研究的困惑与执着——2009年度法律方法论学术报告

焦宝乾 陈金钊

前几年,学界对法律方法论研究的空泛和纯哲学化走向提出了批评,因而有些学者提出了加强对判例和经验研究的意见。理论研究走向“形而下”不仅是法律方法论,而且是整个法学的研究走向。我们发现,当研究者真正要走向对具体问题研究的时候,抽象的理论仍然像幽灵一样使研究者挥之不去,他们面临着更多新的困惑。对法律方法论研究的困惑与执着也许构成了 2009年法律方法论研究的特点:

(1)法律方法论研究的实践转向是在理论储备不足的情况下展开的。这种不足主要表现在,现在关于方法论研究的理论主要是引进西方的,缺乏对中国问题的真切关怀。我们不清楚中国的法治需要什么样的法律方法论。以法律方法论的基础学科法律逻辑学为例,研究基本上还停留在“逻辑 +案例”的阶段,而对“逻辑 ×案例”的研究还不是很关注,我们不知道法治建设需要什么样的逻辑;对法律论证理论我们也没有研究到能够运用的程度,只是把西方的法律论证理论进行了梳理。还有,像法律解释依然是在理论与实践的交融混沌中发挥着作用。这主要是一些对规范法学了解不多的法律哲学家,没有找到作为指导法律方法论研究的工具性理论,而仅仅强调知识论的创生不需要方法,从而造成混乱。其实,法学不是纯粹的知识生产,法治建设需要法律方法论。

(2)司法哲学研究的欠缺使得方法论的研究者出现迷茫,以至于在能动主义与克制主义之间没有理性思考。严格说来,司法意识形态不是法律方法论的内容,因为作为工具的法律方法论本身是中性的,司法意识形态是法律哲学研究的范畴。但由于我们在司法哲学问题或法律方法论的基础理论方面基本上没有进行过像样的研究,对西方法学在这一领域的研究的介绍也只是这几年在开展的。这说明我们关于法律方法论的研究带有很大的盲目性,以至于实务法律人和很多研究者在研究中没有贯彻如一的立场,而只有前后矛盾的态度。没有经过认真研究实用主义的司法“哲学”充斥着人们的头脑。①我们对“实用主义”的理解没有“主义”,只有根据自己价值判断的“实用”。但近年来已有学者开始注意到这一问题的重要性。如刘艳红:《走向实质的刑法解释》,北京:北京大学出版社,2009年。

(3)学科意识的觉醒也只是意识到法律方法的实践价值,而没有做充分的理论准备。比如,我们对法律方法论研究的对象与范围、研究方法、法律方法论体系、法律方法体系等都没有展开像样的研究。法律方法论应该有它的学科群,我们不能仅就方法论研究法律方法。任何学科都不是孤立的,法律方法论也是与其他学科联系密切的相对独立的学科。还有,对法律方法论的研究缺乏知识社会学的考察。我们只注意逻辑的分析方法,而没有注意借鉴法律社会学研究方法对“法律方法研究现象”的社会学透析。这表明法律方法论目前还不是一个独立的学科,还没有完整学科体系。学科的独立还没有实现,因而没有找到和其他学科交流渗透的路径。

(4)法律方法研究者的研究立场,还没有从根本上转向司法中心主义,立法中心主义立场的研究还是很盛行。

一、学术资讯

像往年一样,本年度法律方法论研究在译作方面有不少的产出,一批作品相继出版。①如欧洲法学家的作品:[德]鲁道夫·冯·耶林:《法学的概念天国》,柯伟才、于庆生译,北京:中国法制出版社,2009年;[瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉:武汉大学出版社,2009年;[德]吕曼:《社会的法律》,郑伊倩译,北京:人民出版社,2009年。美国法学家相关作品如:[美]亨利·J.亚伯拉罕:《司法的过程:美国、英国和法国法院评介》,泮伟江等译,北京:北京大学出版社,2009年;[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京:北京大学出版社,2009年;[美]沃德·法恩斯沃思:《高手:解决法律难题的 31种思维技巧》,北京:法律出版社,2009年。另外还有相关译文,如阿列克西:《论宪法权利的构造》,《法学家》2009年第 5期;[美]科尔·达勒姆:《西方两大法系比较视野下的论题学》,张青波译,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(总第 14期),北京:北京大学出版社,2009年。本年度,越来越多的博士生在法律方法论方面选题研究。②杨贝:《衡平论证理论的初步建构》,中国政法大学 2009年博士论文;邹治:《法律漏洞的认定与填补》,中国政法大学 2009年博士论文;胡君:《原则裁判论》,西南政法大学 2009年博士论文;张能宝:《最高人民法院司法解释的目标与方法研究》,中国政法大学 2009年博士论文;管伟:《中国古代法律解释的学理诠释》,山东大学 2009年博士论文;范春莹:《法律思维研究》,山东大学 2009年博士论文。《法律方法》集刊打破了每年一辑的惯例,首次在一年内推出了第 8、9卷,《法哲学与法社会学论丛》推出第 14、15期。本年度推出了一批研究法律解释、法律论证等方面的专著。③如陈金钊主编:《司法方法与和谐社会的建构》,北京:北京大学出版社,2009年;陈金钊等著:《法律解释学——立场、原则与方法》,长沙:湖南人民出版社,2009年;谢晖:《法律哲学》,长沙:湖南人民出版社,2009年;蔡琳:《裁判合理性理论研究》,北京:法律出版社,2009年;王夏昊:《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》,北京:中国政法大学出版社,2009年;侯学勇:《法律论证的融贯论研究》,济南:山东大学出版社,2009年;魏胜强:《法律解释权研究》,北京:法律出版社,2009年;贾敬华:《确定性的法向客观性的法的变迁》,北京:人民出版社,2009年。另外,还出版了一批贴近司法实务的法律方法作品。④如吴庆宝主编:《法律判断与裁判方法》,北京:中国民主与法制出版社,2009年;武建敏、卢拥军:《审判的艺术》,北京:人民出版社,2009年;翁子明:《司法判决的生产方式——当代中国法官的制度激励与行为逻辑》,北京:北京大学出版社,2009年;高其才、左炬、黄宇宁:《政治司法——1949-1961年的华县人民法院》,北京:法律出版社,2009年;高其才、周伟平、姜振业:《乡土司法——社会变迁中的杨村人民法庭实证分析》,北京:法律出版社,2009年;高其才:《多元司法——中国社会的纠纷解决方式及其变革》,北京:法律出版社,2009年;高其才、黄宇宁、赵彩凤:《基层司法——社会转型时期的三十二个先进人民法庭实证研究》,北京:法律出版社,2009年;罗昶:《伦理司法——中国古代司法的观念与制度》,北京:法律出版社,2009年;鲁千晓、何媛:《司法方法学》,北京:法律出版社,2009年;唐应茂主编:《法院的表现外部条件和法官的能动性》,北京:法律出版社,2009年。

