论刑事公开审判制度的改革

吴常青

（天津商业大学，天津 300134）

论刑事公开审判制度的改革

吴常青

（天津商业大学，天津 300134）

随着我国司法改革的不断推进，公开审判原则受到越来越多的重视。但近年来最高人民法院对公开审判问题的关注更多地停留在形式上，对于制度内容的合理化殊少涉及，这决定着改革效果的有限性和难以持续性。应借鉴国外立法经验，拓宽不公开审理案件的范围，精密化公开审理的程度，提高利益相关人的程序参与和强化对法院是否公开审理裁决的救济。

公开审判；程序参与；救济

公开审判源自19世纪对封建刑事司法制度的反思，“其乃属于刑事诉讼之基础”，亦即“属于法治国家之基础设施”。在我国，公开审判被作为一项审判原则规定于《宪法》以及各诉讼法中，但由于制度内容过于简单、原则，缺乏可操作性，实践中存在较多规避现象。近年来，随着司法改革不断推进，该原则受到越来越多的重视。最高人民法院颁布的第一个、第二个五年改革纲要，都将其作为改革的重要内容；2009年最高人民法院颁布的“第三个五年改革纲要”，要求继续深化司法公开制度改革。目前，公开形式已由过去单纯的到庭旁听演化出巡回审判、法院开放日、网络直播、判决书上网等，已由原来单纯的审判公开，变成司法信息全方位的公开，极大拓展了司法公开的外延。不可否认，多年来公开审判制度的改革与实施所取得的成就对于建立公正高效权威的社会主义司法制度具有重要意义，但我们也要保持足够的客观和冷静，透过繁荣的景象去追问更基础的问题。在笔者看来，近年来对公开审判问题的关注更多地停留在形式上，下级法院也多从比较容易实施的公开的形式上做文章，对其内容的合理化殊少涉及，这决定着改革效果的有限性和难以持续性。因此，本文拟从比较法的视角，对公开审判制度的具体内容提出改革建议，以期对我国公开审判制度改革的进一步推进有所裨益。

一、不公开审判的案件范围

公开审判作为刑事诉讼的一个基本原则已为世界各国和国际公约所普遍确认。但是，刑事诉讼主体是多元的，有国家专门机关、当事人以及其他诉讼参与人，这决定了刑事诉讼所涉及利益的多元性，刑事诉讼活动体现为多种利益博弈的过程。因此，作为一般规定的公开审判在某些特殊利益需要加以保护的情况下，也存在某些例外。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。德国《法院组织法》第171至173条明文规定：当涉及诉讼参与者、证人或以违法行为中之受害人的私人生活之特定事况时；有危害国家安全、公共秩序或风俗之虞者；当对证人或其它人之生命、身体或自由有危害之虞时；当涉及一重要的职业上之秘密，对此秘密的公开谈论将使应受保护之重大利益受到侵害时，或论及一私人的秘密，而对之公开将违反刑法第203条时；当被讯问人未满16岁时，不得公开审理。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第241条第2款，法律严格限制按例外程序在不公开的审判庭进行庭审的情形。根据法院说明理由的决定，首先是为了保护国家机密和其他受法律保护的秘密（商业秘密、职务秘密、医疗秘密、新闻秘密等）允许进行不公开审判。此外，不满16岁的人的犯罪案件、性犯罪案件允许在不公开的审判庭审理，为了防止泄露案件参加人隐私的其他案件也可以不公开审理。出于保护被害人、证人和刑事诉讼其他参加人及其家属和近亲属安全之必需，也可以在不公开审判庭审理刑事案件。从国外立法例来看，不公开审理的范围一般包括：第一，涉及国家秘密或者危害国家安全的案件；第二，有违社会秩序或善良风俗的案件；第三，未成年人犯罪的案件；第四，涉及证人或其他人的安全的案件；第五，涉及商业秘密或其他职业秘密的案件。

