转基因植物的法律保护与利益平衡*

2010-04-11周莳文欧晓明蒋风采

华南理工大学学报(社会科学版) 2010年6期

周莳文，欧晓明，蒋风采

(1. 华南理工大学法学院，广东广州 510006； 2. 华南农业大学经济管理学院，广东广州 510642)

21世纪是生物技术突飞猛进的时代，基因及转基因技术广泛应用于农业、制药、医学、能源，环保等领域，给人们生活带来深刻的改变令人始料未及，并由此产生了巨大经济效益和社会效应。转基因植物作为高科技的产物，其蕴含的经济价值，越来越受到各国的重视，特别是在《保护植物新品种国际公约》(UPOV公约)和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)签订后，世界各国，尤其是发达国家都纷纷加强国内立法对转基因植物进行保护。转基因植物的法律保护不仅赋予权利人权利和义务，也同时给农民、研究者、研究机构、国家和社会环境带来不同的影响。农业生物技术应用国际服务组织(ISAAA)的统计数据显示， 2009 年仅转基因种子市场的全球价值就达105 亿美元。因此，转基因技术对农业的促进作用和转基因植物带来的经济利益都是不容忽视的，它的法律保护已愈来愈受重视，但过度的保护也会导致权利的滥用并且伤害到相关主体的利益，因此，很有必要构建一个利益平衡机制，实现转基因植物权利人及其他权利人之间的利益平衡，推动转基因植物技术的发展和现代农业的进步。

一、转基因植物保护的必要性和紧迫性

转基因植物(transgenic plants)即转基因植物品种，就是通过转基因技术*按照吕选忠的《现代转基因技术》一书的解释，将人工分离和修饰过的基因导入到生物体基因组中，由于导入基因的表达，引起生物体的性状的可遗传的修饰，这一技术称为转基因技术。获得的在性状、营养价值和消费品质等方面有所改善的植物。对于转基因植物的概念在不同的文献中的规定各不相同，但它们的一个重要的共同点就是：导入到转基因植物细胞的DNA是经过人工改造的，使其具有和一般植物不同的性质和功能。

随着农业的快速发展，转基因植物渐渐成为国民经济的重要组成部分，在生产应用过程中，对优良品种的需求和依赖越来越强，这在客观上促进了社会对转基因植物的重视，从而为转基因植物的保护提供了社会基础。同时，转基因植物作为人类的劳动成果，对社会具有一定的经济价值，能够促进社会的经济发展，因此，植物新品种的保护便有了经济基础。

转基因植物能够给农民和农业带来巨大的经济利益。科技部信息指出， “国家转基因植物研究与产业化”已取得丰硕成果，为农民增收和农业增效做出了重大贡献。仅转基因抗虫棉就培育出具有国际竞争力并通过商品化生产审批的转基因棉花新品种55个，累计推广1亿多亩，带来直接经济效益150亿元。[1]转基因植物种子的销售也是经济利益的又一大来源， 2009 年，仅转基因种子市场的全球价值就达105 亿美元。相应的商业化转基因玉米、大豆和棉花的价值在2008 年已达到1300 亿美元，预计每年的增长率为10%-15。[注]数据来源“2009年全球生物技术/转基因作物商业化发展态势(重点内容)”. http://www. isaaa. org/resources/publications/briefs/41/highlights/pdf/Brief%2041%20-%20Highlights%20-%20Chinese. pdf。可见转基因植物是非常具有经济价值的，必须通过保护，授予育种者一定的权利，肯定他们的成果、激励他们继续研究，为农业和社会来带更大的进步。

