论国际刑法中的禁止事后法原则

2010-04-07李綦通

河南财经政法大学学报 2010年3期

关键词：纽伦堡规约公约

李綦通

(吉林大学法学院,吉林长春 130012)

论国际刑法中的禁止事后法原则

李綦通

(吉林大学法学院,吉林长春 130012)

禁止事后法原则是罪刑法定原则的一个重要侧面,为世界各法系国家的刑法所认可。从纽伦堡和东京审判开始,这一原则受到了国际社会的普遍关注,此后的国际刑法公约中也反复对这一原则作出了规定。国际习惯法和法律一般原则是国际刑法的重要渊源,因而禁止事后法原则对国际刑事审判提出了挑战。但是,对侵犯基本人权的犯罪通过国际习惯法和法律一般原则予以惩治并不违反国民预测可能性的要求,因而也符合禁止事后法的要求。

国际刑法;事后法;不溯及既往

罪刑法定原则的一个基本要求是国民能够根据刑法规范预测自己行为的后果,从而明确地知道何种行为被刑法所禁止而不当为。否则,当国民无法预测自己的行为是否会带来不利后果的时候,会导致行为的萎缩。这显然不利于保障国民的自由,甚至阻碍社会的发展,与罪刑法定原则的基本观念是相悖的。并且如果允许对国民的行为运用事后制定的刑法规范进行评价,将对国民自由权利造成严重的侵害,刑法也将成为国家恣意干涉国民自由的工具。因而,现代民主国家的刑法都明确规定禁止溯及既往原则(禁止事后法原则),即刑法只能适用于其施行以后的行为,而不能追溯适用于其施行以前的行为。从《世界人权宣言》开始,国际刑法对禁止事后法原则予以了反复的确认,使其成为国际刑法中的一项重要原则。作为国际刑法百科全书的《国际刑事法院罗马规约》规定:“只有当某人的行为在发生时构成本法院管辖权内的犯罪,该人才根据本规约负刑事责任。”“个人不对本规约生效之前发生的行为负规约规定的刑事责任。”①《国际刑事法院罗马规约》第 22条第 1款、第 24条第 1款。然而,正如一些学者所言:由于其适用准则的特性,某些国内法律体系中的“法无明文规定不为罪”的原则,适用于国际刑法时不可能同样严格[1]。“(无法无罪)要求犯罪性举止行为必须尽可能清楚地规定在犯罪的定义中;然而,这项标准与欧洲大陆法律通常要求的相比,并不那么严格。”[2]这说明,国际刑法中的禁止事后法原则不可避免地将呈现出与世界各国的国内刑法,尤其是大陆法系国家刑法中的禁止事后法原则所不同的特点。

一、禁止事后法原则在国际刑法中的产生与发展

美国学者巴西奥尼教授认为,国际刑法规则的内容最早可以追溯到中国的《孙子兵法》以及印度的《摩奴法典》。尽管其中关于人道地对待伤病员、囚犯和平民以及尊重被占领地的宗教机构的主张是出于政治目的而非人道主义,但这些主张却成为近现代国际人道主义法的重要内容[3]。这些规则虽然可以被视为国际刑法的起源,但一般认为,“罪刑法定是近代社会的产物,是随着民主、人权观念的兴起而确立的原则,因而罪刑法定是与法治相伴生,与宪政精神同步发展的理念”[4],因而早期的国际刑法中不可能具有禁止事后法原则存在的土壤。资产阶级革命后,与资本主义人权理念相关的国际刑法规则也得到了一定的发展。尤其是经历了长期的战争之后,国际社会制定了一些战争和武装冲突中的人道主义待遇规则。1899年和 1907年,国际社会对战争规则进行了系统的编纂,形成了一系列国际公约,使国际刑法的发展达到了一个前所未有的高度。不过,在一战之前,世界各国都把和平的希望寄托于大国的均势,这些公约虽然为缔约国确立了义务,但却没有确立违反公约的刑事责任。从公约中对行为的制裁措施的规定上看,公约所规范的只是不法行为,而非犯罪行为[5]。因此,虽然这一时期罪刑法定主义在英美法系和大陆法系国家的刑法中有了长足的发展,但国际刑法中还是没有其存在的空间,其中的禁止事后法原则也就无从谈起。第一次世界大战之后,国际社会开始寻求以国际审判的方式惩罚战争的发起者,从而开始了建立个人国际犯罪刑事责任的努力。1919年的《凡尔赛和约》和1920年的《色佛儿条约》都要求对违反国际道德而实施国际犯罪的个人进行审判,但由于种种原因,前者变成了一场表演性的国内审判,而后者则根本没能实现。在凡尔赛——华盛顿体系下,国际社会通过了一些限制战争、和平解决国际争端的国际公约,但由于理想主义国际关系理论在当时占据主导地位,欧洲大国主要将和平寄希望于国家之间的约定,认为没有必要在国际社会设立一个刑事审判机构①理想主义国际关系理论和国际关系理论同时诞生,其代表人是当时的美国总统伍德罗·威尔逊,正是威尔逊总统倡议并促成了国际联盟的诞生(具有讽刺意味的是,美国后来没有成为国联的成员国)。理想主义者认为,世界各国可以根据国际法和国际公约的规定对违法的行为进行制裁,例如对侵略者国家的经济制裁和政治孤立。通过制裁和其他相应的国际压力,可以迫使侵略国家改变它的政策。参见倪世雄等著:《当代西方国际关系理论》,复旦大学出版社 2006年版,第 36页。。既然国际刑事审判未能实现,刑事审判机构也未能成立,当然也就不会存在刑事审判是否适用事后法的问题。