2009年 9月,第 24届世界法哲学和社会哲学大会在北京举行,来自 50多个国家的 800余名代表参加了会议。⑤国际法哲学和社会哲学协会已经走过百年历程。对此的有关介绍,参见郑永流:《文章载道,哲人风骚——一个协会及会刊的百年回望》,《政法论坛》2009年第 5期。本届大会的主题是“全球和谐与法治”,在 58个专题研讨中,全球学者就法律方法论方面 (如法律推理、法律论证、法律与语言等)问题做了一些探讨。2008年 12月,中国政法大学法理学研究所、宪法学研究所、《法哲学与法社会学论丛》联合举办的“宪法方法论全国会议”在北京召开。会议主题涉及宪法方法的法哲学基础、宪法方法的政治理论之维、宪法方法的具体展开等重大问题。2009年 11月,“全国法律方法论论坛”第四届年会在上海师范大学法政学院举行。本次论坛的主题为“法律方法与司法能动”。

为促进法学界对判例的关注,学者们今年举办了第一到四期判例研读沙龙。分别是:第一期:北京航空航天大学法学院举办,“大陆法系的判例制度”为主题;第二期:上海交通大学凯原法学院举办,“行政权的结构与边界”为主题;第三期:南京大学法学院暨中国法律案例研究中心举办,“司法裁判中的权利形成”为主题;第四期:四川大学主办,“指导性案例的约束力”为主题。

2009年 5月,由中国人民大学宪政与行政法治研究中心、浙江大学亚洲法律研究中心联合主办的第五届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会在福建平潭举行。会议确定了“宪法解释理论”、“宪法规范的适用”、“宪法学基本范畴”、“基本权利研究”四个专题。2009年 6月,由上海市第一中级人民法院、上海财经大学主办的第二届法院院长论坛暨“利益平衡与司法公正”研讨会在上海财经大学召开。会议就“司法过程中利益平衡的价值与意义”、“金融危机背景下利益平衡原则的实践运用”、“审判活动中利益平衡原则的规范化”3个主题,进行了全方位探讨。2009年 4月,山东省法律方法研究会成立大会暨“司法方法与判例研究研讨会”在威海举办。这是全国第一个以法律方法命名的学会。另外,山东省人文社会科学重点研究基地——山东大学法律方法论研究中心的“玛珈山法律方法论坛”已举办到第 87期。

二、法律思维及法律渊源

法律思维是法律方法论研究的重要对象。有人对法律人思维做了探讨。认为“像法律人一样思维”的论题不仅涉及到法律思维的种种基本问题,也与法律教育教学的内容和方法直接相关。但是,对它的理解却众说纷纭。法律人思维不是一种独立的思维类型,而是在特殊目的 (权利与义务的确定)、制度化程序(程序规则)约束之下,于对抗性对话框架中(说服性对话)构建、分析、批判法律论证的思考活动。其基本特征是,针对一个法律主张,构建和表达合情理的论证,以获得一个合乎自己预期的法律裁决;它的核心是发现、分析和评价理由。①武宏志:《美国语境中的“法律人思维”》,《法学家》2009年第 3期。有人研究提出,现代性的法律思维全方位地具有类推品格。这一品格是法律具有操作性的基本前提,也因而预设了法律正义的基本限度。②魏治勋:《论现代法律思维的类推品格》,《东岳论丛》2009年第 5期。有人对法律方法的相关概念做了辨析,认为法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法,法学方法是研究法律和法律应用的方法,法律方法的运用是一种“技术”活动,法学方法的运用则是一种人文活动(法学是人学、人文科学)。法律方法论以论证理论为基础,法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。③戚渊:《法律方法与法学方法》,《政法论坛》2009年第 2期。有人检讨了法治建设所面临的困境,认为通过法律方法的运用有助于树立和维护法律的权威,促进法律信仰的形成,因而法律方法是对法治的拯救。在当前中国的法治建设中,法律方法可以解决既要维护法律的安定性又要使法律适应社会变革的矛盾,并在维护现有体制的前提下增进司法的功能。④魏胜强:《拯救法治——法律方法对法治的意义初探》,《西南政法大学学报》2009年第 2期。但是,也有人对方法论研究者的这种自信提出质疑,并结合日本的情况,认为法学家对法律实务家的影响是有限度的。⑤张利春:《法学家的方法论研究对法律实务家的影响》,《比较法研究》2009年第 1期。在我国,法律方法论研究者应设法增大理论的可接受性,以方便学者与实务法律人的沟通、理论与实践的联系。理论作品的读者越多,所产生的影响力就越大。⑥陈金钊:《法律方法论研究的高雅与媚俗》,《法学论坛》2009年第 3期。法律思维的研究可以从多个角度进行,只不过我们的研究往往过分在乎规范法学意义上的研究。然而,法律思维的时代特点是规范法学的研究不可能解决的问题。

规范法学与法律思维关系非常密切。如果没有规范法学实际上不可能有典型的法律思维。我国法律方法论研究中,国外相关理论与经验实践无疑都值得借鉴,但就法律方法论的研究来说,对规范法学的梳理与研究是非常重要的。今年法学界在此方面都出现一些研究成果。①国外法律方法论研究方面,如杨代雄:《萨维尼早期法学方法论中的三条基本原则——以萨维尼的法学方法论讲义为考察对象》,张双根等主编:《中德私法研究》(总第 5卷),北京:北京大学出版社,2009年;王晓:《法律类型理论和类推方式研究》,《浙江学刊》2009年第 5期;贾焕银:《社会法学派的法律漏洞观及其启示》,《法律科学》2009年第 4期。国外法律方法制度实践方面的研究成果如李纬华等:《案件事实存在争议时的裁判之道——德国关系法简介》,《法律适用》2009年第 4期;李栋:《英国普通法的“技艺理性”》,《环球法律评论》2009年第 2期;李红海:《普通法的历史之维》,《环球法律评论》2009年第 2期;任越:《对美国联邦最高法院有关外国人人身保护令的判例研究》,《环球法律评论》2009年第 4期;屈文生:《〈布莱克法律词典〉述评:历史与现状——兼论词典与美国最高法院表现出的“文本主义”解释方法》,《比较法研究》2009年第 1期。西方法律方法论的发达是与分析法学与规范法学的深入研究息息相关的。但我国学界整体状况而言,规范法学研究的欠缺一直是我国法律方法论研究的一大“软肋”。②我国规范法学研究的不足,在立法层面表现得较为明显。如有人以中国政府尤其是立法机关关于法律体系建设的认识和实践为基本线索,探讨了中国社会转型背景下法律体系建设的整体思路和布局问题。文章将迄今为止中国政府在法律体系认识和实践上的主要技术特征概括为四个方面,即理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心 -行政配合的运作模式,以及简约主义的风格,认为这些特征在集合意义上铸就了当下中国在法律体系建设上的某种封闭性质;主张就此进行深入反思,并从转型中国社会法治秩序形成的原理和要求出发,树立一种关于中国特色法律体系构建的开放性思考,作出相应的制度安排。参见张志铭:《转型中国的法律体系建构》,《中国法学》2009年第2期。也有人研究了概念分析方法。概念分析是现代分析法学的主要研究方法。概念分析通过区分概念和范畴的逻辑结构或必然与本质属性来探求我们的世界的某些方面的真。③邱昭继:《法学研究中的概念分析方法》,《法律科学》2008年第 6期。规范法学的研究必然会涉及到法教义学。有人立足于规范法学,亦即法教义学的角度来探讨学术与实务之间的司法考试相关问题。基于法教义学的内涵和功能之论述,从法教义学之规范性思维及其操作化的角度对目前司法考试制度做了总体性思考,并以司法考试刑法篇为例做了实证化研究。④蔡桂生:《学术与实务之间》,《北大法律评论》(第 10卷第 1辑),北京:北京大学出版社,2009年。从总体上看,我国法律方法论的规范法学基础研究还需对法律实证主义进行扎实的理论研究,本年度也出现这方面一些成果。⑤陈锐:《论法律实证主义的内涵、意旨及当下意义》,《兰州学刊》2009年第 9期;陈锐:《隔阂与落寞:分析法学在近代中国的传播及其命运》,《政法论坛》2009年第 1期;陈锐:《论法律真理》,《法学论坛》2009年第 4期;陈锐:《论法律实证主义的不一致性——以奥斯丁与凯尔森为比较视点》,《前沿》2009年第 3期;刘叶深:《法律规则与法律原则:质的差别》,《法学家》2009年第 5期。法律的确定性、客观性、自主性等理念同样构成法律方法论的规范法学基础。有人对此做了研究,认为法律的不确定性是指法律不能为法律纠纷提供一个正确答案。法律中的客观性是指法律判决是法官在没有偏见或成见干扰的情况下做出的。从形式方面看,法律确实性要求消除司法裁判的任意性。从实质方面看,法律确实性要求司法裁判的解决方案必须是实质正确的,这种要求也被称为可接受性要求。法律的自主性是指法律推理和裁判自身是自足的,它们不需要其他方法的帮助。⑥邱昭继:《法律的不确定性与客观性、确实性和自主性》,《山西财经大学学报》2009年第 3期。

