记之生效时间

刘 杨

商事设立登记是指商主体的筹办人,为了设立其主体资格,依照商事登记法规定的内容和程序,向登记机关提出申请,经登记机关审查核准,并将登记事项记载于登记簿的法律行为。商事登记是否为商主体成立之必要条件,各国对此有两种不同的做法:一是商主体之成立不以登记为必要条件,奉行先设立后登记,称为非登记要件主义。二是商事登记为商主体成立之必要条件,未经登记不能成立商主体,尤其是商事公司和商法人,理论上称为登记要件主义。大多数国家(地区)坚持这种做法,登记要件主义已成为20世纪下半叶各国商事登记立法的主流,①总的来说,在这些国家的商事设立登记过程中,设立人会经历登记注册、签发执照、登记公告三个程序,对这三个程序的各自性质、地位及其相互关系界定不清就难以确定商事设立登记生效日期。商事主体是自登记注册之日起,还是自签发营业执照之日起,抑或自登记公告之日起成立,对于商主体权利义务的确定有着至关重要的意义。

一、比较法分析

从比较法角度对设立登记的生效问题进行研究有助于我们更好的看到解决这个问题的现实需要性。世界各国对于商主体设立登记生效时间没有明确统一的规定,关于登记生效的规定可以归纳为如下几种情形:

(一)自登记注册时生效

瑞士《债法典》783条第1款规定:公司在商事登记处登记注册后取得法人资格。法国《商事公司法》第5条规定:商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格。即瑞士、法国都将商主体登记注册之日作为其成立之日。美国《统一有限责任公司法》第202条b款规定:除非明确规定了较晚的生效日期,有限责任公司的存在自组织章程申报存档之日起开始。也就是说美国公司的成立只需要提交企业章程,其成立日期为组织章程存档注册之日起开始。

(二)自签发执照时生效

我国《公司登记管理条例》第3条第1款规定:公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方可取得企业法人资格。《企业法人登记管理条例》第3条“申请企业法人登记,经企业法人登记主管机关审核,准予登记注册的,领取《企业法人营业执照》,取得法人资格,其合法权益受国家法律保护。”由此可以看出,我国是将商主体成立之日与执照签发之日相结合,以执照签发之日作为商主体设立之日。

(三)登记注册不具有创设商事主体资格的效力

德国法上商事设立登记具有宣示效力,并不具有创设商主体的效力,因此商主体成立并不以注册登记为必要条件,同时通过规定登记公示来确保交易第三人的合法利益。如德国《商法典》第15条第1款规定:只要必须在商业登记薄上登记的事项还未履行登记,或还未予以公告,任何该必须登记事项的参与人都不可以用来对抗第三人。除非第三人已了解这一真实情况。

从各国的相关规定可以看出,不同国家对于商事设立登记的程序规定不同,因此导致了商主体成立时间的不同。规定有签发执照程序的国家一般将营业执照签发之日作为商主体成立之日;有的国家规定登记注册(记载登记簿或申报存档)时,商主体即成立;也有的国家规定商事登记仅具有宣示效力。因此,通过比较法分析只能让我们看到解决这个问题的难度,寻求科学的解决办法,还必须对登记注册、签发执照、登记公告三个程序的性质及功能进行分析。

二、对三程序的性质与功能分析

(一)登记注册

登记注册,是指登记机关对登记申请人提交的设立登记申请审查核准后,将应登记事项记载于其所置备的商业登记簿上的法律行为。登记注册的直接后果就是将登记事项记载于登记簿上。登记簿是商主体登记的基本法律文书,它有效表明商主体的法人资格、经营范围等内容,是商主体进行设立登记的必经程序。国外大多数国家都规定商事登记(尤其是公司)是获得商主体资格的前提条件,登记注册之日即为商主体成立之日。

(二)签发执照

签发执照,是指登记机关在核准登记申请人的登记申请后,依法签发给申请人的证明其已获得法人资格或营业能力及其范围的具有法律文书意义的凭证。②营业执照是商主体依法获得注册后,在对外进行经营活动过程中用以证明其法律地位的书面凭证。这种凭证是商主体所持有的证明其合法登记注册的文书,在某种程度上具有一定的证明力,但这种证明力方式与登记簿的证明力方式是不同的,营业执照是商主体所持有的,而登记簿是登记机关依法置备的。从根本上说,营业执照的效力源于商事登记行为。因此,即使不存在营业执照,也不会影响到登记簿记载的证明力,也不会影响到商主体资格的获得。之所以签发营业执照,只不过是为了更好公示商主体的资信和身份状况,同时为了加强登记机关对企业的监督管理。因此,签发执照并非是商事登记的必经程序,而且营业执照的签发也并非国际通行之举。

(三)登记公告

登记公告,是指登记机关将登记的有关事项,通过一定的载体使社会公众知晓。③登记公告是登记机关的义务,其内容应当与登记事项的内容相一致,而且它是商事登记的一种重要的公示方式。在一些国家,登记公告就被作为商事登记的必经程序,如德国《商法典》第15条就把公告作为商事登记的最重要部分。正如营业执照的效力从根本上源于登记注册行为,登记公告也是以登记注册为基础的,即使未进行登记公告,也不能否定登记注册行为的证明力,更不能否定注册登记的性质和功能。当登记事项与公告事项不同时,多数国家立法规定以登记为准,仅在对抗善意第三人时,依登记事项更正公告内容。

