论刑事和解的价值及其限制

2010-04-10黄继坤

湖北民族大学学报（哲学社会科学版） 2010年1期

黄继坤

(恩施州人民检察院，湖北恩施 445000)

刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”(Victim-Offender-Reconciliation，简称VOR)[1]。在构建和谐社会的大背景下，刑事和解成为一个受到广泛关注的热门话题。在司法实践上，它被视为贯彻宽严相济刑事政策的重要途径而得以尝试、运用，在理论上，它得到了众多法学理论者们的高度重视而得到热烈讨论，赞成我国建立刑事和解制度者甚众。其实刑事和解作为一种新型处理犯罪的方案，有利有弊，如何扬其利、避其短，是一项极其重要的课题。

一、刑事和解的正价值

(一)刑事和解对社会的价值——秩序。秩序是人类一切活动的前提，秩序是构成人类理想的基本要素，秩序也是人类活动的基本而目标。无论是将犯罪界定为侵犯权利的行为，还是将其视为侵犯法益的行为；无论是将犯罪界定为对义务的违反，还是认为犯罪是对社会伦理规范的侵犯，都不得不承认，正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中所言，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，犯罪严重危害了国家的统治秩序。自古到今，无论国家实行何种治理国家的方法，秩序始终是统治者孜孜不倦的追求目标，秩序是其长治久安的基本外部表现。现代国家实行法的统治，因而秩序始终是法的终极性价值追求。刑法也不例外，我国刑法维护社会主义市场经济秩序，处罚严重破坏社会主义市场经济秩序的行为，共规定了8类犯罪97个罪名；我国刑法维护社会管理秩序，用91个条文规定了123个罪名。上述两类犯罪之外的其他各类犯罪，从本质上都侵害了一定社会生活秩序与国家的社会管理秩序，危害了统治秩序。例如，危害国家安全罪侵害了国家政治统治秩序；危害公共安全罪与侵犯公民人身权利、民主罪与侵犯财产罪都侵害了社会生活秩序；危害国防利益罪与军人违法职责罪侵害了军事秩序；贪污贿赂罪与渎职罪侵害了统治阶级内部管理秩序。归根到底，一切犯罪都是侵害秩序的行为。

刑法不同于一般的法律，它不是直接告知人们做什么、如何做，而是以禁止性规范与命令性规范的形式将一定的行为规定为犯罪，并明确规定因为犯罪所带来的刑罚后果，通过罪与刑罚的表达式，表明国家对这种行为的否定评价，间接地为人们设定了一种社会行为的准则与模式。当现实发生犯罪事实后，国家发动刑罚权，对犯罪人的犯罪行为进行追诉，并依照刑法规定，对犯罪人处以刑罚，从而恢复被破坏的社会关系。刑法正是通过这种罪刑宣告、裁判犯罪行为、执行刑罚，以刑法的强制性维护社会秩序的。刑法的秩序价值有以下几个特征，一是强化国家本位，充分发挥国家在处理犯罪时的主导作用；二是强调刑法的强制性，刑法成为维护统治秩序的最重要工具；三是重视犯罪人的权利保障，但同时犯罪人也成为预防犯罪、最终维护秩序的工具；四是弱化被害人的地位，被害人成为重要的刑事证据的载体，刑事被害人的民事赔偿权利很难得到维护，刑事被害人提起的附带或者单独民事诉讼判决很难得到执行。

刑事和解则改变了刑法通过刑罚维护秩序的模式，它通过加害人对受害人的赔礼道歉、主动赔偿等方式，求得受害人的谅解，从而得到不起诉、免除刑罚或者减轻刑罚的结果，从而使得被破坏的社会关系得以恢复，社会秩序得到维护。由于刑事和解在一定程度上消除了受害人对加害人的仇视，使被害人的人身、财产损害得到了现实赔偿，避免了因为在刑事司法程序中可能受到了因“司法不公”、“裁判难以得到执行”等而受到的第二次伤害，而且减少、甚至消除了上访的可能，使得刑事和解成为妥善解决社会纠纷、化解社会矛盾、稳定社会秩序的行之有效的方法，这符合党的十六届四中全会明确提出的司法权要“适应我国社会的深刻变化，把和谐社会建设摆在重要位置”的方针。因而，秩序成为刑事和解最重要的价值。