受法律思维影响最大的法律方法无疑是法律发现,可以说它是法律思维最直接的运用。针对近年来我国学界对于“法律发现”内涵理解的争议,有人对欧美和国内学者对该词汇的不同理解进行梳理,并探讨其在当下中国最为合适的含义。⑦胡君:《法律发现之概念解析》,《求索》2009年第 1期。法律发现就是针对个案发现应用于一般案件的具体法律。有人对古代中国法律发现的原则与方法做了研究。⑧管伟:《试论中国古代法律发现的原则和方法》,陈金钊等主编:《法律方法》(第 8卷),济南:山东人民出版社,2009年。从理论上讲,以“类型”之思维方式为基础的类比推理,实为法律发现的核心方法,它的基点不在于实然之“事物的本质”,而在于法律人投射进法律中的应然之规范视角。⑨陈征楠:《法律发现中的类比推理》,《华南师范大学学报》2009年第 3期。与法律发现的传统思维方式不同,近些年来人们对ADR做了不少研究,大家的焦点放在纠纷解决方式或者解决程序的问题上。与此同时,人们也发现在纠纷解决方式、机制等问题之外,还有与此相关的另一个重要问题,就是纠纷解决的规范类型问题。⑩其中,习惯法规范或者法源在 2009年的研究中,依然受到学者们的高度关注。这表明我们很容易接受正式法源外的规范作为法官判案的依据。在司法过程中,非正式法源经常会向法院提出挑战。关于非正式法源的大量专著本年度出版很多,如吴向红著《典之风俗与典之法律》(法律出版社 2009年版);郑小川著《婚姻继承习惯法研究——以我国某些农村调研为基础》(知识产权出版社 2009年版),等等。文章似乎更多。有人认为,民事习惯在我国民法中的地位是一个分歧很大的问题。当代世界,各国都很重视民事习惯在法律中的地位。现在我国由于对民事习惯研究不够,民事习惯没有得到足够的重视。我们应该加强民事习惯研究,使民事习惯在民法中发挥更大的作用。①李强:《论民事习惯在我国民法中的合理定位》,《理论界》2009年第 10期。在行政法领域,行政习惯法包括普通习惯和行政机关处理问题的习惯。成文法自身的局限性和行政习惯法的功能决定了习惯法应该是行政法的渊源。但由于行政习惯法自身的局限性,它只能是非正式的和辅助性的法律渊源。②席能:《习惯法在行政法上的地位》,《河南师范大学学报》(社会科学版)2009年第 5期。这是否意味着习惯法在各个法律部门的法源地位是越加重要了?关于我国法律渊源的地位,有人认为,1979-2009年这个阶段既重成文法的制定,又注重发展独具特色的判例制度,因此可以称之为“国民本位·混合法”时代。③武树臣:《从“阶级本位·政策法”时代到“国民本位·混合法”时代》,《法学杂志》2009年第 9期。此外,还有人对事物本质、学说等的法律渊源问题做了研究。④姜纪超:《“事物本质”及其法律方法论意义》,陈金钊等主编:《法律方法》(第 8卷),济南:山东人民出版社,2009年;姜涛:《法学通说的文明与法学通说的选择》,《法律科学》2009年第 3期。

与法源地位研究相适应,习惯法在司法中的实际应用问题也引起很多人的关注。⑤刘作翔:《习惯作为一种特殊条件下的法律渊源及其在司法中的适用》,《南京大学法律评论》2009年第 2期;张志松等:《民俗习惯的理性解读及其在司法实践中的运用》,《法律适用》2009年第 4期;贾焕银:《司法判决中习俗的考量和适用分析》,《民俗研究》2009年第 2期;李红:《论打赌习惯的司法审视》,载王利明主编:《判解研究》(2009年第 1辑总第 45辑),北京:人民法院出版社,2009年。习俗作为一种生活常识、常理、常规、常情,不但能影响法官的思维方式,在某些具体情景中还可以成为法官断案的合理性判准,甚至在某些特殊机制中对法官的法律推理有所助益。因而习俗在建构大小前提中是可以发挥其作用的:即习俗在疑难案件中通过法律解释、价值衡量、漏洞补充、法律论证等方法发挥其对建构大前提作用;而在小前提中则通过推论方式发挥其确认法律事实的作用。⑥韦志明等:《法律推理之大小前提的建构及习俗的作用》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第 2期。但是,习惯法在司法中的适用,是需要一定制度条件才有可能。但在我国,习惯法进入立法与司法都存在一定障碍。为此,有人主张引入一种大历史的内在视角,从社会的角度对清末修律以来乃至当前法律移植,进行习惯的法律治理模式上的反思,具有结构性补充的意义。中国社会应该选择一种相对具有弹性的习惯的法律治理模式。这不仅被西方社会法律实践经验所佐证,而且为中国社会法律实践经验所验证。⑦张洪涛:《我国习惯的法律治理模式之反思》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第 5期。习惯难以制度化地进入我国制定法是由我国行政主导的法律运行模式使然。这种法律运行模式形成的是一种单向度的自上而下的“沟通”机制,不具有让社会下层和社会上层、习惯与国家制定法进行双向度沟通互动的功能。这种制度性障碍,造成了习惯难以制度化地进入我国制定法之中。⑧张洪涛:《习惯在我国制定法中制度命运的制度分析》,《法制与社会发展》2009年第 5期。习惯法制度化既是对社会现象的实然描述,也是对法律发展的应然要求。有人考察了习惯法制度化的法理依据及其在不同背景下的制度经验;然后,分析了当代中国习惯法制度化的现状及其问题;随后,建设性地提出了习惯入法必须具备的制度要件。⑨厉尽国:《习惯法制度化的历史经验与现实选择》,《甘肃政法学院学报》2009年第 1期。民间规范入法是许多国家法律发展史上的成功经验。在我国,目前更为紧要的任务是建立一种经由司法渠道有效运用民间规范的制度及机制。应从规范依据、确认标准、证据、程序以及司法论证等方面构建和完善我国民间规范司法适用制度。○10厉尽国:《民间规范司法适用制度化相关问题研究》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第 5期。