第二次世界大战中德国纳粹和日本军国主义的暴行促使同盟国下定决心对战犯进行惩治,因而同盟国分别在纽伦堡和东京设立了两个军事法庭对协约国的战犯进行审判。由于《纽伦堡国际军事法庭宪章》创设了破坏和平罪和反人道罪两个新罪名,而这两个罪名在二战之前的国际法上并不存在,因此,从一开始,纽伦堡法庭就面对德国辩护委员会的强烈反对,即法庭不能适用事后法。这一反对基于大陆法系国家刑法的一般原则,并且这一原则也存在于德国纳粹之前和之后的刑法中。在东京审判中,法官面临着同样的问题,辩护方甚至法庭的法官(东京法庭的印度籍法官波尔)都质疑审判的合法性。时至今日仍然有人坚持认为纽伦堡和东京审判违反了禁止事后法原则。如有人认为,“纽伦堡审判遵循了一种法律具有溯及效力的理论,这在美国法院肯定是违反宪法的”[6]。“事实上,国际军事法庭的推理证明早在1939年侵略就是国际犯罪(除了作为国际不法行为之外)并不是十分令人信服。”[7]日本的右翼分子甚至政府高级官员也不断发表言论质疑东京审判的合法性。不过,也正是从这两次国际刑事审判开始,禁止事后法原则进入了国际刑法的视野。

此后,禁止事后法原则被逐步地纳入国际刑法中。国际刑法公约反复对这一原则予以了确认。《世界人权宣言》第 11条规定:“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得被判为犯有刑事罪。”其后,《公民权利和政治权利国际公约》第 15条重申了这一原则。1949年《关于战俘待遇之日内瓦公约》第 99条规定:“战俘之行为,在其为此行为时,非为当时有效之拘留国法律或国际法所禁止者,不得因此而受审或处罚。”1977年日内瓦《附加第一议定书》和《附加第二议定书》也都对这一原则作出了明确的规定。《前南国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》虽然对这一原则没有明文规定,但联合国秘书长关于前南法庭规约的报告对这一原则进行了阐述,因而法庭的审判受该原则的支配。《国际刑事法院罗马规约》也对这一原则作出了明确规定,这意味着法院只能使用行为时已经存在的国际刑法规则对犯罪嫌疑人进行审判。

应该说,从二战之后到目前为止,禁止事后法原则由于得到了诸多国际刑法公约的确认而成为国际刑法中的一个重要原则。但是,正如前文所述,禁止事后法原则在国际刑事审判中的运用并不像大陆法系国家那样严格,国际刑法公约对这一原则的规定也与国内刑法中的规定不尽相同。

二、禁止事后法原则对国际刑事审判的挑战

在纽伦堡和东京审判之前,虽然有过关于国际刑事审判的尝试,但国际刑法的实施主要是通过间接执行模式来实现。即通过“或起诉或引渡”的原则的实施,由国家通过国内审判追究国际犯罪人的刑事责任。二战之前的国际公约大多是要求国家承担追究国际犯罪的责任,并为国家惩治国际犯罪确立标准,为缔约国开展打击犯罪扫清障碍。如 1937年《防止和惩治恐怖主义公约》要求缔约国将公约规定的行为纳入国内刑法,并要求缔约国之间积极开展合作以惩治恐怖主义犯罪。目前的国际社会中,除了一些侵犯基本人权的核心犯罪由国际刑事法院直接审判之外,大多数的国际犯罪依然是通过间接执行模式进行惩治和防范。国际刑法的间接执行模式符合国家主权原则,对国家的司法权予以了充分的尊重,因而在适用的过程中虽然也会产生管辖权以及具体惩罚标准的争议,但却并不存在适用事后法的问题。