(二)刑事和解对刑事被害人的价值——抚慰。刑事和解对刑事被害人的价值的抚慰价值通过以下几个方面变现出来：

1.确立了被害人的当事人的地位，尊重被害人在处理犯罪中的尊严。国家的产生是刑罚权产生的前提，刑罚权的实质根据是人民的授权。基于报应的原理，刑事被害人本来可以对加害人加以“报复”，但是现代社会一致摈弃了野蛮的私人复仇，于是报复的权利便由被害人转移给了国家。换个角度看，刑罚权是国家统治权的重要组成部分，国家权力是属于人民的，因而刑罚权也是属于人民的，但人民不可能亲自行使这项权力，于是边委托自己的代表组成代表机关如国外的议会、我国的人民代表大会以法律的形式向国家明文授权，由国家代其行使刑罚权。因而，在刑事诉讼中，被害人的地位本来应该得到高度重视，但是在犯罪——刑罚的传统模式下，被害人的地位不仅仅没有得到应有的尊重，反而成为追诉犯罪的工具，死亡的被害人被加以解剖，进行尸检；人身受到伤害的被害人被万般摆弄，进行鉴定；被害人的陈述成为重要的刑事证据加以使用。刑事和解则尊重被害人本人对加害人的处理，尊重被害人的自由，就是尊重了加害人的尊严，刑事和解对被害人的抚慰价值从而得到体现。

2.避免了被害人因为刑事诉讼将会受到的多次伤害。刑事诉讼就是一场罪与非罪、罪轻与罪重的博弈之战，受到犯罪伤害的被害人出于对加害人的仇恨心理，总是希望被害人的行为被判有罪而不是无罪、希望其被判重罪而不是轻罪，而加害人则希望自己的行为不是犯罪或者罪轻或者得到从轻、减轻处罚。于是在控辩双方你来我往的唇枪舌剑的论战中，被害人被反复交叉询问，迫使被害人不断回忆受到犯罪侵害的痛苦经历，这个论辩的过程，其实就是被害人再次受到伤害的过程。另外，受害人对于刑事判决的最终结果，往往有自己的期待，一旦判决与其期待相差甚远，便会认为正义没有得到伸张，于是伤害再次形成。而刑事和解则改变了这种情况，加害人的主动认罪，受害人的心灵本身就得到某种程度的抚慰，没有了法庭上的争辩，没有了对裁判结果更高期待，从而避免了被害人可能会受到的多次伤害。

3.刑事和解避免了刑事诉讼中附带民事诉讼中的执行难问题，真正维护了被害人获得赔偿的权利。在刑事案件中，犯罪人应该承担刑事与民事双重制裁，并不因为犯罪人受到了刑罚处罚而免除其民事赔偿责任，但是犯罪人往往因为其受到了刑罚追究或者受到了较重的刑罚处罚而通过隐匿财产等手段拒不执行生效附带民事诉讼判决的执行，因而使得被害人迫切需要的经济赔偿难以实现。而在刑事和解中，加害人的主动赔偿使得被害人的经济赔偿权得以维护，不存在附带民事诉讼判决执行难的问题。

