轮奸犯罪中的未遂形态

2010-04-11王玉杰

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2010年1期

关键词：轮奸犯罪构成强奸

王玉杰

（河南省政法管理干部学院，河南郑州450002）

轮奸犯罪中的未遂形态

王玉杰

（河南省政法管理干部学院，河南郑州450002）

轮奸是司法实践中经常会出现的强奸犯罪中的一种特殊形式，而刑法学界和实务部门对于轮奸是否存在犯罪未遂的未完成形态，以及在一人奸淫既遂之后，其他同案人员一人因意志以外的原因而没有奸淫成功是否能够单独构成强奸未遂等都存在较大的分歧和争议。因此，对该问题展开研究无疑具有重大的理论和实践价值。

轮奸；未遂；亲手犯；从犯

轮奸是一种野蛮、残酷、严重违背人情伦理的自然犯罪，对受害女性的人身和心理摧残至深，为世界各国刑法所重点打击。但轮奸在我国刑法中没有独立的犯罪构成，只是强奸罪的一种从重处罚的量刑情节。

一、轮奸是否存在未遂的犯罪未完成形态

对于轮奸是否存在未遂形态，刑法学界不乏争议。有论者认为，轮奸犯罪中只存在既遂形态，不存在未遂形态。理由是，轮奸只能是一种客观事实，在客观上必须存在被害人被二人以上成功强奸两次以上的事实，如果一行为人强奸既遂，另一行为人强奸未遂，则不能认定为轮奸。一正一反论证得出：轮奸认定必须以强奸既遂为前提，故不存在未遂形态[1]。也有学者认为，从犯罪形态的角度来看，不存在轮奸的既遂、未遂与中止等犯罪形态问题，而只存在“轮奸”是否构成强奸罪的既遂、未遂、中止问题。故轮奸只存在构成与不构成的问题，而不存在既、未遂的问题，即当轮流奸淫的情节出现时，构成轮奸，反之则不构成[2]。

强奸罪是行为犯，应以强奸犯罪行为的完成作为既遂标准。根据强奸罪的既遂标准，既遂应该表现为男性性器官的插入，只是性器官的接触不构成强行性交；而对于奸淫幼女的场合，则采用接触说的标准。但如何理解1997年《刑法》第236条第3款第4项中“二人以上轮奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定呢?

1997年《刑法》第236条第3款第4项中“二人以上轮奸的”仅是强奸罪的一种情节加重犯的情况，而依照中国刑法学主流观点，情节加重犯由其构成特征所决定，不可能存在犯罪既遂与未遂之分[3]，以上两种否定说的观点显然是依此而来。但本文认为，并非只要具有“二人以上轮奸”的强奸罪的加重情节就可以认为构成强奸犯罪的既遂形态。“对于情节加重犯因为行为手段、行为对象、行为地点、行为时间、侵害法益的次数、行为在共同犯罪中的作用等犯罪的具体加重情节而构成的情节加重犯，其犯罪既遂标准同基本犯罪相比，并无差异，即同样以犯罪的基本结果的发生为犯罪既遂标志”[4]。这是因为“未遂与既遂的区分，归根到底是行为对法益的侵犯程度之分，故从与法益的关系来看，区分未遂与既遂的基本标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果”[5]。

事实上，若依照通说关于情节加重犯不区分犯罪既遂和未遂的观点，无论是理论上还是实践中都会产生很多难以自圆其说的矛盾问题。

如犯罪构成要件齐备说是中国犯罪既遂理论的通说。依照犯罪构成理论，一个犯罪只能有一种犯罪构成和一种犯罪既遂标准。“既然刑法的目的是保护合法权益，那么刑法分则条文在每一个罪刑设置上所意欲保护的合法权益（客体）是否发生实际损害，当然就应该成为犯罪既遂认定的根本标准。在犯罪构成理论中，对每一种犯罪所能造成的具体权益损害的刻画，便成为司法操作中识别犯罪既遂的基本标准”[6]。情节加重犯不区分犯罪既遂和未遂的观点，事实上是在基本犯的既遂标准之外，又设立了一个新既遂标准。而如果一个犯罪有若干犯罪构成或若干个犯罪既遂的标准的话则会使得犯罪构成区别此罪和彼罪的犯罪定型化功能丧失殆尽，同时也会对刑法罪刑法定原则造成极大破坏。

又如，若所有情节加重犯都是既遂的话，不仅使得犯罪未遂变得不可能，甚至也消除了犯罪中止的可能性，这一方面使得犯罪人无法依靠犯罪中止的黄金桥为自己赢得回头是岸改过从新的机会，另一方面也会使得受害人因此而陷入更加危险的境地。这将会使犯罪中止的双面保护的形式政策彻底落空。