与此同时，发达国家也在加强对植物转基因资源的掠夺，争相利用别国的基因资源申请转基因植物专利，继而严重影响基因资源来源国的经济利益。比较有名的例子如“墨西哥干豆事件”、 “印度：纳木树事件”以及美国孟山2000年4月向包括中国在内的101个国家申请的有关“高产大豆”及其栽培、检测的专利，而这些大豆是来源于我国境内的野生大豆。如果不立即加强措施保护转基因植物，保护基因资源，那么若干年后许多我国“土生土长”的植物就变成别人的专利了，这会使得我国转基因植物的研究变得举步维艰，而依靠种植业为生的农民也会因为买不起高价种子而无法生存下去。可见，加强转基因植物的保护迫在眉睫，只有加大对植物基因资源的重视和保护力度，才能推动我国转基因植物的研究，获得更多的技术成果，保护本国转基因技术的发展和农业生产的稳定。

二、转基因植物的法律保护方式

UPOV公约(《保护植物新品种国际公约》)是以植物新品种为基础建立相应的权利制度(主要是品种权制度)，它要求成员国通过专利法或者专门法的形式授予植物新品种持有者一个专有的权利，以鼓励他们继续创新。从1961年版本到1978年版本的UPOV实际推行的是品种权模式，因为它禁止双重保护，而专利制度在UPOV颁布之前就已经存在；但是UPOV1991版本取消了“禁止双重保护”原则，加大了权利保护的范围与力度，说明UPOV对植物新品种的保护已经渐渐向专利权转变。《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)第27条第(3)款(b)规定WTO各成员国对转基因植物品种可通过专利或一种专门有效的制度或通过这两者的结合来保护。Trips协议作为美国等发达国家强烈要求加强知识产权保护的产物，在第五节专利中全面规定的专利权的保护标准，对专利权执法和救济提出了要求，并提供了解决专利权国际争端的途径。因此，它在转基因植物的法律保护上也是趋向于专利权保护的。

从世界范围上来看，目前对转基因植物的保护模式有混合保护模式和单一保护模式。混合保护模式，如美国通过植物专利、植物新品种权和实用专利三管齐下，保护转基因植物。日本和欧盟国家采用专利制度保护与品种权制度保护相融合的模式。单一保护模式包括品种权单一保护和专利权单一保护，我国目前属于品种权单一保护模式。

(一)美国模式

美国的生物技术可以说是世界上最发达的，他们对转基因植物的保护也是非常严密的。美国的《植物专利法》第2章第15节规定，植物专利为任何人发明或者发现，利用无性繁殖培育出任何独特而新颖的植物品种，包括培植出的芽体、突变、杂交及新发现的种苗(但不包括由块茎繁殖的植物或在非栽培状态下发现的植物)，可按照规定条件和要求取得对该植物的专利权。转基因植物通过无性繁殖的方式来确保植物基因完全一致，就可以通过植物专利来保护。美国1953年的《实用专利法》规定植物发明可授予实用专利，明确给与转基因植物专利保护。1970年美国加入《保护植物新品种国际公约》后，便颁布《植物品种保护法案》对有性繁殖的植物新品种进行保护，对转基因植物，只要其后代通过有性繁殖进行培育，就可以通过《植物品种保护法》予以保护。

美国大力推进对转基因植物的保护，特别是给予转基因植物专利保护是有其独特背景的。众所周知美国转基因技术发达，特别是在转基因种子的研发上，拥有孟山都、先锋、杜邦等具有国际影响力的大公司，他们技术先进，经济实力雄厚，所生产的种子几乎遍及世界各国，为美国带来了巨大的经济利益。相比之下，其他主体如农民的利益就显得次要。在利益权衡下，美国当然选择更强的保护方式，去刺激转基因技术的发展，申请更多的转基因植物专利。

(二)欧盟模式

欧盟对转基因植物采用的是以专利法保护为主的混合保护模式。欧洲大部分国家都是UPOV(植物新品种保护国际公约)的成员国，他们纷纷都制定专门的植物新品种保护法来保护植物新品种， 1970年成员国批准了《欧洲专利公约》(EPC)，该公约第53条明确将动植物品种和主要是利用生物方式防止的动植物品种排除在专利保护范围之列。[2]表面上看，转基因植物只能由作为新品种通过专门的植物品种权法来保护了。但欧洲专利局申诉委员会对“植物品种”的范围进行了严格的限制，把大多数的转基因植物都排除在植物品种的范围之外，这样就对不能给予植物新品种权保护的大多转基因植物给予专利保护。欧洲国家通过这种方式规避了UPOV中的“禁止双重保护原则”[注]与美国的立法不同， UPOV公约1961、 1972和1978年文本都规定，成员国只能选择用专利制度和专门保护方式保护同一植物属或种，即所谓“禁止双重保护原则”。UPOV1991年版本允许双重保护。，使转基因植物可以通过专利法予以保护。