(三)刑事和解对犯罪人的价值——复归社会。特殊预防论认为，刑罚的目的在于被科处刑罚的犯罪人将来不再实施犯罪。李斯特指出，“刑罚的另一个目的在于改造教育犯人，消除其危险性，使之重返一般市民生活之中。个别预防的重点不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已受到处罚的人再次犯罪。刑罚的分量以为了消除犯罪人的危险性(犯罪性)，使之重返社会所需要的处理期间为标准(处罚的不是行为而是行为人)。与其说刑罚的目的是威吓，儆戒一般人，莫如说是使人自身得到改造预防犯罪更为重要一些。”[2]李斯特认为特殊预防具有三方面的内涵：通过对行为人的监禁来保护一般公众免受其侵害，通过对行为人适用刑罚来威慑后来实施的犯罪行为，通过对行为人的矫正来防止再犯罪。根据这个概念，李斯特提出了根据行为人的种类对犯罪行为人区别对待的刑罚方法：对既无法遏制又无法矫正的惯犯进行无害化处理，对单纯的偶犯进行威慑，对可以矫正罪犯加以矫正[3]。李斯特提出的特别预防的第三种形式：矫正，也称为重新社会化或者社会化，在刑法学和刑罚理论上都具有十分重大的意义，是区分其预防理论与过去的预防理论的重要标志，并已经成为当代预防理论的核心内容。李斯特奠定的特殊预防理论，对德国和世界的刑法改革都发挥了巨大的影响[4]。特殊预防论的拥护者强调罪犯的重新社会化，然而，现代社会以自由刑为主的刑罚方法使得受刑人在监狱里被交叉感染，不仅不能消除其人身危险性，反而使其人身危险性增大；他们被贴上了犯罪人的标签，自尊心低下，对刑罚的恐惧感逐渐丧失，刑罚能否达到特殊预防的效果，在其刑满释放后能否再次适应社会？特殊预防主义提倡的刑罚教育改造犯罪人的效果受到质疑。有学者指出，特殊预防主义“最大的问题还在于，刑罚执行中的教育措施究竟能否对成年人起到积极的作用，或者，对于犯罪人的再社会化而言，如果国家干脆放弃对行为人的处罚，而只是提供社会帮助，在大多数情况下是否会更好些。”[5]

事实上，迄今为止，现代社会的刑罚制度，还不能从广泛的基础上设计出使犯罪人再社会化的方案。“面对报应理论关于刑罚的目的就是其自身而与各种‘后果’无关的状况，人们感到，特殊预防的目标设定虽然在理论上被认为是正确的，但是，在长期没有可靠的实践方案的情况下，也会变得毫无意义。实践中存在的在重新社会化计划道路上的困难，促使人们对基本理论本身进行反思。”[6]刑事和解对犯罪人也体现出了积极一面，由于犯罪人的积极悔罪、真诚道歉、积极赔偿，犯罪人与被害人达成和解协议后，司法机关则对犯罪人做出不起诉或者减轻刑罚的处理，如果检察机关对犯罪人作出不起诉处理，按照未经法院依法审理，对任何人都不得确定为犯罪的原则，意味着加害人并非是犯罪人，这样加害人就不会被贴上犯罪人的标签，他仍然可以重新融入社会生活，减少了其被投入监狱被交叉感染而被塑造为更危险分子的可能性。如果加害人因为刑事和解而得到减轻刑罚的处罚，那么他将会认真反思自己的行为对受害人造成的痛苦，同时也因为受害人的谅解、获得较轻处罚而心怀感恩，不对社会产生仇视心理，恢复作为人的基本尊严与自信，同时也因为主动弥补犯罪所带来的损失而减少社会带来的歧视，从而有利于犯罪人的改造，有利于实现犯罪人再次融入社会实现再次社会化。