法源理论是与裁判的引用直接相关的问题。长期以来,裁判文书存在引用法律依据不规范的现象,特别是有的裁判文书引用宪法条文一直备受争议。2009年 11月,最高人民法院公布施行了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,明确:(1)刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释;民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释,对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用;行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释,对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章,可以直接引用。(2)根据审理案件需要的其他规范性文件可以作为裁判说理依据;(3)对于确需引用的规范性法律文件之间存在冲突的,不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力,应当依法提请有决定权的机关做出裁决。

这次最高人民法院发布司法解释明确裁判依据范围,实际上也回应了宪法能否作为裁判依据直接引用的问题。该司法解释对于确保司法统一,维护法律权威具有重要的指导意义。2009年也有人对司法解释可否单独作为裁判依据做了探讨。①王伟国:《司法解释单独适用之争》,《民主与法制》2009年第17期。2009年,中国法学会法律信息部(研究中心)组织专家学者以最高人民法院对司法解释适用立场的变迁为线索,对裁判依据问题进行了研讨。与会者各抒己见,观点纷呈。经过讨论,大家发现:裁判依据不仅决定诉讼当事人的利益,而且关系到司法正当性,甚至法治的实现。裁判依据问题不仅复杂,而且重大。作为当下我国司法裁判依据的重要组成部分,司法解释反映了我国法律体系的诸多现实状况,而最高人民法院对司法解释适用态度的变化折射出我国立法、司法制度的真实一面,也是令人深思的一面。还有人研究了政策的法源地位,认为最高法院对司法裁判提出“社会效果”的要求,旨在通过司法解释将公共政策转化为司法政策,并进一步内化到裁判过程中。然而,公共政策并不都像决策者预期的那样,它的实施往往会引发难以预料的意外后果。法院应当对公共政策加以甄别,在其进入司法裁判过程之前必须进行成本分析和绩效测定,防止可能出现的意外后果。②宋亚辉:《公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》,《法商研究》2009年第 6期。

三、法律解释及利益衡量

2009年在法律解释学方面的研究进展不是很明显。但作为一个法律方法论的最重要方法,人们还是给予了很多的热情,从我们的收集到的资料来看,人们试图消解哲学解释学给法律解释带来的哲学化倾向,试图在中国语境下强化逻辑在法律解释中的作用。解释不是任意驰骋的思维,它要受到法律与逻辑双重制约。所以很多学者似乎想用传统简单的哲学命题和形式逻辑的基本规则,来恢复法律解释的合法性和客观性。当今国内外法律解释理念发生着深刻的变化。随着哲学解释学的介入,当代西方的法律解释学者放弃了对法律解释正确性的追求,认为所有的解释都是基于不同的理解。这对法治来说无疑是毁灭性的立论。不管法律解释有没有实质意义上的正确理解,对一个维护法治的法律人来说,起码在姿态上应该追求准确的解释。解释结果的合法性、客观性以及有效性,是法律解释者应当坚持的原则,这也是法治的基本要求。③陈金钊:《法律解释的“正确性”何在?》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第 5期。有人认为,合法性与合理性有其固有缺陷。在最低的合法性标准与最高的合理性标准之间,可接受性因其妥协和综合的性质而成为法律解释评价标准的次优选择,可接受性标准当成为解决法律解释多样性问题的现实选择。④孙光宁:《法律解释的评价标准:从合法性、合理性到可接受性》,《内蒙古社会科学》2009年第 5期;孙光宁:《法律解释结果的多元性及其选择》,《甘肃政法学院学报》2009年第 5期。有人认为,法律解释是以实践合理性为取向的司法方法,其目的是提供正当的个案判决,而不是贡献知识。作为实践的法律解释具有三个特点:解释主体的独占性、解释过程的特定性以及解释结果的独断性,它们与法律的性质、裁判的任务及司法的运作方式紧密相关。实践中的法律解释并非一种学理或知识论辩,而与司法权力的分配及运作紧密相关。⑤陈林林等:《作为实践的法律解释论纲》,《河南社会科学》2008年第 6期。

法律解释学是一门实用性学科,它应该以解决问题为主要的研究指向。现有的法律解释学偏重于对逻辑形式的研究,缺乏相应的问题意识。因而,法律解释学的创新需要与法律社会学结合起来,找到中国法治的问题之所在。要提升法律解释学回应实践的能力,就应该研究中国的现实问题。⑥陈金钊:《法律解释学的创新与发展——如何提升法律解释学回应实践的能力之一》,《扬州大学学报》(人文社会科学版)2009年第 3期。当代中国法律解释学比较偏重于对西方理论的介绍性研究,而忽视对本国司法经验与智慧的研究。这主要表现在对司法过程中所累积下来的案例缺乏系统的研究。我们没有看到:法律解释学不仅要关注法律解释及其方法,更主要的是对已有的法律解释结果的反思。对判决的研究是法律解释学的最重要内容之一。⑦陈金钊:《对司法经验与智慧的遗忘——当代中国法律解释学研究的境况之一》,《四川师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第 3期。法律解释方法的排序一直是一个令人困惑的问题。有人试图对这个问题进行探索,以增大法律方法的实用性。然而这是徒劳的,因为人的思维不可能像机器那样。但这并不能排除在这方面的有益尝试对法律方法的贡献。法律解释方法的排序问题无法从方法自身得到解决,而法律解释的元规则系统则是一系列符合良法原则的法律原则而构成。①雷绍玲:《论法律解释元规则》,《广东社会科学》2009年第 3期。还有人从法律解释角度对电脑量刑问题进行反思,认为电脑量刑之类的思想很早就有了,限制法官的法律解释活动和视司法为机械的操作活动的思想,曾经在西方历史上很盛行,但这种思想最终被证明违反了法律解释原理。根据法律解释原理,司法活动是法官对法律的理解、解释和应用过程,电脑量刑是对这一原理的违背。②魏胜强:《法律解释视角下的“电脑量刑”》,《政法论丛》2009年第 3期。实际上,人们必须重视法律解释方法的艺术,只有艺术地运用解释方法,才能获得法律效果与社会效果的统一,才能彰显法律人的智慧。为维护法治,我们要尽量去解释被遮蔽的法律意义,而不是动辄创造法律。在微观领域实现法治必须细腻地、艺术地解释法律。③陈金钊:《法律解释的艺术》,《法商研究》2009年第 5期。