因此，本文彻底否定通说关于情节加重犯不区分犯罪既遂和未遂的观点，并坚持认为轮奸犯罪人的行为有无对刑法所保护的法益造成实质侵害结果从而构成犯罪既遂，主要看轮奸犯罪人是否有人完成对被害人的奸淫行为，即在强奸成年女性的场合，有无实现性器官的插入，而在奸淫幼女的场合，有无实现性器官的接触。若无上述情况发生，意图轮流奸淫的犯罪行为着手实施后，由于犯罪人意志以外的原因，无人完成奸淫行为的，当然成立轮奸犯罪的未遂形态。

二、轮奸案中一人既遂后其他人能否成立未遂

（一）争议问题的由来

在轮奸犯罪的处理中，往往遇到对参与轮奸的共犯应否划分强奸既遂与未遂的问题。即在参与轮奸的共犯当中，其中有人强奸得逞，对其余共犯无论强奸是否得逞，是否一律以强奸既遂论处。一般认为，由于共同犯罪之间形成一个具有因果关系相关联的整体，行为人之间具有精神上的相互鼓励、行为上的相互配合这种共同犯罪的整体性特征。因此在认定共同犯罪各个行为人刑事责任中适用“一人既遂，即为全体既遂”的“部分行为，整体责任”的责任认定原则。“从共同犯罪的一般原理来看，共同犯罪所造成的犯罪结果是各共同犯罪人的犯罪行为共同作用的结果。因此，通常认为，对于参与共同犯罪的实行犯而言，只要共同实行犯中有一人犯罪既遂，其他共同实行犯都应当负犯罪既遂之责”[7]。但是由于强奸犯是一种亲手犯，在犯罪性质上有行为人的不可替代性，所以对此问题刑法学界存在着较大的争议。因此，该问题的实质也就转化成为在亲手犯共同犯罪的场合，一人既遂能否影响他人的犯罪停止形态。

（二）轮奸案件中亲手犯的特殊性能否影响其共同犯罪的一般性原则

通说认为，在亲手犯的场合，由于共同正犯中每个行为人的行为都具有不可替代的性质，会出现部分行为人既遂、部分行为人未遂的状态，而且各个共同实行犯在既遂、未遂上也表现出各自的独立性。一个实行犯的未遂或既遂并不标志着其他实行犯也是未遂或既遂。每个实行犯都只有在自己的行为直接完成了犯罪，符合了具体犯罪既遂的构成要件时才构成犯罪既遂。因此，在这类犯罪中，不但会出现全体共同实行犯都构成既遂或未遂的情况，而且可能会出现未遂和既遂并存的情况。如轮奸犯罪、共同实行脱逃罪、偷越国（边）境罪等均属此类情况[8]。还有类似的观点也认为：“在共同强奸的案件中，不能因为其中一人实施强奸完毕构成既遂，而不考虑其他共同犯罪人的具体情况而一概地认为也构成强奸罪的既遂。正确的做法应该是具体考虑各实行犯实施犯罪的具体情况：如果其基于自己意志而停止强奸行为，则构成强奸罪的中止；如果由于意志以外的原因而被迫停止强奸行为的，或者没有奸入的，则构成强奸罪的未遂。”[9]

在大陆法系国家，亲手犯的作用仅在于限定犯罪成立的主体范围，就此而言，类似于身份犯概念之意义。如德国学者M.E.迈耶就认为，某种犯罪之所以只能亲自实行，是因为他手的实行不能实现构成要件。作为适例，M.E.迈耶举出身份犯后，进一步指出：“利用之人不具有正犯资格者时，例如非公务员的场合，他手正犯因一身专属之事由，是不可能的。非公务员无法以他手正犯的形态实施职务犯罪。”[10]因此本文认为，强奸犯是亲手犯，但这仅对限定强奸犯犯罪主体有意义，并不意味着就能对其未遂形态产生实质影响。严格来讲，贪污犯也是亲手犯，若两人以上都具备国家工作人员身份，利用职务之便相互勾结共同实施贪污犯罪，其中一人得款后逃之夭夭没有分给另外一贪污分子一分钱，难道在这种情况下就只能认定其仅构成贪污罪的犯罪未遂吗?