(四)刑事和解对司法机关的价值——效率。刑事诉讼中的效率是指以一定的司法资源投入换取尽可能多的刑事案件的，即提高单位时间内的有用的工作量，加速刑事程序的运作效率，降低诉讼成本，减少案件积压和司法拖延等现象。效率是刑事司法最重要的价值之一，英国法谚 “迟来的正义即非正义”即是强调效率对于正义的重要性。效率与实体正义往往是成反比的，为了查清案件事实，正确定罪处刑，司法机关往往不得不牺牲效率价值以保全实体正义，因而，即使是罪行轻微的刑事案件，也可能因为关键证据的缺乏、加害人的拒不供述犯罪事实而造成诉讼的拖延。而刑事和解以加害人认罪为前提，显然有助于司法机关迅速查明案件事实，从而提高了诉讼效率。在关键证据阙如、加害人拒绝供述的情况下，侦查机关不得不投入大量的人力、物力去侦查案件；在刑事审判中，作为被告的加害人为了获得对自己有利的判决，往往会绞尽脑汁对抗指控，加上辩护律师的滔滔雄辩，更是大大延长了诉讼时间。冗长的诉讼程序，对于保障复杂疑难案件，自然是必不可少，但是对于简单、罪行轻微的刑事案件而言，人们总是希望有一种更加简单明了的处理方法，这样就可以把有限的司法资源投入到重大复杂的案件中去。刑事和解显然迎合了这种需要。从执行刑罚的角度看，刑事和解将大量罪行轻微和人身危险性较小的犯罪人作不起诉处理，或者仅科处财产刑而不科处，或者判处缓刑，因而能够减轻监狱人满为患、经费紧张的压力。刑事和解中，加害人的主动赔偿，还减少了为执行附带民事诉讼而投入的司法资源。综上可见，刑事和解的运用，降低了司法成本，节省了司法资源，提高了刑事司法效率。

二、刑事和解的负价值

刑事和解在我国并未法制化，刑事和解所带来的正价值，是司法部门积极实践之动因，但是无限制的泛化，将会发生刑事和解与刑法的严重背离的恶果，如果一叶障目，人们便会怀疑“刑事和解离司法正义到底有多远？”

(一)实践中的刑事和解正在背离罪刑法定主义。现行《刑法》第三条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”据此，我国的罪刑法定原则由两个基本方面组成：其一是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。前者可称为“积极的罪刑法定原则”，后者可称为“消极的罪刑法定原则”。《刑法》第3条从积极与消极两个方面对罪刑法定原则进行表述，是“积极的罪刑法定原则”与“消极的罪刑法定原则”的统一[7]。根据刑法规定，我国的罪刑法定原则是发动刑罚权与约束刑罚权的统一，有罪必罚、有罪必究是其当然之意。按照三段论的基本模式，如果发生了符合犯罪构成的案件事实，则一定会得出有罪的结论。因此，从逻辑上看，如果加害人与被害人达成和解协议之后，对实施了犯罪行为的加害人不按照法律规定追究刑事责任，而是为了追求社会和谐，对加害人予以法外施恩，显然违反了积极的罪刑法定原则。

为给刑事和解找到法外施恩的依据，有论者认为，罪刑法定原则存在的全部意义只在于它的消极意义，将所谓的“积极意义的罪刑法定原则”纳入罪刑法定原则的内涵之中，既违背罪刑法定原则的功能，也不符合罪刑法定原则的价值蕴涵。从罪刑法定原则的机能看，罪刑法定原则从确立到传播并最终成为世界范围内一项最重要的刑法基本原则，其存在的惟一的理由就是反对罪刑擅断主义、保障人权。从罪刑法定原则的基本含义看，罪刑法定原则也不能包含“积极的罪刑法定原则”在内。罪刑法定原则的基本内容包括排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往等，这些内容都是消极意义上的，也是罪刑法定原则价值蕴涵的必要展开，其全部的意义即在于限制法外刑罚权的滥用[8]。因为，罪刑法定原则只是指“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，所以，刑事和解并不违反罪刑法定原则。

