宽严相济刑事政策的理性评析*

魏克枝

(河南省新乡司法干部学校，河南 新乡 453000)

刑事政策是国家针对犯罪而采取的防治方略，是刑事立法与刑事司法的灵魂，是社会法制文明程度的体现。宽严相济刑事政策是在建设和谐社会的背景下提出的新理念，彰显了法治理念和法律文化的进步。从和谐社会的理念和要求出发，认真研究并准确适用宽严相济刑事政策，能使轻罪与重罪分别得到妥善处理，体现刑罚的社会效果和法律效果。

1 宽严相济刑事政策的哲学基础

1.1 刑法谦抑的刑法理念——宽严相济的价值基础

从现代法治意义上讲，刑罚也是一种社会治理方式。因此，刑罚不仅仅是一个法律问题，刑罚轻重之选择，与一个社会的政治理念具有密切关系。“从政治理念上来说，宽严相济刑事政策之提倡是从专政的政治理念到治理的政治理念转变的结果。”［1］罗马法有句名言:有什么样的社会就有什么样的法律。这说明一个国家的刑事政策受到刑法理念的制约。从刑法理念上来说，宽严相济刑事政策最主要的价值依据就是刑法的谦抑性。

“刑法谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”［2］(P6－9)刑法谦抑性的思想基础是基于这样的两个理念:一是对公民自由和权利的尊重与保护;二是刑法功能的有限性。为了权利和自由，为了预防和控制犯罪，人们寄希望于刑法，但是刑法的历史也使人们认识到刑法对于犯罪不是万能的。一方面，“犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”犯罪存在的必然性决定了任何社会、任何个人都不可能通过任何一种手段把犯罪完全消灭。另一方面，“刑罚虽在今日仍不失为对付犯罪之主要手段，但并非唯一的手段。刑事学研究之发达，更证实仅盲目地科以严刑峻罚，并不足以达到预防犯罪之效果”［3］(P43)。因此，为了更有效地实现预防犯罪的目的，应当努力寻求更有效的预防手段，而不能一味地强调刑法的功能。这种理念本身蕴含着对刑法的适度限制和对刑法宽容性的追求。

1.2 刑法基本原则——宽严相济的法治基础

刑事政策必须在一定程度上解决预防和控制犯罪的问题，尤其是在社会转型时期，社会的动荡和严峻的犯罪态势使得其国家权力为后盾的实用性凸显，“刑事政策是一种政治抉择，但是这种政治抉择也受到社会形势和社会背景影响。刑法基本原则所昭示的法治意义就是制约刑事政策的社会形势和社会背景，受此背景制约的宽严相济的刑事政策强调谦抑也强调功利，既要保障人权又要防卫社会，宽是趋势，严是必要的补充和手段。宽与严的边界都应当受到刑法基本原则要求的限制和制约”［4］。

罪刑法定原则和罪责刑相适应原则是宽严相济政策的界限。刑法第三条明确规定:法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第五条规定:刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。在贯彻宽严相济刑事政策时，虽然“宽”是问题主要方面，但这个“宽”是有范围的，要有个“度”，这个“度”就是刑法、刑事诉讼法等相关法律规定，不能宽到法外施恩。在司法实践中，非犯罪化、轻刑化和非监禁化也必须以规范性文件为依托，这是罪刑法定原则的必然要求。当然严也不能严到法外施暴。只有把对这个宽严结合的尺度把握好，才能遵守罪责刑相适应原则，也才能真正贯彻落实好宽严相济的刑事司法政策。

2 宽严相济刑事政策的理性评析与实践

宽严相济刑事政策是我国针对转型期社会出现的新问题、新矛盾、新犯罪等做出的刑事政策调整，是构建和谐社会所必需的重要一环。当然，我们也必须看到宽严相济刑事政策的不足或亟须注意与完善的地方，从而实践其本质要求。

2.1 警惕政策僭越法律，注重宽严相济刑事政策的实际效果

我国的法治建设刚刚起步，法治基础还很薄弱，在全球罪刑法定原则回归和刑事政策法律化的国际背景下，强调刑事政策的重要性，是否会出现政策与法律的冲突?我国权力崇拜与人治传统根深蒂固，还没有形成真正的法治传统，广大人民群众缺乏符合时代要求的现代法治精神，没有养成自觉遵守法律规则的习惯，缺乏对法治观念的认同和信仰，实践中法律效益低下，法律的价值目标难以实现，容易出现法律规则被权力架空，权力压倒法律的人治现象。所以，需要特别警惕政策僭越法律，人治践踏法治!