一般来说,法律解释会产生多种解释结果。对解释结果的多样性是司法过程中难以避免的问题,而这一问题是法律解释方法本身不能加以解决的。这就需要运用价值进行平衡。所以利益衡量或价值衡量是法律解释方法运用之后要接着运用的方法。有人在阐述立法程序中利益衡量理论的基础上,对侵权责任法调整的基本矛盾以及由此决定的一般利益冲突和特殊利益冲突进行了解析,并提出了若干制度设计方面的建议。④张新宝:《侵权责任法立法的利益衡量》,《中国法学》2009年第 4期。在司法中,利益衡量方法多运用在权利冲突的场合。在此方面本年度有不少相关论文。⑤张金海:《侵害一般人格权行为的违法性判断》,《法学杂志》2009年第 8期;刘智慧:《论业主共同决定事项范围的确定——以区分所有权解释第 7条的适用为中心》,《政治与法律》2009年第 8期;王彬辉等:《美国环境侵权民事司法中利益衡量的适用及对我国的启示》,《环球法律评论》2009年第4期;李建伟:《股东查阅权行使机制的司法政策选择》,《法律科学》2009年第3期;张其山:《生育权纠纷的利益衡量》,陈金钊等主编:《法律方法》(第 8卷),济南:山东人民出版社,2009年。利益衡量方法在当今我国的司法实务中越来越广泛地得到运用。利益衡量方法中的司法公正问题也引起人的关注。⑥张光宏:《利益衡量中的司法公正》,《法律适用》2009年第 1期。有人认为,中国和西方相比,没有经历从司法保守向司法能动的嬗变,事实上也从来没有过严格规则主义,所以中国的司法能动比较特殊,通过对中国的历史传统、现实政治资源以及法治现状等方面,框定中国式司法能动的基本框架。司法能动是对既存法律规则的突破,而突破规则的最正当理由是存在着比遵守既定规则所维护的利益更重要的利益,需要法官加以识别和保护。司法衡量理论可以让司法能动获得一种正当性的基础并为司法能动提供方法论。⑦杨雪瑛:《中国式司法能动与利益衡量》,《南昌高专学报》2009年第 4期。无论是利益衡量还是价值衡量,其所涉及到的大问题就是法律效果与社会效果、以及与和谐社会建构的关系之问题,关涉到当下社会所追求的总体目标。在这些方面,无论是本体论还是方法论方面的研究都有许多成果出现,只是应景的文章太多,而深入研究的较少。这也许是法律方法论研究的另外一个软肋,即研究者把自己封闭起来,而没有将法律解释放到社会的视野中进行学科交叉的研究。

法律解释学不是一个孤独的学科,而是与社会息息相关的综合性学科。利益衡量和价值衡量是把法律和其他社会关系联系起来桥梁,对社会秩序的恢复与调整有积极的意义。例如,利益衡量方法在行政审判中大有用武之地。有人认为,在行政审判中却是最必不可少的。个人利益与公共利益冲突是众多行政案件的实质所在,行政诉讼中的利益抗争,实质上也就是公民权利与对国家行政权力之间的抗争。因此行政审判中复杂的利益关系需要利益衡量方法为其提供一条可行的路径。在审判中法官应当根据一定的价值判断进行取舍,妥当地平衡相互冲突各方利益。⑧王夕端:《利益衡量在行政审判中的运用》,《山东审判》2009年第 1期。还有近年来,房价上涨引起“小产权房”热销的局面。在现有法律框架下,集体土地使用权不能自由流转,导致“小产权房”违法,其买卖合同无效。“小产权房”问题关系政府、集体经济组织、农民、购房者、开发商等多方利益,从利益衡量的角度分析,合法化更能体现社会公平。通过类型化处理是目前解决“小产权房”问题的合理做法。⑨任辉:《利益衡量视角下“小产权房”的出路探究》,《西南政法大学学报》2009年第 1期。还有人通过对热点案件的剖析,对裁判中利益衡量方法运用的过程、策略、规则进行了阐述与归纳。通过多种案例的实证分析,发掘司法裁判中的利益发现、评价与平衡过程,探讨法院的司法技术、规则及理念,包括:(1)从许霆案看法院在利益衡量中的价值取向,(2)从“钉子户”拆迁案看法院在裁决与执行中价值取向的背离,(3)从高空抛物案看法律模糊情境下平等主体之间的利益发现与选择,(4)从“红色经典作品案”看法院对于社会福利最大化的追求与努力,(5)从“北大方正案”看大法官的智慧与范例意义。①刘冰:《裁判中的利益衡量:技术、规则与理念——基于案例的实证分析》,《晟典律师评论》2009年第 1期。

四、法律推理与论证

推理与论证本来就是逻辑中的基本问题,甚至在一定意义上推理就是论证。因而我们把这两个似乎是独立研究的问题放到一起进行综述。2009年,学界围绕法律推理问题做了一些理论研究。有学者认为,法律推理理论的核心在于结构问题,而对推理基本形式的研究正是围绕这一点展开的。考夫曼的“四分法”模式与阿列克西的“三分法”模式为此提供了很好的出发点。相比之下,后者的分类更为可取,但仍然存在问题。在规范性论证视角下,法律推理的基本形式必然要体现出论辩理性的特点。为此需要划分不同的论证阶段与论证前提来分别对应涵摄、权衡与类比这三种基本形式。它们构成了法律推理之规范性模式的组成部分。②雷磊:《法律推理基本形式的结构分析》,《法学研究》2009年第 4期。法律推理的结构,尤其是大小前提的建构问题,引起了一些人的关注。如有人指出,在法律推理的过程中,大前提的形成具有论题学的或然性、可论辩性。③黄春燕:《论法律推理的缺陷及其克服》,《政法论丛》2009年第 4期。如何建构大小前提,关系到法律推理能否取得有效性。以往对于建构大小前提的研究偏向于抽象的理论探讨,缺乏具体的、可操作的方法。在语用学视域中,法律推理不仅是逻辑推理也是行动推理,构建大小前提的过程体现为言语行为活动,而语用学合作原则是理解言语行为的一个非常重要的原则,能够在建构大小前提中发挥重要作用,为研究法律推理提供了新的视角。④张斌峰等:《建构法律推理的新视角:以语用学合作原则为切入点》,《政法论丛》2009年第 5期。习俗作为一种生活常识、常理、常规、常情,在建构大小前提中是可以发挥其作用的:即习俗在疑难案件中通过法律解释、价值衡量、漏洞补充、法律论证等方法发挥其对建构大前提作用;而在小前提中则通过推论方式发挥其确认法律事实的作用。⑤韦志明、张斌峰:《法律推理之大小前提的建构及习俗的作用》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第 2期。在法律推理研究中,还有人对司法三段论问题做了研究。司法三段论体现近代法治对法律安定性的追求,尽管司法三段论其机械的司法推理形式不断受到批判,但人们对古典的逻辑涵摄模型在坚守与放弃中一直犹疑不决,并为实现和完善司法三段论的逻辑前提一直进行理论上的探索。实质上,司法三段论思维是事实与价值二分法在事实领域和规范领域中的彻底贯彻。⑥王彬:《论司法三段论的结构形式与逻辑前提》,《山东警察学院学报》2009年第 1期。逻辑三段论与司法三段论既有联系又有区别,但司法三段论研究却对逻辑三段论多有曲解,甚至将两者简单等同。文章对这一不当认识及其产生根源进行分析,指出逻辑三段论与司法三段论在推理模式、评价标准等方面都有根本不同。⑦王建芳等:《逻辑三段论与司法三段论》,《北京理工大学学报》(社会科学版)2009年第 4期。