纽伦堡审判和东京审判由于涉及对犯罪人进行审判的准据法而产生了法庭是否采用了“事后法”的争议。不可否认的是,在两次审判之前,国际社会并不存在将破坏和平和反人道的行为明确规定为国际犯罪并应承担刑事责任的国际法律文件。事实上,据以审判战犯的《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》都是在行为发生之后才生效的。因此,两个法庭的辩护律师都认为法庭适用的是事后法,违反了世界各国普遍承认的罪刑法定原则。

但是,针对破坏和平罪的适用是否违反了“禁止事后法”原则①《纽伦堡国际军事法庭宪章》确立了三个罪名,即破坏和平罪、战争罪和反人道罪。针对反人道罪是否适用了事后法,法庭没有提供任何解释。可能是辩护委员会仅仅坚持认为破坏和平罪违反了“法无明文规定不为罪”原则,而忽略了反人道罪。参见Antonio Cassese,International CriminalLaw,Oxford University Press,2003,p148.也有学者认为反人道罪与战争罪密切相关,1899年和 1907年海牙公约以及 1929年《关于改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》和《关于战俘待遇之日内瓦公约》对其内容也有规定,因而反对反人道罪的声音并不十分强烈。马呈元:《国际刑法论》,中国政法大学出版社 2008年版,第 127页。,纽伦堡法庭作出了解释:其一,法庭认为宪章是对其创设之时所存在的国际法的表述,在此程度上,宪章本身就是对国际法的贡献。其二,法庭认为“法无明文规定不为罪”的格言并非对主权的限制,而是关于正义的一般原则。亦即,法庭认为这一罪行在被告人实施之前就被禁止,并且主张在没有警示的情况下惩罚那些藐视条约和保证并侵犯邻国的人是不公正的观点显然是错误的,因为在这种情势下,必须让侵略者知道他的所作所为是错误的,惩罚他们并非远离公正,如果允许其错误行为逍遥法外才是不公正的[8]。在东京审判中,法庭同样面临这一问题。对于破坏和平罪的适用,东京法庭完全认可了纽伦堡法庭的推理,并在判决中用了整整一个章节列举了国际法律文件以证明早在日本侵略中国之前,国际法上就已经认可了侵略战争是犯罪行为,而日本通过自己加入的国际公约,已经保证尊重所有其他国家的领土完整和政治上的独立,因而其侵略战争构成破坏和平罪。此后,各战胜国国内法院对德国和日本战犯的审判的判决都采用了纽伦堡法庭的推理。

从上述解释中可以看出,纽伦堡和东京审判并没有否认在国际刑法中也应该适用“禁止事后法”原则,而是极力证明法庭并不是在适用“事后法”。可见,“禁止事后法”原则在当时的国际社会中已经深入人心。从法庭的判决理由中可以看出,法庭认为在战犯的行为之前,破坏和平的行为已经在国际法上被认为是犯罪。即,按照当时的国际法,发动侵略战争的行为已经构成国际法上的罪行。因而,纽伦堡审判和东京审判都不违反“禁止事后法”原则。问题在于,如何从当时的国际法中寻找支撑破坏和平罪构成国际犯罪的依据?纽伦堡和东京法庭均认为,1928年的《巴黎非战公约》是据以认定战犯的行为构成破坏和平罪的依据。该公约规定:“缔约各方以它们各国人民的名义郑重声明,它们斥责用战争来解决国际纠纷,并在它们相互关系上,废弃战争作为实行国家政策的工具。”“它们之间可能发生的一切争端和冲突,不论其性质或起因如何,只能用和平的方法加以处理或解决。”但被告的辩护律师认为,《巴黎非战公约》虽然谴责将战争作为国家推行政策的工具,但还不足以认为发动战争的行为就是国际罪行,因为在公约中并没有明确该种行为就是国际犯罪并为该罪设立刑事责任。对此,法庭指出, 1907年的海牙第四公约中虽然也没有“犯罪”的字样,但人们并未怀疑其中规定的行为就是犯罪行为,并且公约通过的 40年来世界各国的法庭都将其中规定的行为作为战争犯罪进行审判和惩处。因此,“解释法律和适用法律不能拘泥于呆板的文字,而应重视立法的精神和当时的环境”。并且,纽伦堡法庭还列举了公约缔结之前国际社会要将侵略行为定为犯罪的努力和尝试,以说明《巴黎非战公约》其实就是要把侵略战争视为国际犯罪②关于纽伦堡法庭确认侵略战争构成国际犯罪的证明过程,参见梅汝璈著:《远东国际军事法庭》,法律出版社、人民法院出版社 2005年版,第22—28页。。可见,纽伦堡和东京法庭论证破坏和平罪的适用不违反“禁止事后法”原则的逻辑是:侵略战争构成国际犯罪是作为国际法主要渊源的国际习惯法中的做法,而《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》只不过是对当时业已存在的国际习惯法的编纂,因而法庭对其予以适用是不违反“禁止事后法”原则的。