上述观点具有一定的代表性，其不可取之处在于前提错误，它是以外国刑法理论中的罪刑法定原则作为前提来论述中国刑法问题的。我国刑法中的罪刑法定原则与外国刑法中的罪刑法定原则的区别主要在于它规定了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的内容。同时，“积极的罪刑法定原则”是维护刑罚适用平等原则的要求，是保护公民预测可能性的要求。对于符合构成要件的相同或者类似行为，加害人由于是否由于刑事和解而受到迥然不同的处遇，不仅会增加加害人与普通公民的不公正感，而且会损害公民的预测可能性。加害人的行为是否成立犯罪，取决于其行为对刑法所保护的法益所造成的侵害或者侵害危险是否达到了需要追究刑事责任的程度，取决于行为的性质、各种案中情节、违法性的程度，与案后情节无关，无论加害人与被害人是否达成和解协议，无论被害人对加害人作出何种程度的谅解，与加害人所实施的行为的罪质无关。追诉犯罪人的司法活动，不仅受到实体法的约束，同时还受到程序法的限制。根据《刑事诉讼法》第142条规定，人民检察院作出不起诉的决定分为三种，一是法定不起诉、二是酌定不起诉、三是存疑不起诉。对于达成和解协议的，可能适用的，只可能是酌定不起诉。人民检察院可以作出酌定不起诉的条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情形。刑法条文的结构表达式一般为“构成要件+法定刑”，在审判中，首先要正确认定危害行为的性质，这是定罪过程，其次要准确把握罪量，这是裁量刑罚的过程。实践中的刑事和解正在背离罪刑法定主义，对于达成刑事和解协议的，人民检察院常常对不符合酌定不起诉条件的也作出不起诉决定，人民法院对于达成刑事和解协议，往往违反刑法量刑规范，作出从轻、减轻、免除处罚的判决。

对于达成刑事和解协议加害人应该作出给于一定恩惠处理，这一点我们深信不疑。但是，作出对加害人有利决定或者处罚，都必须以法律为限度，无论“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是否是罪刑法定原则的内容，它都必须得到遵守。2002年12月联合国经济与社会理事会作出的《关于在刑事案件中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议虽然鼓励各成员国在刑事案件中采用恢复性司法方法，在刑事诉讼的任何阶段均可以使用恢复性司法方案，但是同时强调恢复性司法方案必须依法采用。德国、法国、英美等国均有成文法律明确规范刑事和解[9]，我国在没有成文刑事和解法律规范的情况下，突破现有法律界限对加害人作出不起诉决定，或者予以从轻、减轻或者免除处罚判决，对于建设法治国而言，是极其危险的。

(二)实践中的刑事和解背离适用刑法平等原则。平等，是自然法的基本规则；平等，是宪法原则；平等，又是刑法适用原则，我国刑法明确规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”平等适用刑法的原则是法律面前人人平等原则的具体化。平等适用刑法是保障国民自由、保护法益、预防犯罪的要求，是刑法本身的要求，也是法治的基本要求。平等适用刑法的基本要求在于相同或者类似的行为得到相同或者类似的处理，刑法适用与加害人的权力地位、经济实力、家庭背景没有关系，“王子犯法与庶民同罪”表达的就是这种观念。

适用刑法平等原则包括平等定罪、平等量刑、平等执刑三方面内容。加害人与受害人达成的和解协议的内容主要是“赔偿损失，赔礼道歉，求得谅解”，而其中的焦点内容无非是加害人能否满足被害人的赔偿要求，换言之，如果能满足被害人的赔偿要求，和解协议往往能够顺利达成，否则，就难以甚至无法达成，因而，在刑事案件中，能否达成刑事和解协议与加害人的赔偿能力密切相关。H市XC区人民检察院在进行刑事和解探索时处理过这样一起案件：两个在校未成年人因发生矛盾而进行殴斗，造成其中一人轻伤。虽然该案属于有预谋的犯罪，且都是持刀伤害，但检察机关考虑到两个人都是刚满l6岁的少年，从挽救的角度考虑，决定对其适用刑事和解程序。由于双方都没有聘请律师，办案人员告知双方父母关于刑事和解的规定。虽然加害人的悔罪态度较好，其家庭也愿意尽力赔偿被害人的损失，但由于加害人家庭都是下岗职工而无力承担被害人所坚持的8万元赔偿请求，最终因双方在赔偿数额上无法达成和解协议，也不能提供其他的方案，检察机关最终将案件诉至法院，被告人被法院判处实刑[10]。如果本案中的加害人有赔偿能力而与被害人达成协议，或许他将会得到人民检察院作出不起诉决定。一般而言，刑事和解适用于轻罪，对于重罪并不适用。但是实践中，刑事和解已开始扩张适用于故意杀人罪等重罪了，如方强威等人故意杀人案，被告人故意杀人犯罪情节严重，社会危害性极大，又系累犯，一审判处方强威死刑立即执行，但在二审中，被告人真诚悔罪，其家属积极代为赔偿被害人家属经济损失，安抚被害人家属的悲伤情绪，由此获得了被害人家属的谅解并达成了和解协议，二审对其改判死缓[11]。如此看来，刑事和解与“花钱买刑”有着不解之缘。生命与金钱的交换，加害人的犯罪后果取决于被害人的一念之间，迫使人们不得不拷问刑事和解是否在平等适用刑法。