我国《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第2条明确规定：人民法院对于第一审案件，除下列案件外，应当依法一律公开审理：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件；经人民法院决定不公开审理的十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件；经当事人申请，人民法院决定不公开审理的涉及商业秘密的案件；经当事人申请，人民法院决定不公开审理的离婚案件；法律另有规定的其他不公开审理的案件。与上述立法例比较，我国主要没有将保护证人或其他人的安全、职业秘密的案件纳入不公开审理案件的范围，有待进一步完善。首先，证人出庭作证对于实体公正和程序公正至关重要，各国普遍要求证人有出庭作证的义务，但证人作证易受伤害或易遭受恐吓，使得证人保护制度成为解决作证安全后顾之忧的重要制度设置，而庭审程序中证人保护是证人保护的重要环节。在德国和俄罗斯等国家，可以出于保护证人或其他人的安全而不公开审理；在英国和美国等国家，则通过特殊的作证方式来实现这一目的。在我国，虽然1996年刑事诉讼法修改吸收了当事人主义合理因素，加强庭审对抗，但证人不出庭作证是我国庭审怪现状之一，是制约庭审方式改革的瓶颈。证人不出庭作证原因很多，但不可否认证人保护制度的不完善使得诸多证人不愿意也不敢作证。因此，从证人保护角度出发，有必要将证人和其他人的安全纳入不公开审理案件的范围。其次，现代大多数国家，出于对特殊社会关系的维护，往往赋予具有特殊身份的人员拒证特权。例如，德国刑事诉讼法典将证人拒绝作证权分为因身份关系的拒绝作证权、因职业上原因的拒绝作证权以及职业帮助人的拒绝作证权，拒证权既可以行使，也可以放弃，而且，为了保障证人的该项权利，法律明确规定了司法机关的告之义务。如果享有拒证权的证人放弃该权利作证，特殊社会关系仍有可能受到因其作证行为遭受侵害，因此，当涉及一重要的职业上之秘密，对此秘密的公开谈论将使应受保护之重大利益受到侵害时，应不公开审理。在我国，证人拒证权制度的确立仅是时间问题，把职业秘密的案件纳入不公开审理案件的范围将是协调拒证权与维护特殊社会关系的重要举措。

二、公开审理的程度问题

公开审判制度的设置在于确保对被告人公平审判、公众知情权，出于对特殊利益的保护，可以不公开审理。但公开或不公开的程度应该如何设置才能最大限度兼顾上述利益、限制法官裁量权呢？这一问题在我国理论上探讨公开审判制度时几乎没有涉及。在本文看来，其不仅仅是法院技术上的操作问题，而且关乎到诉讼参与人权利保护，因此有必要深入探讨。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判。日本《刑事诉讼规则》第202条规定：审判长认为被告人、证人、鉴定人、口译人或者笔译人在特定的旁听人面前不能充分供述时、可以使该旁听人在供述人作供述的时间退庭。在德国，对证人或其他人之生命、身体或自由有危害之虞的，法官可以排除特定人旁听或闭庭。在美国，当正从事调查的卧底者进行陈述的时候，排除旁听者是正当的。公开在法庭上露面不仅会使卧底者有危险，而且会使其在进一步的调查活动中不能发挥作用。法庭在诉讼的某个阶段根据显示的适当理由，如涉及年轻女性的强奸案中过于渲染的情节，可以决定不许公众旁听或限制某些人旁听。从上述立法例可知，公开审判的程度可根据特定情形在公开至不公开范围内设定，法院不是只能做要么公开、要么不公开的选择，通过程序设置与操作的精密化以实现利益的最大化。

按照我国现行立法和司法解释的规定，除了涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件；经人民法院决定不公开审理的十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件；经当事人申请，人民法院决定不公开审理的涉及商业秘密的案件；经当事人申请，人民法院决定不公开审理的离婚案件；法律另有规定的其他不公开审理的案件，应当依法一律公开审理。换言之，在我国，人民法院对刑事案件仅能做出除评议以外要么全部公开审理，要么全部不公开审理的选择。显然，有些案件可能仅在个别证人作证或者调查某项证据时才存在泄漏国家秘密或涉及个人隐私，如果概括性的一律不公开审理，虽然便于法院程序上的操作和便利，但显然不利于被告人公开审判权和公众知情权的保障，再加上法院作出决定时既不需要进行辩论听证程序，也无须出具详细理由的书面裁决，对此项决定利益相关人也不能提起复议或上诉，从而极可能导致法院自由裁量权的滥用。我们认为，从权利保障和权力限制的视角，我国相关立法应更为精密化，应规定人民法院可以根据具体情形做出全部不公开和部分不公开的决定，或者采取灵活的作证方式。例如，证人出庭作证时，为了保护证人的人身安全，法庭可以决定暂时不公开审理或禁止某一部分人旁听的，或双向闭路电视作证和屏风作证等；涉及个人的隐私时，法庭可以宣布暂时禁止公众旁听。