在前南法庭和卢旺达法庭中,其起诉和审判的依据也是在行为人行为后生效的《前南国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》。对此,联合国秘书长在关于前南法庭规约的报告中指出,“罪刑法定原则的适用要求国际法庭应适用国际人道法规则,这些规则无疑是习惯法的部分,因而某些国家并非所有国家不会因具体公约产生附带问题。”也正因为如此,两个临时法庭的规约也可以视为是对当时存在的国际习惯法的编纂,因而也就不产生违反“禁止事后法”的问题。在这一逻辑的指导下,前南法庭不仅针对非国际武装冲突中的战争罪进行了审判,还对危害人类罪的定义进行了发展,即首次将强奸作为一种危害人类的罪行,并对犯罪人进行了审判。卢旺达法庭也根据 1949年日内瓦四公约共同第 3条和 1977年第二附加议定书,对其国内武装冲突中构成战争罪的行为进行了审理,并认为危害人类罪无需与武装冲突相联系。并且,前南法庭在审判的过程中,对其规约第 2条“严重违反1949年各项日内瓦公约的情势”作了尽可能广义的解释,以扩大对受害人的保护范围[9]。对此,巴西奥尼教授认为:“与联合国《宪章法》相关的禁止溯及既往问题无处不在,而二战后的各种司法程序中,《联合国宪章》的起草者以及法官们解决该问题步履维艰。然而其结果却远远未尽如人意。其原因之一可能是:危害人类罪相关的行为可能引起的情感反应如此令人憎恶,以至于可以将法律技术的严密性置于不顾。……将未经阐明的高级法作为依据,这种做法本身就是专断的;因为,对一个人而言是高级法,而据此另一个就可能被判有罪。”[10]

可见,“禁止事后法”原则对国际刑事审判提出了诸多挑战。虽然战后一些国际刑法公约明确规定了这一原则,但在国际刑事审判实践中,对这一原则的贯彻显然不像国内法中那样严格。因而,国际刑法中的禁止事后法原则就具备了与国内刑法中的禁止事后法原则所不同的特征。

三、国际刑法中的禁止事后法原则

正如有学者所言,禁止事后法原则并不妨碍现行法的进步和发展。事实上,在普通法系,通过先例来发展法律并非非同寻常[11]。就国际刑法来看,禁止事后法原则也并不意味着国际刑事审判不能界定和详细阐述现存的国际刑法规则。前南法庭的上诉庭在Aleksovski案中表明了这一态度,即“该原则并不阻止国内或国际法院通过特定的解释程序确定特定犯罪的构成要件,也不阻止法院根据依赖以往能够影响对特定犯罪构成要素的含义作出解释的判决”[12]。一般认为,只要法律不予禁止的行为与国际犯罪行为类似,或者某种有害行为与某种国际犯罪所产生的危害后果相同或相似,则该行为就可以被视为国际犯罪。这里的问题在于这种解释方式如何才不违反禁止事后法原则。从以往的国际刑事审判中可以看出,求助于国际习惯和一般法律原则是检察官和法官们通常的做法。

其实,早在《公民权利和政治权利国际公约》中,在规定禁止事后法的条款中,就同时规定:“任何人的行为或不行为,在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者,本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚。”①《公民权利和政治权利国际公约》第 15条第 2款。《国际刑事法院罗马规约》也规定:“……视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则,包括武装冲突国际法规确定的原则;无法适用上述法律时,适用本法院从世界各法系的国内法,包括适当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则……本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则……本条不影响依照本规约以外的国际法将任何行为定性为犯罪行为。”②《国际刑事法院罗马规约》第21条第1款第2、3项,第21条第2款,第 22条第3款。这意味着国际刑事审判可以依据习惯法、法律一般原则甚至判例来界定犯罪和解释犯罪的成立条件,从而适用于被告人。尤其是将法律一般原则作为国际刑法的渊源是国际刑法不同于任何国内法的特征。但是,巴西奥尼教授认为:“作为国际刑法渊源的一般原则很可能欠缺合法性原则的要件……可适用法律的不确定性恰恰给国际刑法内容增添了不确定性。世界上任何地方的一般理智之人都知道,或者本可以知道国际刑法禁止性规定,国际刑法中对这种推定或是假定存在一个前提性的挑战。”[13]因此,将国际习惯法和法律一般原则作为国际刑法的渊源需要解释其并不违反禁止事后法原则。