另外，宽严相济刑事政策现在只是一种应然的刑事政策，其内涵虽设计科学，但只停留在理论样态上，其理念的确立绝非一朝一夕的事。我国的法治模式是立法主导型，法律在制度层面推进较快，但法律观念更新在后，先进的法治理念被社会接受需要一个相当漫长的过程。自然而然，法治理念成为制约宽严相济刑事政策实现与否的关键。前一段虽然进行了法治理念的培育，但形式主义大于实际效果。所以，宽严相济刑事政策在实践中的运用必须慎重对待，要尽量避免形式主义。

2.2 确立刑罚作用有限性的理念，寻找非犯罪化与非刑罚化的实现途径

因为犯罪会长期存在，刑罚亦会长期相伴随。然而刑罚的作用是有限的，而且刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害。不得已的恶只能不得已而用之，所以必须对刑法规范予以适当调整，把那些在大多数人的观念中不再具有社会危害性的行为或社会危害轻的行为适当非犯罪化或者非刑罚化。非犯罪化是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，不再对其处罚。至于非刑罚化，笔者赞同德国学者耶赛克的界定，“非刑罚化是指采取将被宣判有罪的人置于附有监视的自由状态之中进行考验的方法”［5］。非监禁化应当是我国刑罚改革的一个方向。自由刑曾被誉为近代刑罚之花而备受青睐。但自由刑的问题源于自由刑在本质上不可克服的内在缺陷:监狱行刑的目的与监狱行刑的过程。监狱行刑的目的是使受刑人社会化，重新回归社会，而监狱的封闭性本质又决定了必须将受刑人与社会隔离。于是，短则难以矫正思想，长则形成监狱人格。减少短期自由刑适用的方式之一就是扩大缓刑和非监禁刑的适用，将短期自由刑视为不得已而用之的最后手段。但非监禁化并不等于放任不管，而是采取非监禁性的矫正措施。用耶赛克的话来说，就是使犯罪人置于附有监视的自由状态。目前我国正在进行的社区矫治就是一种有益的尝试。

2.3 进一步开拓宽严相济刑事政策的领域，实现刑事司法法律效果与社会效果的统一

宽严相济刑事政策的实质是对刑事犯罪区别对待，做到当严则严，当宽则宽，实现法律效果和社会效果的统一。我们在实践中一直仅把宽严相济刑事政策认定为刑事司法政策，强调司法上的非犯罪化与非刑罚化，其功能与作用有限。欲想突破与完全展现宽严相济的精神实质与科学理念，必须在刑事立法上有所突破，其中最主要的是摒弃刑法工具论的错误观念，在《刑法》中确立人权防卫的思想，改造刑罚体系，将以监禁刑为主的刑罚结构改变为以非监禁刑为主的刑罚结构;将惩罚性司法重塑为恢复性司法加惩罚性司法，注重人权、自由、公正与效率价值的实现。

刑事政策的实现必须有现实基础，李斯特说“最好的社会政策就是最好的刑事政策”［6］(P13)，充分说明刑事政策的实践必须有充分的社会基础。宽严相济刑事政策价值取向的实质是刑法(罚)及刑事司法的“宽和”，强调的重点是“整体超轻”，其实施有可能出现一味从宽，甚至于对“严打”政策矫枉过正，突破公众的基本道德底线，损害善良公民的正义和良知，最终损害和谐社会的建构。所以，对于宽严相济的刑事政策应理性对待，刑事司法在坚持法律标准的同时，还需要多向社会标准贴近靠拢，找到法律与政策、政策与民意的最佳结合点:以法为度，以民意作考量，通过上位和外部的制衡达到平衡，不断地创造司法智慧，实现刑事司法法律效果与社会效果的统一。

［1］陈兴良.宽严相济刑事政策研究［J］.法学杂志，2006，(2).

［2］陈兴良.刑法哲学［M］.北京:中国政法大学出版社，1992.

［3］恩里科·菲利著，郭建安译.实证派犯罪学［M］.北京:中国政法大学出版社，1987.

［4］陈心歌.宽严相济刑事政策的展开［J］.北京政法职业学院学报，2006，(2).

［5］〔德〕耶赛克.世界性刑法改革运动［J］.法学译丛，1981，(1).

［6］〔德〕弗兰茨·冯·李斯特著，徐允生译.德国刑法教科书［M］.北京:法律出版社，2000.