法律推理研究在国内形成法理学界和法律逻辑学界两个阵营,前者按照现实中综合的理性思考构建推理的前提,追求审判结果的可接受性;后者按照法律的规定进行严格的逻辑推理,追求审判结果的确定性。在此背景下,形成宏观和微观视野下的法律推理研究范式,其主流倾向是主张将法律推理研究建立在综合形式推理和实质推理的基础上进行。⑧印大双:《中国法律推理研究现状与展望》,《江汉论坛》2009年第 5期。在当前我国司法运行模式下,相同的案情不同的判决比比皆是。而从理论上说,真正公正的判决只有一个。充分准确的法律推理是解决同案不同判问题的一个重要思路。⑨章友德等:《法律推理与同案不同判现象》,《唯实》2009年第1期。法律推理的过程就是对裁判结果正当性的论证过程。法律推理作为一种理性思维工具,可以帮助人们正确认识司法的目的和方法,澄清司法实践中可能出现的思维误区,推进司法改革。⑩因此,法律推理方法在当今我国社会中具有重要意义。

法律论证方面在本年度也取得了不少研究成果。当代法律方法转向法律论证研究的过程中,带来了一些新的法律思维方法。法律论证方法的出现对传统法律思维模式造成一些深刻的改变,并形成了一些新的法律思维形式,诸如主体际思维、对话思维、论证思维、开放体系思维、论题学思维等。法律论证思维方式对当今的法观念与法学观念都具有重要的影响和意义。①焦宝乾:《法律论证的思维特征》,陈金钊等主编:《法律方法》(第 8卷),济南:山东人民出版社,2009年。司法中,如上思维最主要即表现在对判决理由的展示。随着司法判决性质和裁判风格的转变,现代法治语境中的司法裁判表现了一个从判决威权主义到判决理由展示的转换。据此,司法裁判体现为一种对话和论证过程,法官需要对其判决理由给予充分展示。为促进司法公正,我们应当建立正式的判决理由展示裁判制度。②杨知文:《从判决威权主义到判决理由展示》,《四川师范大学学报》(社会科学版)2009年第 5期。法律论证理论近年来在我国受到学界广泛关注。为增强司法公信力,司法实践中应强化庭审功能,推行裁判文书改革。尤其强调裁判理由阐释及论证,要求法官必须公开其心证过程。但在中国转型社会的现实语境中,实质公正仍是司法裁判追求的最高目标,法官适用法律存在多重困境,法律论证过程不可避免地遭遇尴尬。司法裁判的正当性追求仍应以实现法律之内的正义为基础,同时应回应立法目的与社会利益。③晋松:《法律论证与司法裁判的正当性追求——转型中国语境下的司法裁判困境及其反思》,《西南政法大学学报》2009年第 2期。

法律论证的实质是论辩。法律论证中的证明和证据概念强调合法性。法律论证的一个重要概念是证成,它分为内部证成和外部证成两种证成形式。这些证成是由若干规则、公式和原则来构成的,用以在法律论证中获得健全的实践理性。④周祯祥:《法律论证理论中的证明证据和证成》,《政法论丛》2009年第 1期。内部证成与外部证成的区分,构成了当今法律论证的一个重要理论基础。传统法律论证模式关注于推理形式及其规则的研究,而对推理的前提关注不够。我们如何判断一个法律决定是正当的?法律适用的过程也是一个法律证成过程。法律证成可以被区分为内部证成和外部证成。⑤王夏昊:《法律决定或判断的正当性标准——以法律论证为视角》,陈金钊等主编:《法律方法》(第 8卷),北京:山东人民出版社,2009年。这一区分,显示了法学家们将法律论证过程清晰化与精制化的理论努力。国内学界近年来也开始重视这一区分。无论是内部证成还是外部证成,均通过对更为精致的推理结构和过程的探求,来使法律决定或判断正当化。⑥焦宝乾:《内部证成与外部证成的区分》,《浙江学刊》2009年第 4期。针对法律判断证成的各种理论尝试,有学者认为这些进路都存在着一些问题。如维特根斯坦所说的,法律不过是“语言游戏”之一种,其正当性存在于一定社会的“生活形式”之中,亦即实践之中。因此,我们只能从风俗、习惯、制度和传统等因素之中去寻找法律判断的正当性根据。⑦陈锐:《法律判断如何证成?》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第 5期。

随着法律论证理论的不断发展进步,传统逻辑已经不能为法律论证提供合理恰当的逻辑基础。西方逻辑学界在 20世纪后半叶所兴起的非形式逻辑思想,对法律逻辑从另一个侧面产生了相当重要的影响。因此,人们可以从新兴的非形式逻辑来为法律论证寻找新的逻辑基础,提供新的逻辑辩护。⑧对非形式逻辑的系统研究,可参见武宏志、周建武、唐坚:《非形式逻辑导论》,北京:人民出版社,2009年。和形式演绎逻辑(FDL)相比,非形式逻辑有一系列不同的特性:研究对象不是蕴涵而是论证;理解论证概念主要不是语义的,而是语用的;放弃论证类型的一元论而主张多元论;注重论证的型式 (scheme)和宏观结构;评估论证从单价论扩展到多价论;包容了不能确定真但可合理接受的前提;论证的范例从几何学模型转换为法学模型;逻辑系统的概念和规则从刚性转变为柔性;与辩证法和修辞学的关系从对立改善为相互补充。这些特性全部和法律逻辑密切相关,因而非形式逻辑能更好地作为法律逻辑所“应用”的逻辑。⑨武宏志:《论非形式逻辑的特性》,陈金钊等主编:《法律方法》(第 8卷),济南:山东人民出版社,2009年。与此相关,有人研究了后果主义论证。后果主义论证是法律论证的一种形式,是实现合理的司法裁判和证成裁决结论的重要要素。司法中后果主义论证关注不同裁判方式所带来的可能后果,通过评判不同的后果来选择裁决结论。⑩杨知文:《司法裁决的后果主义论证》,《法律科学》2009年第3期。