欧盟在转基因植物保护方面的立法受美国影响很深，他们深知转基因技术能带来的巨大利益，陆续通过相应的法律和政策把转基因植物纳入到专利法保护的范围之内，另一方面又严格控制转基因植物的商业化种植，以保护本国环境和社会的安全。根据ISAAA发布《2008年度全球生物技术作物商业化现状报告》显示目前转基因植物种植面积前三名依次为美国、阿根廷和巴西。这从转基因植物的研究水品上来说，与欧盟是不相称的，欧盟政策的过度保守影响了其转基因植物的产业化发展。

(三)日本模式

日本对转基因植物品种采取的是以植物品种权保护为主的混合保护模式，它对转基因植物的保护制度是随着《农业种子和种苗法》而建立起来的。《农业种子和种苗法》一直以UPOV为蓝本。在新的UPOV文本取消了“禁止双重保护”原则，加大了品种权的保护范围和力度，延长了品种权的保护期限后，[3]日本的《农业种子和种苗法》在保护上就更像一部针对植物的“专利法”，使得转基因植物在日本可以得到较好的保护，有效的促进了日本相关产业的发展。自实施《农业种子和种苗法》以来，日本植物新品种申请和授权的数量稳定增加。1980年植物新品种的申请数量仅为168件；到了1997年，增加到1043件。到2000年为止，植物新品种的申请数量总计为13644件。在同一时期，授权的植物新品种的数量也在增加，从1980年的51件增加到2000年的905件，到2000年为止，授权总量达到9026件。[4]当然，日本的专利法也是允许给予转基因植物专利保护的，但并不是所有的转基因植物都能达到专利的“三性条件”，通过《农业种子和种苗法》保护转基因植物能够更大范围的保护日本花卉产业的发展。

三、我国转基因植物法律保护的现状与不足

我国是典型的采用品种权制度给予转基因植物保护的国家，主要通过《植物新品种保护条例》来保护转基因植物。同时，我国的《专利法》也规定给予转基因植物品种的生产方法(非主要生物方法)专利保护，而根据《专利审查指南》的规定，转基因植物属于植物品种的范畴，被明确排除在专利法保护的范围之外。在转基因植物的管理方面，有国务院2001年6月6日公布实施了《农业转基因生物安全管理条例》，以及农业部2002年颁布的《农业转基因生物安全评价管理办法》、《农业转基因生物进口安全管理办法》和《农业转基因生物标识管理办法》来共同调整。

我国之所以没有给予转基因植物专利保护，是出于三方面的利益考虑。一是立法成本。不论是制定新法还是增加新的法律条款，都需要耗费人力物力，还会涉及到法的稳定性和不同法之间的兼容性问题。从目前来看，国务院颁布的《中华人民共和国植物新品种保护条例》可以给与转基因植物品种权保护，并且《专利法》还可以通过方法专利进行间接保护，在制度框架上基本完善。二是国家转基因技术的发展和农民权。目前我国的基因技术目前还处在落后的的状态，如果对转基因植物实行专利保护，将会导致国外已有的转基因专利大量在我国申请注册，给国内转基因专利的申请造成阻碍，这样不仅不利于我们吸收国外的先进基因技术发展自己，还会进一步导致我国植物资源的流失。同时转基因植物的专利化也是对农民权利的进一步侵犯，农民一直以来都为保存、改良和提供植物遗传资源作出过贡献，一旦转基因植物被授予专利，他们将会被排除在植物的权利人范围之外，要么无法再进行生产，要么就面临侵权。三是社会安全利益。那斐尔生命伦理学委员会的研究报告认为，转基因作物既可能给环境带来利益，像减少化肥、农药等化学物质的使用，又可能引起“基因污染”而给生态环境带来灾难，而且单一的大规模的商业化种植转基因作物，会减少生物多样性。[5]此外，转基因植物对人类的身体健康也存在潜在影响。例如2007年法国科学家证实，孟山都公司出产的转基因玉米对人体的肝脏和肾脏具有毒性。[注]信息来自优酷网视频“广东卫视财经郎眼-转基因水稻的背后”http://v. youku. com/v_show/id_XMTUzNTc3NTgw. html。所以不给予转基因植物专利保护，也是为了防止转基因植物在专利的刺激下给社会带来的安全隐患。