三、程序参与人的选择权

刑事诉讼活动有众多参与主体，应一定程度上尊重参与人意思自由，保障其诉讼程序的选择权，从而提高诉讼效率、增进判决的公信力和接纳程度，增进司法权威、防止国家司法人员在程序适用上滥用权力。首先，对于被告人而言，公开审判是其一项重要权利，为国际人权法和各国刑事诉讼法所确认。在美国，联邦宪法修正案第六条规定被告有获得迅速、公开审判的权利。被告人可以在审理之前作有罪答辩而使对事实的审理没有必要，法庭可以不经审理而直接判决。在这种情况下，被告人放弃了得到公开审理的权利，公诉方免除了证明其有罪的责任，法庭免除了开庭审理进行询问和交叉询问的责任。这种做法减轻了司法的负担，提高了司法的效率，同时也没有剥夺公众的知情权，因为被告人作有罪答辩的事实已经满足了公众对其“有罪或无罪”的知情权，从而公众也不需要再旁听审理过程。被告人也可以宣布放弃第六修正案公开审判的权利并要求程序不公开。其次，当案件的内容涉及被害人、证人等重要利益是不公开审理的法定事由，但当被害方放弃此项利益，可以公开审理。如我国台湾地区，性侵害犯罪之案件，“审判不得公开。但经被害人同意，如被害人已死亡者，经其配偶及直系血亲全部之同意，不再此限。”俄罗斯刑事诉讼法规定，只有经利害关系人同意才能在公开的审判庭上宣读通信、电话和其谈话录音、电报或其他通信材料。如果利害关系人不同意，则上述材料只能在不公开的审判庭宣读，在审查具有个人性质的录像、电影片时也应遵循类似程序。

在我国，根据《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，是否公开审判通常由人民法院在庭前准备程序中依职权决定，如果公开审判，在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点（第119条）；仅在涉及商业秘密案件中，法庭才根据当事人的申请决定是否不公开审理（第121条）。被告人、被害人、证人等程序参与人对审判是否公开决定程序参与程度低，除商业秘密案件外，既不能提出公开审判与否的请求，也不能放弃或同意公开审判，没有体现程序的参与性，不利于保护相关人员的程序利益。近年来，程序正义理论受到越来越多的重视，在刑事诉讼法中注入更多的程序正义因素，兼顾犯罪打击与人权保障已是刑事诉讼制度改革的大势所趋。程序参与是程序正义的重要内容，其对于消解我国刑事诉讼法官超职权因素，彰显程序主体性，提高法官裁决的公信力和可接受性有着重要作用。因此，我国公开审判决定程序有必要提高程序参与人的参与性。就被告人而言，从我国宪法规定可推定其享有公开审判权，但须由法院职责来保障实现。被告人是否可以选择放弃公开审判，法律和相关司法解释没有明确规定。但只要承认被告人享有公开审判权，那么毫无疑问，对于该项权利被告人既可以行使也可以放弃，关键在于法院应尊重被告人的选择。就被害人及其他参与人而言，当存在涉及其利益而不公开审理的情形，如果基于其真实意思表示而同意公开审理时，因此消除不公开审理的事由，又有利于公开审判价值实现，应值得肯定。

四、审判是否公开决定的救济

在几乎所有现代法治国家的诉讼制度中，都存在程序性上诉，其是指通过诉请上级法院对初审法院的程序错误加以上诉审查的方式，来促使上级法院对初审法院的裁判宣告无效的制度。程序性上诉制度的设置有利于促进和警示下级法院遵守法律程序、维护法律的统一实施、维护判决结果公正性和程序正义与公正审判。程序性上诉可以分为对中间裁判和最终裁判的上诉。前者，一般允许针对初审法院在审前或审理过程中的程序性裁判提起上诉，以为利益相关者提供救济的机会。例如德国《刑事诉讼法》第304条规定：对法院在第一审或者上告审程序中作出的所有裁定、裁判，对审判长、法官在侦查程序中做出的决定、命令，以及对受命、受托法官作出的决定、命令，不服时准许提起抗告，以法律未明确规定对这些裁定、裁判、决定和命令不得要求撤销、变更为限。对涉及到他们的裁定、裁判、决定和命令不服时，证人、鉴定人和其他人员也可以提起抗告。日本《刑事诉讼法》第419条规定：抗告，除有可以提起即时抗告的特别规定以外，可以对法院作出的裁定提起。但本法有特别规定时，不在此限。后者，一般针对初审法院的判决因为其存在程序上的错误而提起的上诉。如德国《刑事诉讼法》第338条第6款规定：判决是在违反了程序公开性原则的言词审理基础上作出的，是绝对上诉理由。换言之，在违反审判公开之条文时，该判决毋庸进一步的审核即应被撤销。此时无须考虑该对审判公开之限制是否出自法院之过失。在日本，公开主义是宪法的要求，接受审判是被告人的权利，因此违反有关审理公开的规定，是绝对的上诉理由。