在法律论证的合理性标准问题上也出现了不少研究成果。有人认为,法律论证的正确性宣称,一方面要求一个正确的司法决定应当能够根据有效法逻辑地推导出来,另一方面要求所适用的法律规范本身是合理或公平的。前者需满足逻辑一致性的要求,表现为演绎式的线性证立方式;后者需满足融贯性的要求,表现为各个理由之间的相互支持关系,是一种整体性的证立方式。坚持融贯性标准的法律论证,在本质上是一种整体性的证立方式。①侯学勇:《融贯性论证的整体性面向》,《政法论丛》2009年第2期。有人认为,依据语用分析的方法,法律论证的评价模式应为形式有效、实质有效、修辞有效的论证评价标准的结合。三者互为依靠,形成论证评价的三角形框架模型,所建立的这种论证评价模式才是法律论证评价的恰当标准。②张玫瑰:《基于语用理论的法律论证评价模式研究》,《政法论丛》2009年第 2期。可接受性原则是法律论证的基本原则之一。历史的、本体论的以及方法论的等多种原因,使得可接受性原则在当下受到越来越多的重视。而可接受性原则的核心内容是对规范的推崇,要实现可接受性原则就应当重视法律程序所发挥的作用。③孙光宁:《法律论证中的可接受性原则》,陈金钊等主编:《法律方法》(第 8卷),济南:山东人民出版社,2009年。但也有人对裁判可接受性概念进行反思。认为以“公众意见能够取代法律标准”为核心的裁判可接受性概念,实际上是以下两个方面的统合:一方面,公众意见能够被转化成正当化理由,因此才能取代法律标准成为裁判依据;另一方面,司法民主化要求司法裁判必须反映公众意见。但是这两个要素都存在明显的缺陷:第一,公众意见难以转化为规范性的正当化理由;第二,司法民主化可以分为直接民主化与间接民主化,并且间接民主化能够更好地与现行民主制度、裁判者的司法义务等要素保持一致,但是裁判可接受性概念中的民主化只是直接民主化的体现。由于以上两个方面的问题,裁判可接受性概念缺乏存在的恰当基础。④陈景辉:《裁判可接受性概念之反省》,《法学研究》2009年第4期。此外,还有一些结合个案的法律论证研究成果。⑤孙光宁:《“合理怀疑”的接受:辛普森案中的法律论证》,陈兴良主编:《刑事法评论》(24),北京:北京大学出版社,2009年。

五、语言、修辞、历史与法律方法论的研究

法律方法论的研究需要一些基础性学科的支持,其中法律语言学、法律修辞学以及对法律方法本身的历史研究都是必要的,所以我们把这几个方面放到一起作为法律方法论的理论基础来进行综述。法律语言学在 20世纪末后期迅速发展起来。在当下中国,加强对法律语言的规范化研究具有重要意义。为了促进法律语言的研究和发展,规范法律语言的使用,2008年 12月,法律语言发展与规范研讨会在北京召开,来自北京大学、清华大学、中国人民大学等单位的专家学者出席了研讨会。与会者就“法律语言之美”、“法律语言含糊与精确”、“法律语言翻译”、“司法活动中的法律语言”等话题展开热烈讨论。⑥冀永生:《法律语言研究在争议中前行——法律语言发展与规范研讨会综述》,《人民检察》2009年第 2期。有人对我国法律语言研究做了回顾,认为法律语言研究的过去 30年,从汉语教师们以词语、句子、标点为核心的汉语研究模式,到英语教师们以介绍英美法律语言研究和法律翻译为核心的英语研究模式,再到法律人以语言学知识解决法律问题的法学研究模式,都是体现了我国法制建设的“与时俱进”。虽然现在的研究状况是这三种模式三分天下,未来虽然也会三者共存,但将由法学模式主导研究的进程应毋庸置疑。⑦宋北平:《我国法律语言研究的过去、现在和未来》,《法学杂志》2009年第 2期。作为一门新兴学科,法律语言学研究已经取得了令世人瞩目的成就。有人从法律语言学的理论建构、研究方法、实践与应用等方面展望中国法律语言学未来的发展趋势。⑧李诗芳:《法律语言学研究综观》,《学术交流》2009年第 6期。还有学者指出,“法学的语言学转向”使传统法学理论中的法律语言观开始受到怀疑并被消解、重构。从批评话语分析的理论视角研究法律话语,发现法律话语的机构化是一种意识形态化的、杰出的专业实践的典型统一体,其一元式和独白式 (封闭的)话语的话语秩序决定了法律话语相对于其他多种语言和话语来说是封闭的和晦涩的;话语意识形态是为获得或保持权力而服务的,具有极强的社会建构功能。⑨杨德祥:《法律话语权力意识的批评话语分析》,《宁夏大学学报》(社会科学版)2009年第 5期。还有人从语言哲学与符号学角度对法律语言进行了研究。⑩

立法中的语言问题引起了一些学者关注。有人研究了制定法中的例示规定。例示规定包括以“其他”

跟法律语言(学)研究密切相关的是,本年度学界对法律修辞学也做了较多的研究。⑥比如对法律修辞学一些基本问题进行研究,参见廖美珍:《语用学和法学》;刘兵:《法律修辞学的旨趣和意义》,此二文均载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 5辑),北京:法律出版社,2008年。跟法律修辞学密切相关的还有论题学研究。论题学研究起源于古希腊,不过到后来衰落了,和修辞学研究有着某些共同或者相似之处。但这种研究在 20世纪后半期得以回归,并强烈影响了当今的法律方法论。作为一种问题思维,论题学思维是个寻找前提的运作过程,由此确定得出结论的前提条件是否可靠,并被人接受。论题学个案意识的提起,打破了传统的封闭体系观念。在当代法学语境中,这种个案意识有利于个案正义的实现。⑦参见焦宝乾:《论题学思维及其在我国的意义初探》,《南京大学法律评论》2009年春季卷(总第 31期)。有学者认为,从本质上说,人类的交际是目的驱使下的交际,是追求特定目的的交际,交际过程是交际双方追求目的的过程,交际的成功或者失败的一个关键性的判断标准是交际双方的目的是否被正确、有效地理解和成功地实现。⑧廖美珍:《目的原则与交际模式研究》,《外语学刊》2009年第4期。这种目的性交际被广泛运用于法庭辩论、法庭调解⑨如程朝阳:《法庭调解话语与权力研究》,《法律适用》2009年第 7期。等实际运作过程中。近些年来,法庭语篇成了法律语言学研究的焦点。这些研究大多数是从语用学的角度研究法庭问话、答话或问答的语言策略和技巧。有人尝试从语音特征的视角来分析电影《杀死一只知更鸟》中法庭辩论语言的一些主要的语音特征及其所达到的文体效果。法庭辩论语言具有简洁、明快、清晰、抑扬顿挫和铿锵有力的特点,增加了电影法庭辩论语言富有诗意的音韵美,还可以烘托辩护律师为正义而辩论的主题,从而增强了演讲的说服力和感染力。⑩但总体来看,法律语言学的研究在我国才刚刚起步,甚至从基础理论研究的角度看还没有起步,作为学科法律修辞学的基本问题基本没有展开研究。我们只是从法律论证的角度重视了法律修辞的作用。