这种相对保守的做法有许多不足：首先，对于所有的转基因植物品种，专利法鞭长莫及，不能发挥它保护范围广、保护强度大的制度优点。这与转基因植物的研究人员所投入的大量人力物力是相冲突的。其次，专利法只保护动植物品种的非生物学生产方法，《专利审查指南》第二部分第十章9.1.2.4把基因工程的重组DNA技术规定为生物学方法，这就与转基因植物的生产方法的专利保护产生了冲突。再次，《植物新品种保护条例》的保护也只局限于“国家植物品种保护名录中列举的植物的属或者种”[注]见《植物新品种保护条例》第13条。，因此，那些没有列入国家植物品种保护名录中的植物品种，会陷入两边都不受保护的尴尬境地，这样不利于我国转基因植物的研究与发展，也是有违于转基因植物保护的根本性问题的。

四、转基因植物法律保护与各方利益的冲突

权利与义务是对立统一的，法律赋予权利的同时就必然设定义务。对转基因植物进行保护，同时影响着其他主体的权利和义务。从发达国家转基因植物的保护方式和我国转基因植物的保护现状来看，转基因植物的保护主要涉及以下利益。

(一)专利权人或品种权人的利益

对转基因植物进行保护，首先必须通过立法对转基因植物的专利权人或者品种权人的权利进行确认，保护他们的利益，以鼓励他们继续创新。由于转基因技术的先进性和研发难度，转基因植物的权利人通常为生物技术公司特别是跨国公司公共研究机构，像美国的孟山都、先锋公司，德国的拜耳公司等，他们通常有能力影响到立法机关的立法，追求更大的利益，所以我们发现美国、欧盟都是给予转基因植物专利保护的。但只关注这些大公司的利益而不考虑其他因素，对一个国家和整个社会的效益来说都是不合适的，在微观经济学中帕累托标准是对效益本身的判断标准之一，帕累托标准认为效益的提高必须对各方都有利，不能通过损害某一方利益来改善另一方的利益，对转基因植物来说，除了研发更需要推广和应用，所以我们必须兼顾当中各方利益。

(二)农民的利益

不管是专利保护还是品种权保护，都赋予转基因植物的权利人一定的专有权利，也直接限制了农民的权利。“农民权”是联合国粮农组织(FAQ)1979年提出来的概念。按照FAO的定义，农民权是指农民，特别是原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。[6]总而言之，不管最终转基因植物的专利权或者品种权归谁所有，农民都是功不可没的，他们的利益必须同样得到保障。发展中国家的农民通常都属于弱势群体，且较为分散，他们没有一个强有力的途径去争取自己的权利。所以我们必须认识到农民权与专利权的平衡问题，以便更好的推广转基因植物的应用。

(三)国家利益

国家制定法律保护转基因植物，是为了促进国家基因技术的进步、农业的发展、经济的增长。保护过弱，不利于刺激新技术的产生发展；保护过强，就不利于转基因植物的推广应用。国家利益在这方面主要取决于专利技术的垄断性和社会公共利益的平衡。专利制度的本质就是权利人以书面形式向社会公众充分公开其技术，换取国家法律认可的技术实施的一定期限之垄断权，其本身是权利人与社会公众利益衡平的结果。[7]因此，维护国家利益不仅需要鼓励转基因技术的研究开发，也要鼓励相关信息的充分传播。