根据刑法规定，“法律规定为犯罪行为的，按照法律定罪处刑。”刑事和解并不决定加害人的行为是否成立犯罪，它最多能作为一个量刑情节出现。对于相同的事实情形，对达成刑事和解的，不定罪处刑，对于没有达成协议的，则定罪处刑，这种做法本身就侵害了朴素的平等观念；如果将加害人能否履行赔偿协议作为罪与非罪、罪轻与罪重的标准，更是侵害了平等的正义观。

“与罪刑法定原则相比，平等适用刑法原则的实现更为艰难。”[12]实践中的刑事和解，使我们有必要了解一下皮埃尔·勒鲁描述的适用刑法不平等的现象：“请你们查一下统计数据，它会告诉你们哪些阶级要进监狱、苦役劳改所和上断头台。有一个社会，那里的人只要一犯罪就会落入法网和宪兵中，那就是穷苦阶级。还有一个社会，那里有些人几乎犯有种种的罪行，但他们可以不受刑法处分，或者至少不必害怕它，那就是富人阶级。”[13]具有赔偿能力的加害人往往是有一定经济能力，接受和解条款的被害人往往处于社会底层，这其实不需要实证，只需要进行一个直观的判断即可。

(三)实践中的刑事和解背离罪刑均衡原则。我国刑法规定了罪刑均衡原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承当的刑事责任相适应。”犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。刑罚与犯罪的比例关系体现在刑罚的轻重应当与加害人的罪行轻重、加害人的人身危险性相适应。与罪行的轻重相适应，是刑罚正义价值的体现，是报应刑的要求；与加害人的人身危险性相适应，是刑罚功利价值的体现，是目的刑的要求。其实质内容，“在于坚持以客观行为的法益侵害性与主观意识的有责性相结合的罪行轻重，以及行为主体本身对于社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度，作为量刑的尺度。”[14]对此，我国刑法具体规定了各种具体量刑情节与量刑方法。

刑事和解不能决定行为的罪质、不是犯罪情节，它只能体现加害人的人身危险性，可以适应刑罚个别化的需要，以实现刑罚预防犯罪的目的。对于达成和解协议的加害人，其赔礼悔罪可以视为认罪态度好，其赔偿损失可以视为减少或者弥补了犯罪结果，从整体上，可以认为其人身危险性较低，因而是酌定从宽量刑情节。对于达成刑事和解的案件，除了将达成刑事和解作为量刑情节之外，对加害人的量刑还取决于犯罪情节，以及能体现加害人人身危险性的其他案前、案后情节，除了审查加害人是否确已履行赔偿义务外，还需要查证加害人是否自愿认罪、是否真诚悔罪，判断其对社会是否存在潜在危险以及再犯的可能性，只有综合考虑各种因素，才能决定刑事和解加害人最终承担的刑事责任。否则就会弱化刑法的强制性，降低刑罚权威，削弱刑罚预防犯罪的功能。