通过上面的分析,我们可以看出上述三个程序中只有注册登记是商事设立登记最基本的程序,作为登记注册登记结果的登记簿是签发执照、登记公告效力的基础,执照的签发与公告登记都是为了加强登记注册的证明力与公示力。只不过登记注册通过消极方式来展现其证明力、公示力,登记主管机关置备商事登记簿,社会公众可以请求查阅、抄录、携带、复制登记簿及附属文件。而执照与公告通过积极方式来表现,一方面,登记机关签发给商主体营业执照,使其在经营过程中公示其身份、资信状况;另一方面,登记机关将登记簿记载事项通过某些载体使社会公众知晓。由此,只有注册登记是设立登记的必经程序,执照签发与登记公告都不是设立登记的必经程序,设立登记的程序应当为申请→受理→审查→核准注册。

三、总结

通过比较各国相关立法条款以及对登记过程中的三个程序性质及功能的分析,我们可以看到商事主体成立的必要程序为登记注册,商主体资格取得的必要条件应为在商事登记簿上登记应记载事项,而不是营业执照的签发或登记公告。明确这一点有助于解决我国在商事登记过程中出现的一些问题,同时也为我国商事登记立法提供一些思路。

(一)统一主义立法模式的不和谐现实

关于确定商主体设立登记效力的模式,学者一般认为存在两种模式:一是将商事主体资格的取得与经营资格的取得分开进行,两者各自独立且拥有不同的证明标准和获得程序④;二是将两者同时进行,合二为一,享有主体资格者同时享有营业资格。由此形成了商主体设立登记过程两种不同的立法模式——分离主义模式与统一主义模式。

通说认为,由于营业执照的存在以及立法对其性质界定不清,我国商事主体资格与营业资格的取得呈现出统一主义的立法模式。《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《公司法》等,都无一例外的规定企业经核准登记后取得营业执照是获得商主体资格的凭证,商主体成立之日为营业执照签发之日,由此营业执照的签发使商主体同时取得主体资格与营业资格。这明显不符合国际通行标准,同时也会导致种种理论上的困惑和实践中的混乱。首先,我国由营业执照承载的商事主体资格在其他国家往往是由商事登记簿来实现的,营业执照承载功能的不适当扩大使得商事登记簿的存在不必要;其次,营业执照的效力从根本上说源于注册登记,是对注册登记证明力的补充、加强而已,它只是企业经过注册登记取得主体资格与一般经营资格的表征;再次,将营业执照作为双重资格取得的要件使得设立登记效力的生效时间延后,也造成现实中企业在吊销营业执照后、注销登记前被消灭主体资格的尴尬局面,使诉讼过程中诉讼主体资格难以确定。设置营业执照的目的应是为了将主体资格的取得与经营资格的取得在法律上区分开来,分离主义才是其本意,⑤但我国现行法律制度为了简化登记程序,通过签发营业执照实行统一主义立法模式,使其存在的弊端不断凸显,明显不适合现实发展需要。

笔者认为,应将营业执照回归应有地位,将其作为对登记注册证明力的补充、加强,把注册登记作为设立登记的必要条件,经注册登记的企业即取得商事主体资格与一般营业资格,签发的营业执照仅作为企业对外经营过程中的一种对其身份和资信状况的证明凭证。

(二)登记公告的不必要重视

登记公告作为商事登记的一种公示方式,其内容应当与登记簿记载的内容相一致,其功能无非就是为了使社会公众知晓登记簿所记载事项,从而扩大注册登记的公示力。大部分学者都主张建立、完善商事登记公告制度,认为商事公告制度的存在能提高登记的公示力,保证交易安全等等。但这是不必要的。公告要素体现的是登记公示能力的差异,当登记行为本身的公示能力越强,公告元素的作用就越小,当登记行为本身的公示能力不够时,就需要通过公告来补充登记行为的公示效力。⑥现代网络技术的迅速发展使得登记簿的记载事项可以通过网络而为社会公众所知晓,第三人可以利用网络查阅登记簿记载事项,这样登记行为本身的公示能力得到极大增强,而公告元素的作用在变小,进行登记公告反而会浪费更多的公共资源。而且登记公告往往由登记机关进行发布,已登记但未公告的该如何处理,当登记公告的内容与登记簿的记载事项不一致时的冲突解决方法等等在立法上都没有规定。将登记公告的作用弱化、甚至于取消这一制度可使这些问题得到解决,同时能够进一步确立登记注册的基础性地位。值得注意的是《日本商法典》第11条第1款中规定的“登记所应将登记事项及时公告”已经被实务所架空,故在目前的日本,登记完成即被视为已经登记和公告。⑦在现实登记制度发展中,这种停止登记公告的行为也没有产生多大弊端。

总之,商事主体设立登记的生效时间应当以登记注册时间为准,而不能以执照签发或登记公告之日为准,执照签发与登记公告仅仅是对注册登记证明力、公示力的加强。由此,改变签发执照的效力,使其回归到原有地位;同时,增强登记注册的公示力,使其满足登记公示的目的。