如前所述,在纽伦堡审判中,官方也主要从习惯法和法律一般原则的角度来说明惩治破坏和平罪和反人道罪的合理性。刑法的一个重要功能就是为国民确立行为的标准,从而指引国民的行为。因而刑法应当能够被国民所理解,国民根据刑法能够预知自己行为的后果。而国际刑法中,将习惯法和法律一般原则作为评判行为的标准是否违反禁止事后法原则的关键在于其是否能被预知。如果其不违反可预测性的要求,则指责其违反禁止事后法原则是毫无道理的。

对此,如果依据实在法的标准来考察,则纽伦堡和东京审判中反和平罪或反人类罪的指控很难说明其合法性。“胜利是否意味着胜利者的法理学能够诉诸上帝?帝国的失败是否证明上帝没有与帝国同在而是与盟国同在?……假如纳粹权力取得了胜利,决定应当是什么的权威是否就会认为大屠杀没有犯反上帝和人类的罪行。……因此,应该在合理的基础上解释这些问题。”[14]如果严格遵循实在法,则法律容易成为暴政的工具,使非法的行为掩盖在合法的形式之下。希特勒的第三帝国利用法律将犹太人变成了次于人类的动物,将实在法和政策规章作为实施种族屠杀的工具。从实在法的角度来看,纳粹发布的命令是有效力的法律,甚至大屠杀也是合法的。而这显然是违背人类的基本情感和良知的。

其实,国际刑事审判中所涉及的灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪等都是侵犯人的生命权和健康权的最基本人权的犯罪,对于这些罪行的危害性应该为所有人所预知,因而以“法无明文规定”而逃避惩罚显然是违反人类最基本的正义感的。对此,在纽伦堡审判中,检察官在反驳战犯所提出的军人“执行上级命令”而要求免责的辩护时指出,“关键的问题不是服从不服从,而是面对着明显的谋杀和野蛮的犯罪,存在着更高的义务。这些德国军事头目明知他们的领袖是罪恶的杀人犯,却数年一贯地追随他们,理应受到严正的审判”。法官们“支持检察官的起诉,指出在大多数国家的刑法都确定的犯罪的行为面前,真正的考验不是命令的存在,而是道德选择事实上是否可能”[15]。这次审判从人性的角度解释审判的合法性,因此被公认为是法律实证主义的失败,是自然法的胜利。而自然法是从人性中派生出来的,尽管人们存在着历史、地理和文化等方面的差别,但由于人性在每一个地方的人民那里都是同样的,所以自然法的箴规是普遍的[16]。正因为如此,即使这种法不是以成文的方式来表达,从人性的角度来观察,也应该被一般人所预知。从根本上来说,国际刑法中侵犯基本人权的核心犯罪都是对人类良知的违背,对其进行惩罚符合人性的基本要求。因而,即使这些行为不为成文的国际刑法公约所规定,对其予以惩罚也不违反国民的预测可能性,因而也不违背禁止事后法原则。因为“国际刑法根植于全世界的法律和公正的基础上。它建立在被确信它的规则与公正和伦理的理念相一致的、捍卫国际社会秩序(换句话说,捍卫国际社会基本利益)的基础之上”[7]。这也正如《国际刑事法院罗马规约》序言中所强调的,“注意到本世纪内,难以想象的暴行残害了无数儿童、妇女和男子的生命,使全人类的良知深受震动,认识到这种严重犯罪危及世界的和平、安全与福祉……”而议定本规约。国际习惯和法律一般原则符合人性的基本要求,其所禁止的行为完全能被一般人所预知而不违反禁止事后法原则。如果从这一认识出发,将国际习惯和法律一般原则作为审判国际犯罪人的依据并不违反禁止事后法原则,因为任何国际审判的主旨都在于“使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外,从而有助于预防这种犯罪”①《国际刑事法院罗马规约》序言。。

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[8][12]Antonio Cassese.International Criminal Law, Oxford UniversityPress,2003,p143&p.148, p149.

[9]马呈元.国际刑法论[M].北京:中国政法大学出版社,2008.147.

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责任编辑:王瑞

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