事实上，通说地位的观点主要是侧重从单个人犯罪的构成要件的特点以及要体现区别对待的刑事政策精神来认识共同实行犯的犯罪未遂问题的，其弊端是对共同犯罪的整体性考虑不够，因而忽视了共同正犯的本质。通说仅注意到在共同正犯的场合中各行为人的行为对完成犯罪具有的不可替代性，却忽略了各个行为人互相补充、互相配合的整体作用，就如在轮奸犯罪中犯罪人之间由于共同故意的存在，互相强化犯罪决意，主观上坚定了轮流奸淫被害人的犯罪决心，而在客观上，各行为人相互帮助、相互配合，形成一种犯罪合力，共同促进轮流奸淫行为的完成。因此每个行为人自己的犯罪行为中都必然包含其他行为人的行为意志以及行为合力。因此，任何一个行为人犯罪行为的完成，实际上就是整个犯罪行为的完成。“因为共同正犯者是相互利用、补充对方的行为，一部分正犯的行为就是整个共同正犯的行为。一旦行为人基于共同实行的意思开始实施共同实行行为，就存在相互利用和补充的效果，只要中止者没有切断对其他正犯的积极影响，就不能免除其对结果的责任，不能成立中止犯。即采取部分实行全部负责的原则”[11]。因此，实行犯的犯罪行为是否既遂并不以其本人的行为是否完成为标志。即使每个人的行为具有不可替代性，个人行为的未遂也并不意味着其构成犯罪未遂。

同时，通说的观点还存在以下错误：以单个犯罪人是否完成奸淫行为作为其行为既遂的标志，其实是采取了“犯罪目的实现说”作为轮奸犯罪的既遂标准。而这种观点实际上是站在犯罪人的立场上理解犯罪既遂的，但刑法却是基于保护法益的目的惩罚犯罪的，其所关注的并非犯罪人的目的是否实现，而是为了防止法益实害或者危险结果的发生。如果站在犯罪人的立场上从犯罪目的实现与否的角度理解犯罪既遂，就偏离了刑法的基本精神。因此对于轮奸犯罪而言，只要某一共同犯罪人实施了奸淫行为并达到两性器官结合的程度，就标志着以性交为内容的女性人格尊严受到实际损害，整个强奸罪就达到了既遂状态，而不在于各个犯罪人奸淫女性的目的是否实现[4]。

故此，即便在亲手犯的场合中，只要其中一人达到犯罪既遂，全体行为人都应该承担犯罪既遂的责任。由此可知，在共同正犯的场合，不会出现一部分共同犯人犯罪既遂、另一部分共同犯人犯罪未遂的现象。只有当各行为人已经着手实施犯罪的实行行为，但都没有使犯罪的结果发生时，才会成立共同正犯的未遂[12]。因此本文认为，轮奸的各个共犯之间不宜划分既遂与未遂，只要是其中一个犯罪人强奸既遂，其余共犯不管得逞与否均以既遂论处。因此轮奸案中一人既遂后直接决定其他人也同样构成强奸犯罪既遂，其他人即便由于意志以外的原因未能完成奸淫行为，也不能认定为强奸犯罪未遂。遂又有未遂的特殊形态的“合理性”，无非是担忧对于未能完成奸淫行为者以犯罪既遂论处量刑偏重，进而影响到罪责刑相适应原则，而将其认定为犯罪未遂，则能相对减轻其刑事责任，尽管表面上来讲，有违共同犯罪责任精神，但却能够实现罪刑相适应的基本原则要求。

但本文认为，在轮奸犯罪的场合，适用共同犯罪的“部分行为，整体责任”的基本原则，对未能完成奸淫行为者以犯罪既遂论处，并不意味着一定就会导致其刑事责任过重。对于轮奸既遂后对其他未能完成奸淫者的刑罚裁量完全可以选择另外的思考模式，在对其刑罚宽缓适用的路径选择上并非只有借助犯罪未遂这种纵向犯罪形态一种思维方式解决，而可以考虑选择共同犯罪中的从犯这一横向犯罪形态，对未能完成奸淫者宽大适用刑罚。由于强奸犯罪是复合犯罪行为，而在轮奸犯罪中，未能完成奸淫者或者仅实施了暴力行为（甚至有些情况下未曾使用暴力），并未实施完毕奸淫行为，因此他在轮奸犯罪中所起的作用较小，地位是较为次要的。因此，由于意志以外原因未能实施奸淫行为的共犯可以成立轮奸犯罪的从犯。根据刑法的规定，对于从犯，应当从轻减轻处罚或者免除处罚。这样适用法律，在量刑结果上可能与认定其为犯罪未遂更为轻缓，但是，却能够有效避免司法判决与共同犯罪和犯罪未遂理论的抵触，因此适用共同犯罪中的从犯理论应该是处罚轮奸既遂后对其他未能完成奸淫者的最佳选择。

三、轮奸既遂后对其他未能完成奸淫者的刑罚裁量

事实上，通说之所以一方面不顾共同犯罪各个行为人刑事责任中的“一人既遂，即为全体既遂”的“部分行为，整体责任”的责任认定原则，另一方面又试图借助所谓的亲手犯的相对独立性与不可替代性，竭力证明轮奸犯罪中存在既有既

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