在我国，首先，对于法院是否公开审理的决定无法获得救济。根据我国刑事诉讼法及相关司法解释，是否公开审理由法院以决定的方式作出。根据我国通说观点，决定是人民法院在办理案件过程中对某些程序性问题进行处理的—种形式。由于决定都是法庭审理中的程序性问题或人民法院自己行使权力的问题。决定作出后，除对驳回回避申请的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次外，其余的决定均立即生效，不允许上诉和抗诉。换言之，人民法院作出的是否公开审判的决定，被告人、被害人等均不能提请复议，更不能提起上诉。通说观点将涉及审判中程序性问题的决定仅视为司法行政行为，忽视某些决定涉及相对人重要程序性利益，是我国长期以来“重实体、轻程序”观念具体体现，其既不利于利益相关人的权利保护，也不利于防止法院滥用不公开审理的自由裁量权。对于法院是否公开审理决定的救济，有学者认为，对于当事人申请不公开审理的案件，如果人民法院不同意其申请，应当作出书面决定，并允许当事人向上一级法院申请复议。笔者认为，可在此观点基础上进一步完善。第一，无论法院是否公开审理决定是依申请还是依职权作出的，均应为利益相关者提供救济机会；第二，向上级法院申请复议，虽然是一种救济途径，在我国上诉制度没有改革之前，如此设置具有“相对合理性”，但其毕竟是行政性救济措施，不具有司法救济的特征，从而难以确保救济的公正性；再者，直接向上级法院申请复议，没有给与作出决定法院在初审改正错误的机会，不利于诉讼经济。笔者认为，在上诉制度改革的基础上，利益相关者可以以附理由的上诉书通过初审法院向上诉法院提起上诉，如果初审法院经审查认为上诉理由成立，即可撤销裁决；否则移送上诉法院。

其次，对违反公开审判的救济不充分。虽然，我国现行立法规定对于法院是否公开审理的决定，当事人没有救济的机会，但对于违反公开审判的，可以通过上诉予以救济。我国《刑事诉讼法》第191条规定：违反本法有关公开审判的规定的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但制度上“表达”的对程序违法的上诉，并不意味着一定得到“实践”。尽管我国刑事上诉制度名义上能够对第一审裁判中的所有错误都提供救济，但实际上我国刑事上诉制度更倾向于救济一审裁判中的事实错误，而对法律错误尤其是程序错误重视不够。对于只是存在程序错误但事实清楚的案件，可以不用开庭，也无须理会控辩双方在程序问题上的主张，而直接通过阅卷方式裁判；即使开庭审理，也主要围绕案件事实来展开，程序问题不是法庭审理的重点；二审裁判文书中，法官对于程序问题，往往仅是给出结论。有学者对此给出了更进一步的解释，在重实体、轻程序的观念尚未得到根本改观的情况下，仅仅因为一审法院程序违法而导致一审裁判无效，对许多法官来说本来就是难以接受的事情。这也难怪我国辩护律师采取程序性辩护策略难以奏效，即使案件被发挥重审，被告人没有得到任何好处，反而因为同一行为受到双重危险。对于违反公开审判的救济的完善，需要通过改革我国上诉制度来实现。具体而言，严格区分事实问题和法律问题；建立第三审，允许当事人就法律问题上诉到第三审法院；将第三审上诉理由区分为绝对上诉理由和相对上诉理由；区分权利型上诉和裁量型上诉等。

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On Reform of the Open Trial System

Wu Changqing
(Tianjin University of Commerce,Tianjin,300134)

With the constant promotion of judicial reform of our country,more and more attention is paid to the open trial system.The Supreme People's Court puts much stress on the form of the system but less on the rationality of its content,which limits the continuity of the reform effect.Foreign legislative experience should be used for reference to further promote the reform of the open trial system.

open trial;procedural participation;aid

D924

A

1672-6405（2010）03-0028-04

吴常青（1979-），男，安徽宁国人，天津商业大学法学院讲师，西南政法大学诉讼法学博士研究生，从事刑事诉讼法学研究。

2010-07-30

四川省哲学社会科学“十一五”规划项目《刑事判决形成过程的实证研究》（项目批准号：SC09Z003）

王凤玲]