修辞论证中的法律修辞问题研究是在随着法律论证方法进入法学界的。修辞论证 (论辩)是一种重要的法律论证方法。在司法实践中,这种方法具有广泛的实际应用价值。裁判中的事实问题还是法律问题,均涉及修辞论证方法的运用。具体而言,法律中的修辞论证包括以理服人、以辞服人、以情感人、以德/势服人等策略。因而,修辞论证在当代政治与法律话语中具有举足轻重的地位。有学者研究了裁判中事实认定的修辞功能。司法审判所依据的案件事实,不仅是证据的产物,更是一个叙事活动的产物,人物形象的塑造是其中关键的叙事策略。叙事者根据预设的人物形象及其价值定位,来运用证据等材料建构故事化的事实文本,并使用人物形象来诱导受众认同叙事者建构的文本以及叙事者所预期的司法结果。同时,司法结果能否得到民众的认可,除了必须符合实体的和程序的法律规范,也需要让事实叙事符合民众的经验语境。①刘燕:《案件事实的人物建构》,《法制与社会发展》2009年第2期。以“邓玉娇案”为例。模糊语言、挑选和类比等修辞策略的运用,使邓玉娇案在社会讨论中形成了不同的版本。每一个版本的叙述均没有偏离“邓玉娇刺死邓贵大、刺伤黄德智”这一核心事实,但是却导向截然不同的结论。作为案件事实形成的潜在推动因素,修辞所扮演的角色不是简单的语言装饰,而是参与案件事实的建构。案件事实的演变及其最终形成,正是在修辞的运作中维系下去的。但是,修辞也左右着我们对案件事实的认知,其中隐含的陷阱值得警惕。②俞小海:《案件事实形成过程的修辞分析——以邓玉娇案为叙述空间》,《广西政法管理干部学院学报》2009年第 5期。此外,修辞方法在法律活动中还有广泛的运用。③如杨晓琼:《论修辞方法在律师委托人之间的应用》,《咸宁学院学报》2009年第 5期;丁西冷:《司法的修辞与行政诉讼受案范围的扩张——以案例分析为切入点》,《政法学刊》2009年第 4期;侯睿:《略论预审语言的两种对应修辞形式》,《青年文学家》2009年第 11期;余索青:《法庭言语的功能及其特征分析》,《前沿》2009年第5期;王长江:《“马锡五审判方式”之裁判文风》,《河南政法管理干部学院学报》2009年第 4期;田荔枝:《从语体视角析媒体修辞能动性与司法独立之关系》,《广东外语外贸大学学报》2009年第 3期。

本年度法律方法论研究中,学者们注重从历史与现实实践的视角,进行实证研究。法律方法论应有的实践性、应用性一定程度上得到彰显。2009年度北京大学出版社推出一套法律实证研究丛书,如雷小政:《法律生长与实证研究》;宋英辉等主编:《法律实证研究方法》;法律史学界对我国古代司法传统及其中的法律方法也做了一定研究,相关成果如陈金全、汪世荣:《中国司法传统和传统司法》(陕西师范大学出版社);徐忠明:《情感、循例与明清时期司法实践》(上海三联书店);黄宗智、尤陈俊主编:《从诉讼档案出发:中国的法律、社会与文化》(法律出版社);黄宗智:《过去和现在——中国民事法律实践的探索》(法律出版社)。有人在复原清末四大名案之一的“刺马”案判决出台之历程的基础上,对其法律适用进行深入的研究。并认为学界关于清代刑事审判是依法判决的看法,有待进一步的反思。④陈新宇:《规则与情理——“刺马”案的法律适用研究》,《清华法学》2009年第 4期。类似地,有人分析清代川省南部县档案中的“判词”在知县审断中的运用、形式、内容以及作用等显现出的特征,可以揭示清代州县在纠纷审断上所具有的、也是当下司法所不具有的灵活性或自主性。⑤里赞:《清代州县审断的灵活性》,《现代法学》2009年第 5期。有人在研究清代民事审判过程中,认为地方官在严格依法判决户绝财产继承案件时,也适从礼制风俗,有袝食说、应继说、兼祧说,在融入了人们对生活和法律理解的同时,促成法律与社会之间的互动;在追求情理法契合的同时,寓含着社会和谐及长治久安的理念。⑥柏桦等:《户绝与财产继承:清代民事审判中的情理法》,《天津师范大学学报》(社会科学版)2009年第 3期。有人对中国古代法律的特征是否可用“卡迪司法”解释和归纳做了探讨,认为中国古代法当然不是韦伯所说的那种具有理性的确定性的法,但也更不是“卡迪司法”。以确定性评价中国古代法律本身就是一个历史的错位。⑦马小红:《“确定性”与中国古代法》,《政法论坛》2009年第 1期。因此,有学者结合中国古代司法裁判实际,归纳出其中所体现出的特征与规律。有人认为,从文本形式看,传统中国法律的篇章结构、条文体系具有超强的稳定性,有的可以因袭数千年,但法律文本规制与司法实践效应之间存在极大反差,文本的预期价值往往难以实现。其中一个重要原因就是司法主体的性情取向对司法实际效应的影响明显。研究传统中国法律的价值与功能,既要注意法律文本,更要注意其运作状况及实际效应,考察和分析司法主体的“性情司法”及其实际效应,不失为一个独特视角。⑧张仁善:《论传统中国的“性情司法”及其实际效应》,《法学家》2008年第 6期。类似的研究还可见徐忠明:《诉诸情感:明清中国司法的心态模式》,《学术研究》2009年第 1期;刘昕杰:《引“情”入法:清代州县诉讼中习惯如何影响审断》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第 1期。另外,学界对我国历史上习惯法、律例成例的适用问题也做了研究。⑨李婧:《民国时期钱业习惯法与国家法的冲突》,《法制与社会发展》2009年第1期;柏桦等:《清代律例成案的适用》,《政治与法律》2009年第8期。

六、结语

我国法律方法论研究经过这些年发展,取得很大进展。不过整体而言,多年来的成果似乎更多注重于法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量等所谓“法律方法”的研究。本年度,也有学者反思如何立足于国内外经验,构建我国法律方法体系的问题,主张建构中国特色的现代法律方法体系应是以演绎逻辑方法为主导,以其他法律方法(主要包括类推方法、法律解释方法与法律论证方法)为补充的一个系统。①陈锐:《法律方法上的西方经验与本土资源》,《华东政法大学学报》2009年第6期。实际上,在研究“法律方法”时,我们也应关注“法律方法论”的研究。所谓“法律方法论”应当是法学的综合性学科,即各个分支学科都要涉及到方法论的问题。由于法律方法论中的方法也是借助其他学科的方法,因而这一学科与哲学、逻辑学、修辞学、语言学、解释学等有着密切的联系,对法律解释学、法律语言学、法律修辞学、法律逻辑学等领域都应有一定的研究。这对于真正提升我国法律方法论研究中“论”的成分十分必要,而且尤其重要的还有,法律方法论研究还需要具有扎实的规范法学基础。2009年此方面的研究虽有一定进展,但依然任重道远。我国对于法律方法论这些年进行了认真的研究,但还是存在着很多问题,不注意读者及“市场”需求、不注意研究的背景、没有问题意识以及不注意经验与技术的结合研究,这些弊端已经显现出来。法律方法论不是纯粹的理论,我们应该结合中国的问题意识展开研究。②陈金钊:《法律方法论研究的忧思》,《河南政法干部管理学院学报》2009年第6期。为此,我国法律方法论还需要深刻把握既有司法传统与司法运作现实,综合运用法律史学、比较法学与法文化学等学科的知识与方法,才能真正构建本土的法律方法论体系。