然而实践中的刑事和解的最终处理结果背离了罪刑均衡的刑法规定、抛弃了关于罪刑均衡的基本理论，其突出表现于人民检察院将犯罪后是否赔偿作为提起公诉的决定性标准，人民法院将犯罪后是否赔偿作为裁量刑罚的重要依据，例如对于上例一，就是因为加害人无法满足被害人8万元的赔偿要求，而最终被判处实体刑。在该案中，根据其犯罪情节与悔罪表现，如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会，完全可以根据刑法关于缓刑的规定，对其适用缓刑而不适用实体刑。再如发生在湖北省鹤峰县走马镇的两起兄弟间的故意伤害案，一起致人轻伤却因为加害人拒不承认错误、拒不赔偿损失而被提起公诉，最终被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；另一起致人重伤，但是因为加害人与被害人达成和解、积极赔偿损失而获得不起诉处理。[15]这两则案例具有极强的代表性，一是这两则案例引自人民检察院的机关报《检察日报》，出处较权威；二是从案情上看，都是兄弟冲突而致的故意伤害案；三是两则案例发生在同一个小地方，是同一个检察院作出的处理决定；四是第二则案例典型地代表了实践中的刑事和解严重背离刑法规定的倾向。

三、用报应正义限制刑事和解的泛化

“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”不同的时代、不同的国家、不同的人对于正义往往有不同的理解。现代刑法之所以被认为是正义的，是因为在主权为民的宪政原则下，公民通过自己的代议机构将犯罪与刑罚以法律的形式固定下来，公民的授权、成文法的形式，使得刑罚权分别获得了实质与形式上的根据。罪刑法定主义、罪刑均衡主义、适用刑法平等主义、责任主义是刑法正义的最重要表现。现代刑法的正义价值主要通过刑罚的正当性表现出来，虽然刑罚以剥夺犯罪人的财产、自由、甚至生命为主要内容，但正是由于刑罚满足了受害人对加害人进行“以恶报恶”的朴素情感、符合被害人和普通大众对犯罪和犯罪人愤恨的心理需求，从而使得刑罚报应正义获得广泛推崇。

刑事和解的理论基础主要是恢复性正义理论，“恢复正义理论建立在平衡加害人、被害人和社会之间的利益的观点之上，这一观点认为，犯罪破坏了加害人、被害人和生活秩序之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡”。如果遭到破坏的正义能够得到恢复，刑事和解就具有了正义的基础，然而，并不是所有遭到破坏的正义都能够得以恢复。加害人对被害人的悔罪，平息的是被害人的报复情绪；对被害人的赔偿，并不具有惩罚性质。刑事和解从重建加害人、被害人、社会三者之间的和谐关系来看，更多的体现的是秩序价值，换言之，刑事和解最终恢复了秩序而非正义。由于刑罚最终以秩序为其终极性价值，因而刑事和解与刑罚在终点上有着共同的价值追求。

实践中的刑事和解泛化的现象，使得刑事和解与刑罚的基本观念产生了严重冲突，究竟该如何处理二者的关系呢？从刑法的价值来看，正义是刑法的基础性价值，国家动用刑罚权首先在于实现报应的正义观念；功利是刑法的扩展性价值，在实现正义价值后，国家追求预防犯罪的效果，以保护法益；秩序是刑法的终极性价值，刑法与其他法律一样，最终为了长治久安的统治秩序。如果将刑事和解协议视为加害人与被害人达成的一种自由处分犯罪的契约，而国家最终尊重了这种契约，按照当事人的意愿违法作出裁判，那么实现的是个案正义，损害的却是整体正义。对犯罪的处理，既要实现报应犯罪的正义价值，又要达到预防犯罪的目的；既要做到罪刑均衡，又要满足刑罚个别化。既然刑事和解被作为一种处理犯罪的方案，那么就应该将其纳入刑法规制的范畴之内，受到刑罚报应正义的限制。换言之，刑事和解必须依法进行，在现有的法律框架之下，只能将刑事和解作为酌定不起诉、酌定量刑情节。

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