转基因植物的保护不仅是国内私法上的问题，也是国际上的问题，随着全球化的加快，转基因植物的保护关系到一国在经济、国际贸易上的利益。一个国家的知识产权制度时刻影响着该国的对外贸易政策地位。[8]例如我国并未给予转基因植物专利保护，于是发达国家便以此为借口，抨击我国知识产权保护强度不够，在贸易谈判中施以压力，影响我国在国际上的贸易谈判。

(四)社会公共利益

社会公共利益一直是论证社会、国家存在的必要性与合理性的重要范畴，它的独立存在是其法律保障的前提条件。[9]不论是专利保护还是品种权保护转基因植物，最终目的都是为了维护社会公共利益，促进社会的进步。社会公共利益不仅包括前面所谈及的农民的利益、专利权人和品种权人的利益，也包括社会环境、人类、动植物的安全性利益，考虑公共利益往往要从更全面的视角入手。社会公共利益还往往与社会道德、宗教信仰等联系起来，他们在一定程度上对转基因植物的保护发挥着重要的影响，所以也是社会公共利益综合考虑时不可缺少的部分。

五、转基因植物法律保护利益平衡机制的构建

事物总是在不断地变动中找寻最稳定的状态，也只有在稳定的状态下才能追求社会总体利益的最大化。利益平衡机制，是整个知识产权制度的价值目标和理论基础，是任何情况下都应秉承的原则和理念。要更好的保护转基因植物，关键就在于平衡转基因植物的各方利益，构建一个利益平衡机制。

(一)在转基因植物法律保护的方式上开放转基因植物的可专利性

转基因植物的专利与否似乎直接关系到专利权人与农民利益的平衡，也关系到发达国家与发展中国家之间的利益。美国、日本和欧洲大多数国家都给予转基因植物专利保护，这在制度模式上是值得我们考虑的。并非这些国家不考虑农民的利益，而是在权衡之下做出的最佳选择。目前我国在转基因农作物研究方面已处于国际整体水平，有些领域甚至处于世界领先水平，例如转基因棉花、水稻和玉米，这说明给予转基因植物品种专利保护，我国也有属于自己的优势项目。开放转基因植物的可专利性是利大于弊的。在国际公约中《植物新品种保护国际公约》UPOV经过三次修改，最终的1991年版本取消了之前的“禁止双重保护原则”，这就扩大了植物新品种的保护方式，在一定程度上推进了全球特别是发展中国家转基因植物品种的专利保护。在加入WTO之后，我国一直被发达国家指称知识产权保护力度不够，这常常会影响我国在国际上的贸易谈判。那么开放转基因植物的可专利性不仅能提高我国在国际贸易中的地位，还能引进大量国外的先进技术为我们所用。

(二)在转基因植物法律保护的广度上提高转基因植物的授权条件

开放转基因植物的专利性，会导致国外已有的转基因专利大量在我国申请注册，阻碍某些转基因技术的研发，影响国内利益。所以在转基因植物专利保护的问题上，我们要严格控制专利的授权条件，特别是实用性标准。美国专利商标局2001年确定的基因技术审查实质性的标准为： “特定的、实质的、可信的、公众接受的用途”。[10， 60]如果我国采用较宽的实用性标准，过早地对距离工业应用尚有较大距离的发明授予专利权，虽然可以促进诸如基因测序这样的基础性研究开发工作，但有可能阻碍其最终产品。[11]而采用较严格的实用性标准，不仅能够阻止国外的大量转基因植物在中国获得专利，也能够促进中国的转基因技术往更实用的方向发展，有利于我国农业转基因的产业化。同时我国《植物新品种保护条例》对于未达到专利标准的转基因植物给予品种权保护，以给予转基因植物最全面的法律保护。

(三)在转基因植物法律保护的权利限制上体现农民权的地位

1989年联合国粮农组织的第25届大会通过的4/89号决议中第一次在正式文件中明确承认了农民权。[12]我国是一个发展中的农业大国， “三农”问题一直都是我国法律、政策中所重视的，要建设农村、发展农业，首先就必须维护农民的权利。在转基因植物的出现、推广和应用过程中，农民都起到了重要的作用，所以在给予转基因植物权利人专利权或者品种权保护的过程中，要注意对农民权的保护。在现代知识产权体系下进行利益分享的方式主要有三种：知识产权权利共享(例如给予农民专利权)、回授许可和实施发明创造所得商业利益的分享。[13]第一种方式的可行性不高，因为农民这一主体范围不易确定，并且农民通常不会关心自己是否拥有转基因植物的知识产权，而是在意农业生产的过程中是否有利可图。后面两种方式都是通过合同来实现的，但实践中农民属于弱势群体，在合同谈判上占不到任何优势，所以农民的利益也不一定能得到分享。因此，我们必须在保护转基因植物的法律中为农民保留一部分权利。不论通过何种方式来保护转基因植物，类似“留种权”这类关系到农民生存的权利，是必须予以保留的。

(四)建立基因安全评价技术体系，维护社会公共安全

自1975年提出转基因生物安全性以来，转基因植物的安全性就一直成为其推广应用的一大阻碍。我们不能因为转基因植物的应用存在风险就束之高阁，而应该将其风险与其给农业、消费者和环境带来的利益进行衡量和比较，大力发展风险检测技术体系，定量评估其风险程度，长期监测其潜在生态风险，制定风险预防与治理策略，以期最大限度地控制转基因植物商业化生产过程中的生态风险，推动转基因植物的研究和开发。[14]目前我国已有抗虫棉、番茄、烟草和牵牛花4种转基因植物被批准商品化生产，加强对这些品种的监督管理，控制其应用和销售途径是十分重要的。不久前，农业部批准发放转基因抗虫水稻“华恢1号”和“Bt汕优63”安全证书，尽管他们再次表示，从未批准任何一种转基因粮食作物种植，[15]但我们仍需不断完善转基因植物安全检测体系，预防转基因植物对人类、动植物以及环境的危害。

强调转基因植物的利益平衡，不是为了限制转基因植物的保护，而是为了更好的保护转基因植物，只有各权利主体的利益都达到一个平衡的状态，专利制度的激励作用才能得到有效发挥，农民的积极性得到充分调动，国家和社会的认可得到加强，转基因植物才能赢得一个良好的发展环境，继而推动转基因技术的发展和现代农业的进步。

参考文献：

[1] 周铮. 我国转基因植物产业化进程加速 [J]. 农药市场信息， 2007(5):1-1.

[2] 彭玉勇. 欧美对植物及新品种的专利保护 [J]. 中国发明与专利， 2004(10):74-75.

[3] 王志本. 从UPOV1991文本与1978文本比较看国际植物新品种保护的发展趋向 [J]. 中国种业， 2003(2):1-7.

[4] 蒋和平，孙炜琳. 日本的新品种保护制度及借鉴 [J]. 世界农业， 2002(6)： 20-23.

[5] 李长健，徐海萍. 我国转基因植物专利保护的法律问题研究 [J]. 中国科技论坛， 2008(8)： 112-116.

[6] 詹映，朱雪忠. 国际法视野下的农民权问题初探 [J]. 法学， 2003(8)： 108-116.

[7] 李长健，徐海萍. 我国转基因植物知识产权法律保护问题研究——从技术视角到法律思维 [J]. 电子知识产权， 2008(6)： 37-40.

[8] 刘旭霞，余桢. 转基因技术作物知识产权保护的利益平衡思考 [J]. 知识产权， 2007(5)： 78-83.

[9] 冯宪芬. 社会公共利益的法律思考 [J]. 西安交通大学学报(社会科学版)， 2009(4)： 72-77.

[10] 王震. 基因专利研究 [M]. 北京：知识产权出版社， 2008.